ECLI:NL:GHARL:2018:4082

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.191.511/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4767767 CV EXPL 16-828)

arrest van 1 mei 2018

in de zaak van

1.[appellant1] ,

wonende te [A] ,

2.
[appellant2] ,

wonende te [A] ,

3.
[appellant3] ,

wonende te [B] ,

appellanten in het principaal appel / geïntimeerden in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

Money 4 Products Sneek B.V.,

gevestigd te Sneek,

geïntimeerde in het principaal appel / appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen:
M4P Sneek,

advocaat: mr. S.A.G. de Vries, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 september 2017 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ingevolge het vermelde tussenarrest is de comparitie van partijen bepaald op 9 januari 2018. Op de comparitie zijn partijen, vergezeld van hun advocaten, verschenen. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd.

1.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

1.3

De vordering van [appellanten] c.s. luidt, samengevat, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna de kantonrechter) van 5 april 2016 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van M4P Sneek alsnog af te wijzen met veroordeling van M4P Sneek tot betaling aan [appellanten] c.s. van al hetgeen zij ter uitvoering van dat vonnis aan M4P Sneek hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, en met veroordeling van M4P Sneek in de proceskosten.

1.4

M4P Sneek heeft bij wege van incidenteel appel haar eis vermeerderd in die zin dat zij het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 164.533,50 aan hoofdsom heeft verhoogd met een bedrag van € 99.081,21. Dit alles met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten in beide instanties.

2.De feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geen feiten vastgesteld, zodat het hof voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep de feiten zal vaststellen.

2.2

[appellanten] c.s. zijn de eigenaren van het pand aan [de a-straat 1] in [B] (hierna: het gehuurde).

2.3

M4P Sneek is op 10 juni 2014 opgericht en ingeschreven in de Kamer van Koophandel. De omschrijving van de bedrijfsactiviteiten is “winkels in tweedehands goederen (geen kleding)”. Enig aandeelhouder en bestuurder van M4P Sneek is Barca Holding B.V.

Barca Holding B.V. is eveneens enig aandeelhouder en bestuurder van Money 4 Products Nederland B.V. (hierna: M4P Nederland). M4P Nederland is op 2 juni 2015 opgericht, opereert onder meer onder de handelsnaam Money 4 Products Franchise en heeft volgens de inschrijving in de Kamer van Koophandel als bedrijfsactiviteiten eveneens “winkels in tweedehands goederen (geen kleding)”.

[C] is leidinggevende bij M4P Sneek, M4P Nederland en Barca Holding B.V.

2.4

Bij huurovereenkomst van 20 juni 2014 hebben [appellanten] c.s. het gehuurde met ingang van 1 juli 2014 aan M4P Sneek in huur gegeven voor de duur van 5 jaar met de mogelijkheid tot verlenging voor nog eens 5 jaar tegen een aanvangshuurprijs (incl. korting) van € 1.000,- excl. BTW per maand. De huurprijs dient op grond van artikel 4.10 van de huurovereenkomst uiterlijk op de eerste van de maand waarop de huurprijs betrekking heeft te zijn voldaan. Voorts is in artikel 6 van de huurovereenkomst de waarborgsom gesteld op € 2.420,-, welk bedrag door M4P Sneek is betaald. De contractuele bestemming van het gehuurde is “Winkel ten behoeve van in- en verkoop van goederen” (artikel 1.3 van de huurovereenkomst).

2.5

Voorts zijn in artikel 2.1 van de huurovereenkomst de algemene voorwaarden behorende bij een huurovereenkomst voor winkelruimte, ROZ model versie 2008, (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. In de algemene voorwaarden zijn onder meer de volgende regelingen opgenomen:

“Gebrek

2. Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.

Staat van het gehuurde bij aanvang huurovereenkomst

3.1

Het gehuurde wordt bij aanvang van de huur door verhuurder opgeleverd en door huurder aanvaard in een goed onderhouden staat, tenzij partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen.

3.2

De algemene, de bouwkundige en de technische staat van het gehuurde waarin huurder het gehuurde bij aanvang van de huurovereenkomst aanvaardt, wordt door huurder en verhuurder vastgelegd in een als bijlage aan de huurovereenkomst toe te voegen en door of namens partijen te ondertekenen proces-verbaal van oplevering. (...)

Inspectie in verband met de geschiktheid

4.1

Huurder is gehouden het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is, of door of vanwege huurder geschikt kan worden gemaakt, voor de overeengekomen bestemming die huurder daaraan moet geven.

4.2

Bij het aangaan van de huurovereenkomst zijn verhuurder geen feiten en omstandigheden bekend waardoor huurder het gehuurde niet kan of mag gebruiken voor de overeengekomen bestemming.

(...)

Schade

10.1

Huurder zal verhuurder onverwijld in kennis stellen van een gebrek en van de (dreigende) schade die uit dat gebrek of uit een andere oorzaak of omstandigheid voortvloeit. Huurder geeft verhuurder een redelijke termijn, die behoudens in geval van calamiteiten, tenminste zes weken bedraagt om een aanvang te maken met het verhelpen van een voor rekening van verhuurder komend gebrek.

10.2

Huurder neemt tijdig passende maatregelen ter voorkoming of beperking van schade aan het gehuurde en aan het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.

Aansprakelijkheid

(...)

11.3

Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade tengevolge van een gebrek en huurder kan in geval van een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening, behoudens de bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in artikel 7:206 lid 3 Burgerlijk Wetboek.

11.4

Het gestelde in 11.3 is in de navolgende omstandigheden niet van toepassing:

indien een gebrek een gevolg is van een toerekenbare ernstige tekortkoming van verhuurder;
indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst kende en met huurder daaromtrent geen nadere afspraken heeft gemaakt;
indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst behoorde te kennen en huurder daarvan middels zijn onderzoeksplicht in 4 niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn.”

2.6

In het document getiteld “Geheimhoudingsverklaring” en gedateerd 14 juli 2015 verklaren Barca Holding B.V. handelend onder de naam Money 4 Products Nederland en de heer [D] dat [D] voornemens is met Barca Holding B.V. een franchiseovereenkomst te sluiten volgens de formule Money 4 Products en de winkel van M4P Sneek te kopen. Vervolgens is op 20 juli 2015 een “voorlopige” overeenkomst met [D] getekend, waarin de aandelen in M4P Sneek worden verkocht voor € 50.000,-. Daarna heeft [D] op 21 juli 2015 een Franchiseovereenkomst getekend met Money 4 Products Franchise, één van de handelsnamen van M4P Nederland.

2.7

Bij e-mail van 27 juli 2015 laat [C] [appellant1] weten, dat het personeel van M4P Sneek die dag bij binnenkomst van de winkel een flinke lekkage heeft geconstateerd. De inventaris van de winkel en producten hebben waterschade opgelopen. Ter illustratie zijn enige foto’s bij de e-mail gevoegd.

[appellant1] bezoekt diezelfde dag het gehuurde en schakelt loodgieter [E] in die enige werkzaamheden op het dak verricht.

2.8

Op 30 juli 2015 overlegt [appellant1] met [C] . De gemaakte afspraken worden door [appellant1] bevestigd bij brief van die dag. [appellanten] c.s. zullen de lekkage zo spoedig mogelijk verhelpen. M4P Sneek zal de huurachterstand voldoen. De huur voor de maand juli zal direct worden voldaan en de huur voor augustus op 15 augustus 2015. Vervolgens zal de maandelijkse huur voor de eerste van iedere maand worden voldaan.

2.9

Op 30 juli 2015 heeft de loodgieter [E] nogmaals het dak geïnspecteerd en enige werkzaamheden uitgevoerd. Bij factuur van 31 juli 2015 heeft de loodgieter [E] zijn werkzaamheden op 27 en 30 juli 2015 gedeclareerd. In het gedeclareerde bedrag van € 459,50 is onder meer 6,5 uur werkloon begrepen.

2.1

[appellant1] bericht [C] bij per e-mail verzonden brief van 7 augustus 2015 dat de toezegging de huur voor de maand juli te betalen niet is nagekomen. [C] antwoordt bij e-mail van 8 augustus 2015 te 0:54 uur dat de huur van juli 2015 is voldaan. Voorts wijst [C] op de lekkage en het achterstallig onderhoud aan het pand. Diezelfde dag reageert [appellant1] bij e-mail van 10:25 uur dat de huur over juli 2015 nog niet op zijn bankrekening is bijgeschreven en dat problemen aan het onderhoud van het pand direct zijn hersteld. In zijn e-mail van 8 augustus 2015 te 12:12 uur blijft [C] er bij dat de huur over juli is betaald.

2.11

De advocaat van M4P Sneek laat [appellant1] bij aangetekend en per e-mail verzonden brief van 10/11 augustus 2015 weten, dat de huur voor de maand juli op 6 augustus 2015 is overgemaakt. Voorts wordt gemeld dat aanzienlijke gebreken aan het pand kleven die nog steeds niet zijn opgelost. M4P Sneek schort de huurbetaling op en schakelt een deskundige in die de staat van het pand dient te onderzoeken. [appellanten] c.s. worden aansprakelijk gesteld voor alle schade die M4P Sneek lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het “volstrekt ondeugdelijke pand”.

2.12

In opdracht van M4P Sneek stelt Bouwbedrijf Wolthuis B.V. in samenwerking met Bouwkundig en Adviesbureau T. Wolthuis een rapport op, getiteld “rapport kwaliteit opname” en gedateerd 10 augustus 2015. Het rapport bestaat uit een 29 tal foto’s met veelal een korte toelichting bij de foto en een begeleidende brief, waarin is opgenomen:

“
Tijdens onze opname hebben wij geconstateerd dat er een zeer grote achterstand is aan de onderhoud van dit gebouw.

Op verschillende plekken is lekkage welke een zeer gevaarlijke situatie oplevert doordat er kortsluiting is ontstaan in de verlichting/meterkast welke mogelijk brandgevaar zal gaan opleveren als er niet op zeer korte termijn maatregelingen worden genomen..

Tevens is er houtworm geconstateerd waardoor er op de zolderdiepingen ook een gevaar bestaat dat men daar door de vloer (...) kan zakken.

Onze conclusie is:

Met spoed maatregelingen treffen om verdere schade te voorkomen en de staat van onderhoud op orde brengen.”

2.13

[appellant1] bericht de advocaat van M4P Sneek bij brief van 11 augustus 2015 dat de huur over de maand juli eerst die dag op de bankrekening is bijgeschreven. Voorts wijst [appellant1] erop dat hij op 27 juli 2015 in het pand is geweest, loodgieter [E] heeft gebeld die meteen is gekomen, het probleem een verstopping in de afvoer was, de verstopping is verholpen en enig los dakleer meteen is hersteld. Op 29 juli 2015 is naar aanleiding van een telefoontje van [C] de loodgieter [E] nogmaals ingeschakeld en tijdens een bespreking op 30 juli 2015 met [C] is alleen als schade gemeld de natte vloerbedekking van ongeveer 1,5m².

2.14

De advocaat van M4P Sneek zendt [appellanten] c.s. bij brief van 14 augustus 2015 het rapport van Wolthuis toe. Voorts herhaalt de advocaat in zijn brief dat het pand ernstig achterstallig onderhoud en ernstige gebreken heeft waarvoor [appellanten] c.s. als verhuurders aansprakelijk zijn. Tot slot laat de advocaat van M4P Sneek weten dat M4P Sneek overweegt de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

2.15

[appellant1] geeft in de brief van 17 augustus 2015 zijn weergave van hetgeen vanaf 27 juli 2015 is voorgevallen en doet tot slot het voorstel:

“
Ons voorstel is dan ook naar aanleiding van de tegenvallende resultaten in Sneek en de volgens u slechte staat van het betreffende pand om de lopende huurovereenkomst maar te beëindigen, dat is naar onze mening voor beide kanten de beste oplossing.”

2.16

[D] laat M4P Sneek bij e-mail van 22 augustus 2015 weten dat hij de franchise- en koopovereenkomst beëindigt. Als reden wordt opgegeven dat “het pand en daardoor de locatie ongeschikt is”.

2.17

De advocaat van M4P Sneek bericht [appellanten] c.s. bij aangetekend en per e-mail verzonden brief van 28 augustus 2015 dat de situatie in het pand dermate ernstig is dat mede in het kader van schadebeperking de winkel wordt gesloten. [appellanten] c.s. worden uitgenodigd hun aansprakelijkheid voor de situatie te erkennen. Vervolgens laat de advocaat van M4P Sneek bij brief van 11 september 2015 weten dat M4P Sneek “in principe 30 september a.s. het pand (...) zullen verlaten”. [appellant1] blijft in zijn e-mail van 12 september 2015 aan de advocaat van M4P Sneek erbij dat de schade beperkt is tot 1,5m² nat tapijt.

2.18

Op of omstreeks 9 oktober 2015 verlaat M4P Sneek het pand en geeft de sleutels aan [appellanten] c.s. Een gepland overleg over de afwikkeling van het geschil tussen partijen op 27 oktober 2015 gaat niet door.

2.19

Bij aangetekend en gewone post verzonden brief van 28 oktober 2015 stelt de advocaat van M4P Sneek dat de huurovereenkomst op 9 oktober 2015 met wederzijds goedvinden is geëindigd. Voorts worden [appellanten] c.s. aansprakelijk gehouden voor de schade die M4P Sneek heeft geleden en zal lijden. Ook wordt aanspraak gemaakt op terugbetaling van de borg.

De toenmalige gemachtigde van [appellanten] c.s. wijst bij e-mail van 1 november 2015 de aansprakelijkheid af en laat weten dat de borg zal worden verrekend met de niet betaalde huur.

3.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

3.1

M4P Sneek heeft gevorderd [appellanten] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 169.368,50 bestaande uit:

€ 164.533,50 wegens schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente,
€ 2.420,- wegens betaalde borg,
€ 2.415,- wegens buitengerechtelijke incassokosten,
de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten.

3.2

[appellanten] c.s. hebben zich in de procedure gesteld en na verkregen uitstel niet voor antwoord geconcludeerd waarna de kantonrechter de vorderingen van M4P Sneek heeft toegewezen en daarbij de nakosten heeft gesteld op het bedrag van € 100,-.

4.De beoordeling in hoger beroep

eisvermeerdering

4.1

M4P Sneek heeft bij eerste gelegenheid in hoger beroep bij memorie van antwoord haar eis vermeerderd. Tegen deze eisvermeerdering hebben [appellanten] c.s. geen bezwaar gemaakt en deze is ook niet in strijd met de goede procesorde, zodat van de gewijzigde eis in hoger beroep zal worden uitgegaan.

grieven

4.2

[appellanten] c.s. hebben tegen het bestreden vonnis acht grieven ontwikkeld, waarmee het gehele geschil aan het hof wordt voorgelegd. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

vordering M4P

4.3

M4P Sneek vordert [appellanten] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 263.614,71 (€ 164.533,50 in eerste aanleg plus de in appel vermeerderde eis van € 99.081,21) wegens schadevergoeding. Dit bedrag bestaat volgens M4P Sneek uit de volgende componenten, die overigens tot een totaalbedrag van € 259.074,52 leiden:

€ 65.000,- gederfde franchisevergoeding bestaande uit entree fee (€ 20.000,-) en maandelijkse fee (€ 750,- x 60 maanden);
€ 50.000,- gemiste koopsom van de winkel;
€ 58.008,05 verlies op inkoopwaarde voorraad;
€ 29.914,75 gederfde winst op voorraad;
€ 5.000,- gemiste omzet maand september 2015;
€ 17.025,- tenietgaan huurdersinvesteringen;
€ 10.000,- geschatte kosten voortijdige beëindigen huurovereenkomst bestaande uit accountantskosten (€ 1.500,-), kosten advocaat (€ 3.500,-), afrekening energie etc. (€ 1.500,-), leegruimen pand (€ 2.500,-) en onvoorzien (€ 1.000,-) ;
€ 20.411,84 afvloeiingskosten personeel;
€ 553,01 kosten partijdeskundige accountant [F] van Lubberink & Co;
€ 746,57 aanvullende kosten partijdeskundige accountant S [F] van Lubberink &

Co;

- € 2.415,- € 2.415,- buitengerechtelijke incassokosten.

4.4

Aan de vordering legt M4P Sneek ten grondslag, primair dat [appellanten] c.s. tekort zijn geschoten in hun verplichtingen als verhuurder door een pand met ernstige gebreken niet (tijdig) te herstellen waardoor M4P Sneek niet het huurgenot heeft gehad dat zij mocht verwachten en subsidiair dat [appellanten] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het gehuurde met extreem veel gebreken ter beschikking te stellen, vervolgens na te laten deze gebreken te herstellen en geen melding van de door M4P Sneek geleden schade aan de aansprakelijkheidsverzekeraar van [appellanten] c.s. te doen.

finale kwijting

4.5

Als meest verstrekkend verweer voeren [appellanten] c.s. aan dat partijen zijn overeengekomen de huurovereenkomst op 9 oktober 2015 te beëindigen, waarbij zij elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend. Hierdoor kan volgens [appellanten] c.s. M4P Sneek geen aanspraak meer maken op enige schadevergoeding.

M4P Sneek heeft deze uitleg van de gemaakte afspraken bestreden.

4.6

Het hof leidt uit de brief van [appellant1] van 17 augustus 2015 (2.15), de brief van de advocaat van M4P Sneek van 28 oktober 2015 (2.19) en de e-mail van de gemachtigde van [appellanten] c.s. van 1 november 2015 (2.19) af dat partijen een beëindiging van de huurovereenkomst op 9 oktober 2015 zijn overeengekomen. Deze afspraak is niet in een afzonderlijke overeenkomst vastgelegd, maar valt uit deze correspondentie tussen partijen af te leiden.

Voor het antwoord op de vraag of partijen bij de beëindiging van de huurovereenkomst finale kwijting zijn overeengekomen, heeft het hof de gemaakte afspraken uit te leggen. Volgens vaste rechtspraak is bij die uitleg de tekst van de correspondentie tussen partijen niet beslissend, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

4.7

De advocaat van M4P Sneek heeft [appellanten] c.s. bij brief van 11 augustus 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade die M4P Sneek lijdt en zal lijden ten gevolge van de gebreken in het pand. Bij brief van 14 augustus 2015 heeft de advocaat van M4P Sneek het rapport van Wolthuis toegezonden en herhaalt dat [appellanten] c.s. voor de schade aansprakelijk zijn. Daarop heeft [appellant1] bij brief van 17 augustus 2015 voorgesteld de huurovereenkomst te beëindigen. Als redenen noemt [appellant1] de tegenvallende bedrijfsresultaten van M4P Sneek en de volgens M4P Sneek slechte staat van het gehuurde. In dit licht zal [appellant1] bedoeld hebben, zonder dat expliciet te hebben vermeld, de huurovereenkomst te beëindigen waarbij partijen over en weer geen vorderingen meer op elkaar hebben.

De advocaat van M4P Sneek heeft vervolgens bij brief van 28 augustus 2015 [appellanten] c.s. uitgenodigd hun aansprakelijkheid voor de schade te erkennen. Hierdoor wisten [appellanten] c.s., althans konden zij weten, dat M4P Sneek vasthield aan vergoeding van de schade. [appellanten] c.s. hebben hierop niet gereageerd en aangegeven dat van een minnelijke beëindiging van de huurovereenkomst alleen sprake kon zijn als M4P Sneek geen schade meer zou vorderen. Vervolgens heeft M4P Sneek op 9 oktober 2015 het gehuurde verlaten en is een bespreking belegd op 27 oktober 2015 voor de afwikkeling van het geschil. Voorafgaande aan dat overleg heeft de advocaat van M4P Sneek de schadeberekening van accountant [F] , werkzaam bij Lubberink & Co, neergelegd in zijn brief van 14 oktober 2015, toegezonden, waarna de bespreking door [appellanten] c.s. is afgezegd. Bij brief van 28 oktober 2015 heeft de advocaat van M4P Sneek [appellanten] c.s. (nogmaals) voor de schade aansprakelijk gehouden. Bij e-mail van 1 november 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellanten] c.s. die aansprakelijkheid afgewezen. Daarbij is niet als argument genoemd dat partijen finale kwijting waren overeengekomen.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] c.s. uit de correspondentie van M4P Sneek na haar voorstel tot een minnelijke beëindiging van de huurovereenkomst redelijkerwijs niet hebben kunnen afleiden dat M4P Sneek afzag van de aansprakelijkheid van [appellanten] c.s. voor de door haar geleden schade, zodat de beëindiging van de huurovereenkomst niet tegen finale kwijting is geweest. Voorts heeft M4P Sneek uit de correspondentie van [appellanten] c.s. na 17 augustus 2015 redelijkerwijs niet kunnen aanleiden dat [appellanten] c.s. alleen een beëindiging van de huurovereenkomst wilden als een beëindiging tegen finale kwijting zou zijn. Een reden zou bijvoorbeeld ook kunnen zijn geweest dat [appellanten] c.s. de discussie over de staat van het gehuurde wilde beëindigen en de schade beperken.

klachtplicht

4.8

[appellanten] c.s. hebben voorts het (bevrijdend) verweer gevoerd dat M4P Sneek niet tijdig over de gebreken heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. Op [appellanten] c.s. rusten de stelplicht en bewijslast, zodat het aan [appellanten] c.s. voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment M4P Sneek heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken de door M4P Sneek gestelde gebreken alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop M4P Sneek heeft geklaagd, zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW (ECLI:NL:HR:2014:3593).

Voor het antwoord op de vraag of tijdig is geklaagd dienen alle betrokken belangen te worden afgewogen en met in achtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder of de schuldenaar nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn (ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 en ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

4.9

Op dit verweer heeft M4P Sneek in de memorie van antwoord concreet aangegeven wanneer zij de gebreken heeft ontdekt en wanneer en op welke wijze zij daarvan aan [appellanten] c.s. kennis heeft gegeven.

[appellanten] c.s. hebben vervolgens geen nadere feiten en omstandigheden gesteld en evenmin aangegeven waarom het tijdsduur tussen (mogelijke) ontdekking en klacht zo lang is geweest dat niet (meer) gesproken kan worden van een tijdige klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Daarmee heeft [appellanten] c.s. dit verweer onvoldoende onderbouwd en gaat het hof daaraan voorbij.

gemiste koopsom, gederfde franchisevergoeding en verlies op voorraad goederen

4.1

Voor de beantwoording van de vraag of de schadeposten betreffende de gemiste koopsom, de gederfde franchisevergoeding en het verlies op de voorraad van de goederen voor vergoeding in aanmerking komen, zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat aan het gehuurde gebreken kleven en dat [appellanten] c.s. voor de schade die door die gebreken zijn ontstaan aansprakelijk zijn.

4.11

Aan de schadeposten gemiste koopsom en gederfde franchisevergoeding legt M4P Sneek ten grondslag dat zij de goodwill en de inventaris van de winkel aan [D] heeft verkocht voor € 50.000,- en met [D] een franchiseovereenkomst is aangegaan voor een totaalbedrag van € 65.000,-. Door de gebreken in het gehuurde kon de winkel niet (verder) worden gebruikt en heeft [D] op goede gronden de koopovereenkomst en franchiseovereenkomst beëindigd. Hierdoor hebben [appellanten] c.s. volgens M4P Sneek de gemiste koopsom en de gederfde franchisevergoeding bij wege van schadevergoeding te betalen. [appellanten] c.s. hebben deze schadeposten bestreden.

4.12

Het hof stelt vast dat de door M4P Sneek overgelegde “geheimhoudingsverklaring” van 14 juli 2015 een overeenkomst met [D] bevat die niet door M4P Sneek met hem is aangegaan, maar door Barca Holding B.V., handelend onder de naam Money 4 Products Nederland. In die geheimhoudingsverklaring is in de artikelen 1 en 2 opgenomen, dat [D] voornemens is een franchiseovereenkomst met de franchisegever en een koopovereenkomst met de eigenaar van de winkel M4P Sneek aan te gaan.

Vervolgens is overgelegd een “voorlopige overeenkomst van koop en verkoop Money 4 Products Sneek B.V.” waarin in de kop van de overeenkomst weliswaar M4P Sneek, naast [D] , als contractspartij wordt genoemd, maar uit de inhoud van de koopovereenkomst blijkt dat Barca Holding B.V. haar aandelen in M4P Sneek aan [D] voor € 50.000,- verkoopt. Zo wordt in de overwegingen van de koopovereenkomst gemeld dat Barca Holding B.V. eigenaar is van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van M4P Sneek, dat [D] op 20 juli 2015 een bod van € 50.000,- heeft uitgebracht op alle aandelen van Barca Holding B.V. in M4P Sneek welk bod is aanvaard en dat partijen een voorlopige koopovereenkomst willen aangaan met betrekking tot de verkoop “door Verkoper aan Koper van 100% van de aandelen” van M4P Sneek. Vervolgens bevat artikel 2 van de koopovereenkomst een regeling over de koop en verkoop van de aandelen, zal volgens artikel 4.2 van de koopovereenkomst de overdracht van de aandelen bij notariële akte geschieden en zijn in bijlage 1 de garanties opgenomen die “Verkoper Barca Holding B.V.” met betrekking tot de aandelenoverdracht geeft. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat [D] met Barca Holding B.V., de aandeelhouder van M4P Sneek, een koopovereenkomst van de aandelen in M4P Sneek is overeengekomen.

Voorts heeft M4P Sneek overgelegd een op 21 juli 2015 gedateerde en getekende model franchiseovereenkomst. In de aanhef worden Money 4 Products Franchise, een van de handelsnamen van M4P Nederland, en [D] “een nog nader te benoemen meester/vennootschap Money 4 Products Sneek B.V.” als partijen genoemd. Aan het slot van de overeenkomst staat als franchisegever genoemd Barca Holding B.V. Daarmee is deze franchiseovereenkomst met [D] , die de aandelen in M4P Sneek zou kopen, aangegaan door hetzij M4P Nederland hetzij Barca Holding B.V.

Uit beide overeenkomsten leidt het hof af dat M4P Sneek bij die overeenkomsten geen verkoper en/of franchisegever is geweest. Verkoper en franchisegever was/waren hetzij Barca Holding B.V. hetzij Barca Holding B.V. en M4P Nederland.

De stelling van M4P Sneek dat zij de goodwill en inventaris aan [D] heeft verkocht en vervolgens een franchiseovereenkomst met [D] is aangegaan, heeft M4P Sneek in het licht van de door haar overgelegde stukken onvoldoende onderbouwd.

Dit heeft tot gevolg dat de eventuele schade die uit de beëindiging van de koop- en franchiseovereenkomst voortvloeit geen schade is die M4P Sneek heeft geleden. De twee schadeposten wegens gemiste koopsom en gederfde franchisevergoeding van in totaal € 115.000,- worden derhalve afgewezen.

4.13

Aan de schadeposten verlies op de inkoopwaarde van de voorraad en de gederfde winst op de voorraad legt M4P Sneek het navolgende ten grondslag.

In geval de winkel in Sneek aan [D] in franchise zou zijn gegeven, zou de voorraad goederen eigendom blijven van M4P Sneek. De inkoopwaarde van die voorraad bedroeg € 70.334,05 en de geschatte verkoopopbrengst € 125.311,-. Vervolgens zou [D] als franchisenemer die voorraad verkopen, waarbij 80% van de opbrengst voor M4P Sneek zou zijn en 20% voor [D] . Aldus is volgens M4P Sneek de gederfde winst € 29.914,75 (80% van € 125.311,-, zijnde € 100.248,80, minus de inkoopwaarde van € 70.334,05). Doordat de franchiseovereenkomst met [D] geen doorgang heeft gevonden, heeft M4P Sneek de voorraad goederen ter veiling aangeboden bij BVA Auctions BV te Amersfoort. De netto opbrengst van die veilingen is € 12.336,- geweest. Daardoor bedraagt het verlies op de inkoopwaarde volgens de berekening van M4P Sneek € 58.008,05. Ter ondersteuning heeft M4P Sneek onder meer overgelegd de facturen van BVA Auctions met vermelding van de opbrengst en de declaratie voor de werkzaamheden, de bij die facturen behorende opbrengstlijsten, een overzicht van geleverde goederen aan BVA Auctions, de raamovereenkomst met BVA Auctions en de inbrenglijsten voorraad per 31 augustus 2015.

4.14

Het hof wijst er allereerst op dat deze twee schadeposten zijn gebaseerd op de door M4P Sneek betrokken en hiervoor door het hof verworpen stelling dat M4P Sneek met [D] een overeenkomst tot verkoop van de goodwill en de handelsvoorraden is aangegaan. Uit de door M4P Sneek overgelegde stukken is het hof gebleken dat Barca Holding B.V., althans M4P Nederland, met [D] een franchiseovereenkomst is aangegaan en Barca Holding B.V. haar aandelen in M4P Sneek heeft verkocht. Alsdan dient zonder nadere toelichting, die ontbreekt, te worden aangenomen dat de voorraden van M4P Sneek in de koopsom van de aandelen zijn begrepen. Voor zover [D] een deel van de winst van de bij de aandelenoverdracht aanwezige voorraden in M4P Sneek had over te dragen zou die winst kennelijk aan Barca Holding BV toekomen. In ieder geval niet aan M4P Sneek, aangezien die vennootschap na de aandelenoverdracht eigendom van [D] werd.

4.15

Daarnaast hebben [appellanten] c.s. terecht aangevoerd dat M4P Sneek de twee schadeposten over het verlies op de inkoopwaarde voorraad en de gederfde winst op de voorraad onvoldoende heeft onderbouwd. Zo hebben [appellanten] c.s. betwist dat de goederen van M4P Sneek waren en dat de door M4P Sneek gestelde aankoop- en verkoopwaardes bij die goederen en de aan die goederen toegekende waardes op de inbrenglijst voorraad per 31 augustus 2015 juist zijn. Voorts hebben zij erop gewezen dat de aanduiding "wachtverkoop" bij verschillende goederen doet vermoeden dat die goederen aan derden toebehoren, waarbij M4P Sneek bij verkoop slechts een provisie toekomt en niet de inkoopwaarde en de winst over die goederen. Daarnaast hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat niet duidelijk is welke goederen op de inbrenglijst ter veiling zijn aangeboden en gegund. Een groot aantal goederen is blijkens de lijsten van BVA Auctions niet verkocht. Zo kent de inbrenglijst van M4P Sneek volgens [appellanten] c.s. 2193 items, terwijl op de lijsten van BV Auctions slechts 213 items voorkomen. De niet verkochte goederen zijn eigendom van M4P Sneek gebleven.

Op dit gemotiveerd verweer van [appellanten] c.s. is door M4P Sneek geen nadere toelichting en onderbouwing gegeven.

4.16

Het hof is derhalve van oordeel dat voor zover deze twee schadeposten (€ 58.008,05 verlies op inkoopwaarde voorraad en € 29.914,75 gederfde winst op voorraad) zijn gebaseerd op de stelling dat deze schade voortvloeit uit de beëindiging van de overeenkomsten met [D] deze geen schade van M4P Sneek betreffen en voor zover deze schadeposten als schade van M4P Sneek zijn te beschouwen die twee schadeposten, gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellanten] c.s., onvoldoende zijn onderbouwd.

gebrek en aansprakelijkheid bij gevolgschade

4.17

Voor de beoordeling van de overige schadeposten, zal het hof eerst de vragen beantwoorden of sprake is van een gebrek en, zo ja, of [appellanten] c.s. de door dat gebrek geleden schade hebben te vergoeden.

4.18

Voorop wordt gesteld dat in artikel 7:204 lid 2 BW is omschreven wat onder een gebrek dient te worden verstaan en dat ingevolge artikel 7:208 BW de verhuurder in de in dat artikel genoemde gevallen verplicht is de door een gebrek veroorzaakte schade te vergoeden. Partijen zijn in de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst van deze wettelijke regeling afgeweken. Zo verstaan partijen onder gebrek hetgeen is omschreven in artikel 2.1 van de algemene voorwaarden en zijn [appellanten] c.s. niet aansprakelijk voor de schade ten gevolge van een gebrek tenzij sprake is van een van de drie in artikel 11.4 van de algemene voorwaarden genoemde gevallen (zie randnummer 2.5).

4.19

Het contractuele en feitelijke gebruik van het gehuurde is bedrijfsruimte. Artikel 7:242 lid 1 BW, welke bepaling betrekking heeft op de huur van woonruimte, staat daardoor aan een afwijking van de wettelijke gebrekenregeling in de huurovereenkomst niet in de weg. Voorts heeft M4P Sneek de rechtsgeldigheid van de gebrekenregeling in de huurovereenkomst en de daarbij behorende algemene voorwaarden niet bestreden, zodat het hof van die contractuele regeling heeft uit te gaan.

4.2

Op M4P Sneek rust de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 2 van de algemene voorwaarden en dat voor vergoeding van de gevolgschade sprake is van één van de gevallen als omschreven in artikel 11.4 van de algemene voorwaarden.

4.21

M4P Sneek verwijt [appellanten] c.s. de lekkage op 27 juli 2015, de wateroverlast op 27 augustus 2015 en de algehele slechte onderhoudstoestand van het gehuurde. Ter onderbouwing heeft M4P Sneek de met [appellanten] c.s. gevoerde correspondentie over de gebreken, de rapportage van Wolthuis en verklaringen van enkele medewerkers overgelegd.

In de rapportage van Wolthuis wordt onder meer melding gemaakt van houtworm, houtrot en betonrot. In de correspondentie met [appellanten] c.s. heeft M4P Sneek niet expliciet op die mogelijke gebreken gewezen. Voorts heeft M4P Sneek na de gemotiveerde betwisting door [appellanten] c.s. niet concreet onderbouwd waarom die mogelijke gebreken op kennelijk met name de tweede verdieping van het gehuurde aan het gebruik van onder meer de winkel op de begane grond en het kantoor op de eerste verdieping in de weg stonden en waarom die gebreken zouden moeten leiden tot een sluiting van het gehuurde. Voorts heeft M4P Sneek gesteld dat in het gehuurde ook asbest en legionella is aangetroffen. Deze klachten zijn volgens de eigen stellingen van M4P Sneek haar eerst tijdens de oplevering van het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst gebleken, niet (eerder) als gebreken aan [appellanten] c.s. gemeld en derhalve niet (mede) redengevend geweest voor die beëindiging. Onder deze omstandigheden zal het hof deze gebreken bij de beoordeling van de vraag of [appellanten] c.s. aansprakelijk zijn voor de door hen gestelde schade ten gevolge van de beëindiging van de onderneming in Sneek buiten beschouwing laten.

4.22

Uit de toelichting van M4P Sneek leidt het hof af dat volgens M4P Sneek het gebrek bestaat uit lekkages door gaten in het dak en rotte plekken in de gevel/muren en kozijnen in het gehele pand. Ten gevolge van deze lekkages zijn onder meer op de tweede verdieping van het gehuurde bomen en takken door muren en ramen gekomen, is in het gehele pand ernstige schimmelvorming, is in het gehele pand ernstige stankoverlast, bestaat door water op de plafonds het gevaar dat plafondplaten naar beneden komen en is op of omstreeks 27 augustus 2015 in een waterput op de benedenverdieping een heuse fontein ontstaan. Bovendien heeft de lekkage in combinatie met een ondeugdelijke elektriciteitsvoorziening meerdere keren tot kortsluiting geleid waardoor onder meer elektronische betaalsystemen uitvielen.

In de zomer van 2015 waren verschillende personeelsleden door de vochtproblemen in het gehuurde al geregeld ziek geweest, terwijl zij door mogelijk vallende plafondplaten gevaar liepen. Bovendien was in september 2015 de stankoverlast zo ernstig dat de winkel voor het publiek is gesloten. Nadat [appellanten] c.s. ook na toezending van de rapportage van Wolthuis de gebreken in het gehuurde niet erkenden en evenmin tot herstel van de gebreken overgingen, heeft M4P Sneek, naar zij stelt, noodgedwongen haar onderneming in het gehuurde beëindigd.

M4P Sneek stelt dat [appellanten] c.s. op grond van artikel 11.4 van de algemene voorwaarden voor de schade ten gevolge van deze gebreken aansprakelijk zijn, omdat zij die gebreken bij het aangaan van de huurovereenkomst kende. Zo verwijt M4P Sneek [appellanten] c.s. dat zij ter afdekking van de gaten in de muren zeil hebben geplakt. Voor zover [appellanten] c.s. die gebreken niet kende, waren die gebreken gezien hun aard bij de aanvang van de huurovereenkomst al aanwezig en behoorde [appellanten] c.s. die gebreken te kennen. Voor M4P Sneek waren die gebreken tijdens de bezichtiging van het gehuurde door het zeil op de muren niet zichtbaar zodat zij van die gebreken niet op de hoogte was of had behoren te zijn.

4.23

[appellanten] c.s. voeren aan dat zij eerst op 27 juli 2015 een melding over lekkage hebben ontvangen en toen meteen een loodgieter hebben ingeschakeld die herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. De loodgieter heeft geconstateerd dat de lekkage was ontstaan als gevolg van een verstopte regenafvoer op het platte dak. De reiniging van regenafvoeren behoort op grond van artikel 14 lid 4 van de algemene voorwaarden tot de verantwoordelijkheid van de huurder, zodat die verstopping en de gevolgen daarvan niet aan [appellanten] c.s. kunnen worden tegengeworpen. Overigens heeft de loodgieter de verstopping verholpen, waarna de afwatering weer deugdelijk functioneerde. Op 29 juli 2015 is na de melding van een nieuwe lekkage wederom de loodgieter ingeschakeld die zekerheidshalve vanaf het dak een extra afvoer heeft aangebracht. Daarna hebben [appellanten] c.s., naar zij stellen, geen klachten over lekkage meer ontvangen.

De door M4P Sneek gestelde wateroverlast op 27 augustus 2015 is volgens [appellanten] c.s. het gevolg geweest van een hoosbui die in de nacht van 26 op 27 augustus 2015 over Sneek trok. De afvoeren vanaf het dak konden het water goed verwerken. Het overstortputje onder de vloer op de begane grond had weliswaar moeite met de afvoer van de grote hoeveelheid water, maar dat levert op zichzelf geen gebrek op. De overstortput onder de vloer functioneert naar behoren en de hoeveelheid water, die in die nacht moest worden afgevoerd, was door de hoosbui uitzonderlijk groot.

[appellanten] c.s. betwisten dat er gaten in de gevel/muren zijn en dat de staat van de kozijnen zodanig was dat die tot de door M4P Sneek gestelde lekkage en vochtproblemen hebben geleid. Volgens [appellanten] c.s. zijn de door M4P Sneek ervaren vochtproblemen op de verdiepingen van het gehuurde het gevolg van de door M4P Sneek doorgevoerde afdichting van de opening op de begane grond naar de eerste verdieping. Het gehele gehuurde wordt door de verwarming op de begane grond verwarmd. Doordat M4P Sneek de toegang tot de eerste verdieping heeft dichtgemaakt, kon de warmte niet meer naar boven en konden op de verdiepingen vanwege het ontbreken van verwarming vochtproblemen ontstaan. Dat is echter geen gebrek in de zin van artikel 2 van de algemene voorwaarden.

Voorts betwisten [appellanten] c.s. dat de meterkast gebrekkig is. De meterkast is volgens [appellanten] c.s. voor aanvang van de huurovereenkomst in 2014 geheel vernieuwd en door Liander goedgekeurd. [appellanten] c.s. betwisten dat er boven de meterkast lekkage is geweest en dat daardoor (meerdere keren) kortsluiting is geweest.

Voorts wijzen [appellanten] c.s. erop dat de door Wolthuis in zijn rapportage gesignaleerde onderhoudspunten al bij aanvang van de huurovereenkomst aanwezig waren. M4P Sneek heeft op grond van artikel 3 van de algemene voorwaarden het gehuurde als goed onderhouden geaccepteerd. Daarmee zijn die onderhoudspunten geen gebrek. Als het al een gebrek is, heeft M4P Sneek volgens [appellanten] c.s. te laat geklaagd.

[appellanten] c.s. betwisten dat zij plastic langs de muren hebben gespannen en dat zij met dat plastic lekkage voor M4P Sneek verborgen hebben willen houden. Volgens hen was de folie op de tweede verdieping door de vorige huurder aangebracht en dat was tijdens de bezichtiging voorafgaand aan de huurovereenkomst ook zichtbaar en voor M4P Sneek kenbaar. M4P Sneek heeft zich tijdens de inspectie een goed beeld kunnen vormen van het metsel- en schilderwerk en het gehuurde als goed onderhouden geaccepteerd.

Volgens [appellanten] c.s. was de onderhoudstoestand van het gehuurde in september 2015 niet zodanig dat M4P Sneek haar winkel moest sluiten. Zij houden het ervoor dat M4P Sneek de winkel heeft beëindigd vanwege de slechte bedrijfsresultaten. Volgens de eigen stellingen van M4P Sneek had zij een gemiddelde omzet van € 5.000,- per maand. Als op de omzet de inkoopwaarde van de verkochte goederen, de huur, de energiekosten en de personeelslasten in mindering worden gebracht, is het netto resultaat zodanig dat van een levensvatbare onderneming geen sprake is.

4.24

Het hof stelt vast dat de feitelijke situatie bij aanvang van de huurovereenkomst aan de hand van een proces-verbaal van oplevering niet kan worden vastgesteld nu dit in artikel 1.1 van de huurovereenkomst verlangde proces-verbaal van oplevering niet is opgemaakt. Voorts heeft M4P Sneek verklaard dat zij het gehuurde bij aanvang van de huurovereenkomst niet uitgebreid heeft geïnspecteerd. Deze laatste omstandigheid komt mede gelet op het bepaalde in artikel 4.1 van de huurovereenkomst voor haar risico.

4.25

Als er in de muren/gevels van het pand gaten waren waardoor (regen)water naar binnenkwam en als, na de in opdracht van [appellanten] c.s. uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan het dak op en omstreeks 27/30 juli 2015, het dak nog lekkage vertoonde ten gevolge waarvan in het gehuurde vochtproblemen ontstonden die leidden tot stroomstoringen en ernstige schimmel- en stankoverlast levert dit een gebrek op in de zin van artikel 2 van de huurovereenkomst. [appellanten] c.s. hebben dit gebrek gemotiveerd betwist. M4P Sneek heeft een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan, zodat het hof M4P Sneek tot bewijslevering zal toelaten.

4.26

Voor het geval komt vast te staan dat van een gebrek sprake is zal moeten worden beoordeeld of dat gebrek zodanig ernstig was dat M4P ten gevolge daarvan haar in het gehuurde gevestigde winkel heeft moeten sluiten. M4P heeft die gedwongen sluiting gesteld, [appellanten] c.s. hebben deze gemotiveerd betwist. Het door M4P gedane bewijsaanbod ziet ook op dit aspect van de zaak. Conform haar aanbod zal zij daarom ook op dit onderdeel tot bewijslevering worden toegelaten.

4.27

Als M4P Sneek er in slaagt het bewijs te leveren dat sprake is van een gebrek dat zodanig ernstig was dat zij als gevolg daarvan haar winkel heeft moeten sluiten, rijst vervolgens de vraag of de gevolgschade van dat gebrek op grond van artikel 11.4 van de algemene voorwaarden voor rekening van [appellanten] c.s. komt.

M4P Sneek heeft gesteld dat [appellanten] c.s. de lekkage in het dak die op 27 juli 2015 is gemeld niet (afdoende) heeft hersteld. Uit de stellingen van M4P Sneek leidt het hof af dat dit volgens haar een toerekenbare ernstige tekortkoming van [appellanten] c.s. oplevert. M4P Sneek heeft voorts gesteld dat [appellanten] c.s. de lekkage ten gevolge van gaten in het dak, gevel/muren en kozijnen bij het aangaan van de huurovereenkomst kende doordat zij ter camouflage van de gebreken plastic op de muren heeft gespannen. Voorts heeft M4P Sneek aangevoerd dat gezien de aard van het gebrek [appellanten] c.s. dit gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst behoorde te kennen en M4P Sneek daarvan via een grondige inspectie voorafgaande aan de huurovereenkomst niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn.

[appellanten] c.s. hebben betwist dat in het gehuurde – anders dan op de zolderverdieping waarbij het plastic door de vorige huurder is aangebracht – plastic is gespannen en voor zover er plastic is gespannen zij dit hebben gedaan ter camouflage van gaten in de gevel/muren. Voorts hebben zij aangevoerd dat als de lekkage (mede) het gevolg is van de door M4P Sneek gestelde staat van de kozijnen en gaten achter gespannen plastic op de muren van het gehuurde die staat van kozijnen en muren bij aanvang van de huurovereenkomst al aanwezig moet zijn geweest en door M4P bij een grondige inspectie had kunnen worden waargenomen.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting zal M4P Sneek ook hiervoor tot bewijslevering worden toegelaten.

Omzet september 2015, tenietgegane huurdersinvesteringen, geschatte kosten voortijdige beëindiging huurovereenkomst

4.28

M4P Sneek stelt dat de gebreken in het gehuurde zodanig ernstig waren dat zij noodgedwongen haar winkel in Sneek heeft moeten sluiten. De door haar gestelde schade bestaat uit gemiste omzet in de maand september 2015 (€ 5.000,-), accountantskosten (€ 1.500,-), advocaatkosten (€ 3.500,-), afrekening energie etc (€ 1.500,-), leegruimen pand (€ 2.500,-), onvoorzien (€ 1.000,-), teniet gegane huurdersinvesteringen (€ 17.025,-) en afvloeiingskosten personeel (€ 20.411,84). Voorts bestaat de schade nog uit de kosten van de partijdeskundige accountant [F] (€ 553,01 + € 746,57) en buitengerechtelijke incassokosten (€ 2.415,-).

[appellanten] c.s. hebben deze schadeposten bestreden.

4.29

Ter toelichting op de gemiste omzet over de maand september 2015 heeft M4P Sneek aangevoerd dat zij die maand (noodgedwongen) gesloten is geweest en daardoor over die maand omzet heeft gemist. De gemiste omzet is door haar accountant [F] in de rapportage van 14 oktober 2015 gesteld op € 5.000,-.

Daargelaten dat accountant [F] – in strijd met zijn rapportage - in zijn aanvullende reactie op 12 december 2016 opmerkt dat deze schadepost niet door M4P Sneek wordt geclaimd, wijst het hof deze schadepost af. Uit de toelichting van M4P Sneek op deze schadepost maakt het hof op dat M4P Sneek in de maand september 2015 goederen had kunnen verkopen tot een bedrag van circa € 5.000,-. Nu die goederen niet zijn verkocht, heeft het hof het ervoor te houden dat M4P Sneek die goederen heeft behouden en daardoor die (potentiële) omzet – bijvoorbeeld via andere vestigingen van M4P Nederland of via veilingen - (nog) kan behalen. Van schade is daardoor geen sprake. De schade zou kunnen bestaan uit gederfde winst over de maand september 2015, maar die schade is door M4P Sneek niet gesteld.

Naast de post advocaatkosten van € 3.500,- vordert M4P Sneek buitengerechtelijke incassokosten van € 2.415,-. M4P Sneek heeft niet toegelicht welke andere kosten dan buitengerechtelijke incassowerkzaamheden in het bedrag van € 3.500,- zijn begrepen en op welke grondslag dat (aanvullend) bedrag aan – kennelijk buitengerechtelijke – (advocaat)kosten voor vergoeding in aanmerking komt. Overigens heeft M4P Sneek ter zitting ook erkend dat zij naast de buitengerechtelijke incassokosten niet nog een post van € 3.500,- aan advocaatkosten kan vorderen. Daarmee wordt deze schadepost afgewezen.

M4P Sneek heeft niet onderbouwd de post onvoorzien van € 1.000,-. Evenmin heeft M4P Sneek toelicht waarom het bedrag van € 1.500,- aan afrekening van energie heeft te gelden als een kostenpost die het gevolg is van een vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Kennelijk ziet die post op het feitelijk energie gebruik van M4P Sneek. De accountantskosten en de kosten voor het leegruimen pand zijn in beginsel kosten die M4P Sneek ook had moeten maken bij een reguliere beëindiging van de huurovereenkomst. Voor deze twee schadeposten zou hooguit sprake kunnen zijn van een vergoeding van de rente doordat M4P Sneek die kosten eerder heeft gemaakt dan bij een reguliere beëindiging van de huurovereenkomst het geval zou zijn geweest, maar die schade is niet door M4P Sneek gevorderd.

4.3

Hierdoor resteren de schadeposten van tenietgaan huurdersinvesteringen (€ 17.025) en afvloeiingskosten personeel (€ 20.411,84). Op zichzelf is denkbaar dat als het gehuurde in of omstreeks september 2015 zodanig ernstige gebreken vertoonde dat M4P Sneek vanwege de weigering van [appellanten] c.s. die gebreken te herstellen haar bedrijf heeft moeten staken, haar schade kan bestaan uit tenietgaan van door haar gedane investeringen in het gehuurde en afvloeiingskosten van het personeel.

4.31

Ter onderbouwing van de verloren gegane huurdersinvesteringen heeft M4P Sneek aangevoerd dat zij de volgende investeringen in het gehuurde heeft gedaan: een alarminstallatie, speciale goedgekeurde sloten, gewapend ijzer op de grote raampartij aan de achterzijde en werkzaamheden om het pand gebruiksklaar te maken waaronder het dichtmaken van het trapgat naar de eerste verdieping aan de voorzijde van het pand, reiniging vloerbedekking, binnen en buiten schilderwerk en inrichting in de huisstijl van M4P Sneek waaronder vitrinekasten. M4P Sneek stelt dat zij deze huurdersinvesteringen door de vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst niet heeft terugverdiend. Voor het begroten van deze schadepost heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen, zo mogelijk onderbouwd met bewijsstukken. In het bijzonder wordt M4P Sneek in de gelegenheid gesteld het hof nader te informeren over:

de gemaakte kosten van iedere huurdersinvestering bij aanvang van de huurovereenkomst en de toegepaste afschrijving;
voor zover de kosten bestaan uit kosten van het eigen personeel een opgave van de desbetreffende personeelsleden, het aantal gewerkte uren, het gehanteerde uurtarief en een toelichting of die werkzaamheden tijdens de reguliere werktijden zijn verricht;
of de gedane huurdersinvestering, waaronder de inventaris, na beëindiging van de huurovereenkomst kon worden meegenomen, en zo ja, of M4P Sneek dat heeft gedaan en die goederen heeft verkocht en zo ja tegen welke prijs of dat die huurdersinvestering in een van de andere vestigingen van M4P Nederland en/of Barca Holding B.V. is ingebracht of kon worden ingebracht;
welk bedrag van de huurdersinvesteringen betrekking heeft op werkzaamheden na aanvang van de huurovereenkomst en voor de melding van de lekkageschade op 27 juli 2015, zoals het door M4P Sneek gestelde herhaalde schilderwerk in verband met (lekkage)schade;
de vraag of de huurreductie van € 750,- per maand, welke reductie blijkens artikel 9.1 van de huurovereenkomst is gegeven als tegemoetkoming in de huurdersinvestering, op de gevorderde schade in mindering is gebracht.

4.32

M4P Sneek heeft voorts gesteld dat zij door de noodgedwongen beëindiging van haar bedrijf een bedrag van € 20.411,84 aan afvloeiingskosten heeft gemaakt. Deze afvloeiingskosten hebben volgens M4P Sneek betrekking op de werknemers [G] , [H] , [I] en [J] . M4P Sneek heeft (onder meer) van deze werknemers een “journaalpost per medewerker” overgelegd die volgens de kop van dat document betrekking heeft op het “loonjaar 2015, periode 0-13”. Vervolgens worden voor iedere medewerker grootboekrekeningen genoemd waarin staan opgesomd de te betalen reservering vakantiegeld, bruto loon, bijzondere beloningen, kosten sociale premies werkgever, medewerkersbetalingen, af te dragen loonheffing, af te dragen sociale premies werkgever en kosten vakantiegeld. Voor het begroten van deze schadepost heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen, zo mogelijk onderbouwd met bewijsstukken. In het bijzonder wordt M4P Sneek in de gelegenheid gesteld het hof nader te informeren over:

wanneer de werknemers in dienst zijn getreden, wat de duur is van hun dienstverband, of zij daarna bij een andere vestiging van Barca Holding B.V. of M4P Nederland werkzaam zijn (geweest) en op welke wijze het dienstverband is geëindigd;
op welke periode de door M4P Sneek in de journaalpost genoemde kostenposten en de daarbij genoemde bedragen betrekking hebben en waarom die kostenposten als afvloeiingskosten zijn aan te merken;
wanneer en welke (financiële) afspraken met de werknemers in het kader van de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst zijn gemaakt.

4.33

Het oordeel over deze schade zal het hof aanhouden tot na de bewijslevering en de inlichtingenverstrekking. Alsdan zal het hof ook oordelen over de door M4P Sneek gevorderde terugbetaling van de waarborgsom.

5.Slotsom

5.1

M4P Sneek zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs en het verstrekken van inlichtingen als hierna is vermeld.

5.2

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

stelt M4P Sneek in de gelegenheid
nadere informatiete verstrekken als opgenomen onder 4.31 en 4.32 op de rolzitting van
29 mei 2018, waarna [appellanten] c.s. eerst in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren nadat het hieronder te bepalen bewijslevering heeft plaatsgevonden;

draagt M4P Sneek op
bewijsvan feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat - er in de muren/gevels van het gehuurde gaten waren en/of de kozijnen in september 2015 in zodanige slechte staat verkeerden dat er (regen)water in het gehuurde kwam en/of na de in opdracht van [appellanten] c.s. uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan het dak op en omstreeks 27/30 juli 2015 het dak nog lekkage vertoonde;

- ten gevolge van die lekkage oorzaken in het gehuurde vochtproblemen ontstonden die tot stroomstoringen en/of ernstige schimmel- en stankoverlast en/of gevaar van valen van (delen van) plafondplaten leidden;

- de stroomstoringen en/of de schimmel- en stankoverlast en/of gevaar van plafondplaten in of omstreeks augustus/september 2015 zodanig ernstig was/waren dat het gehuurde feitelijk niet (meer) kon worden gebruikt;

bepaalt dat, indien M4P Sneek dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. D.H. de Witte, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat M4P Sneek behoorlijk vertegenwoordigd en [appellanten] c.s. in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat M4P Sneek het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden juni 2018 tot en met oktober 2018 zal opgeven op de roldatum van
29 mei 2018waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat M4P Sneek overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt de zaak aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. W.P.M. ter Berg en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 mei 2018.