Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummer 16/01514
uitspraakdatum: 20 maart 2018
Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende)
[Z](hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 november 2016, nummer AWB 16/2983, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Bij voor bezwaar vatbare beschikking (artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv)) van 10 november 2014 heeft de Inspecteur beslist dat [A] (hierna: [A] ) in 2014 in dienstbetrekking staat tot belanghebbende en uit dien hoofde verzekerd is op grond van de werknemersverzekeringen.
1.2.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende heette tot 5 oktober 2016 [B] B.V. Enig aandeelhouder was [B] . Belanghebbende exploiteerde een franchiseorganisatie in het slagerijbedrijf. Bij haar waren ruim 20 franchisenemers aangesloten. De aangesloten franchisenemers betalen aan belanghebbende een fee.
2.2.
[A] was sinds 1 december 2009 franchisenemer van belanghebbende. Hij exploiteerde een slagerij, aanvankelijk in [D] , nadien in [E] . Tot 2013 in de vorm van een eenmanszaak, nadien in de vorm van de V.O.F. [A-1] , met zijn vrouw als medevennoot. Inmiddels exploiteert hij drie slagerijen in de regio [E] .
2.3.
[A] verrichtte werkzaamheden voor belanghebbende, bestaande uit het onderhouden van contacten met franchisenemers van belanghebbende en het opleiden en adviseren van de franchisenemers, met name betreffende de presentatie van de toonbank en vaktechnische vaardigheden. Hij maakte daarbij gebruik van zijn eigen gereedschap en zijn eigen auto. V.O.F. [A-1] factureerde de vergoeding die belanghebbende is verschuldigd voor de werkzaamheden van [A] .
2.4.
Belanghebbende en [A] hebben op 26 maart 2012 hun daarop betrekking hebbende overeenkomst schriftelijk vastgelegd. De achtergrond van de vastlegging was dat [A] ter financiering van een woonhuis een geldlening wilde aangaan bij een bank en deze bank de vastlegging van de arbeidsverhouding verlangde. Deze schriftelijke vastlegging luidt onder meer als volgt:
“Artikel 1
1. [A] is benoemd tot bedrijfsadviseur van B.V., zulks voor onbepaalde tijd.
2. [A] zal zorgdragen voor de bedrijfsbegeleiding van de franchisenemers van B.V. en in het algemeen voor de uitvoering van alle werkzaamheden noodzakelijk voor het bovenstaande, al welke activiteiten, ook naar omvang, verder voldoende aan partijen bekend zijn en waarvan zij derhalve geen nadere omschrijving behoeven.
(…)
Artikel 3
1. [A] is verplicht, zowel tijdens de duur van de overeenkomst als nadat deze tot een einde is gekomen, geheimhouding te betrachten jegens een ieder met betrekking tot alle, op welke wijze dan ook ter kennis van [A] gekomen bijzonderheden omtrent bedrijfsaangelegenheden, in de ruimste zin des woords, van B.V., waarvan redelijkerwijs begrepen kan worden dat openbaarmaking B.V. kan schaden in zijn belangen.
2. Alle bedrijfsgegevens, correspondentie, aantekeningen, instructies, handleidingen of andere bescheiden, die [A] in verband met de voor B.V. te verrichten diensten in haar bezit heeft, zullen door [A] bij het einde van deze overeenkomst - ongevraagd - dadelijk aan B.V. ter hand worden gesteld.
Artikel 4
1. Voor de bereidheid en beschikbaarheid en – met name – voor het verrichten van alle zich voordoende activiteiten en diensten als vermeld in artikel 1, is [A] met ingang van 1 januari 2012 gerechtigd aan B.V. een nota uit te reiken van, op jaarbasis, minimaal € 40.000, excl. BTW.
2. B.V. zal voorts per maand de door [A] in het belang van de vennootschap gemaakte kosten vergoeden op basis van de door [A] ingediende gespecificeerde declaraties en bescheiden.
3. [A] zal over de te factureren vergoedingen BTW in rekening brengen.
Artikel 5
1. [A] garandeert dat hij zich gedurende 230 werkdagen per jaar (…) beschikbaar zal houden teneinde de uit deze overeenkomst voortvloeiende activiteiten te verrichten.
(…)
Artikel 8
[A] staat er voor in dat hij alle verplichtingen welke krachtens de belasting en sociale verzekeringswetten op hem rusten steeds stipt en volledig zal nakomen en vrijwaart B.V. ten aanzien van eventuele aanspraken dienaangaande.”
2.5.
V.O.F. [A-1] heeft over de periode januari 2014 tot en met oktober 2015 maandelijks aan belanghebbende facturen gezonden voor bedragen van € 4.833,33 tot € 6.883,33 exclusief omzetbelasting. Over 2014 heeft V.O.F. [A-1] 831 uren aan belanghebbende gefactureerd. Over de periode januari tot en met oktober 2015 heeft V.O.F. [A-1] 768 uren aan belanghebbende gefactureerd.
2.6.
Franchisenemers kunnen zonder bijbetaling gebruik maken van de diensten van [A] . Zij maken daarover rechtstreeks met [A] afspraken, zonder tussenkomst van belanghebbende. Als zij meer uren dienstverlening van [A] willen, regelen zij dat rechtstreeks met hem en betalen die uren ook rechtstreeks aan hem.
2.7.
Met dagtekening 3 september 2014 heeft de Inspecteur ten name van [A] een verklaring arbeidsrelatie (artikel 3.156 van de Wet IB 2001, zoals dit destijds luidde) genomen waarin de werkzaamheden zijn aangemerkt als winst uit onderneming (hierna: de VAR-wuo). Deze VAR-wuo is met dagtekening 18 juni 2015 herzien in een VAR-loon met betrekking tot de periode 3 september 2014 tot en met 31 december 2014. Tegen deze herziening is bezwaar gemaakt.
2.8.
Bij brief van 11 augustus 2014 heeft (de gemachtigde van) belanghebbende de Inspecteur verzocht om een voor bezwaar vatbare beschikking inzake de verzekeringsplicht van [A] . Deze brief luidt onder meer als volgt:
‘De heer [A] is geen Zzp-er, maar verleent diensten vanuit zijn eigen VOF. En is hiervoor een overeenkomst van opdrachten overeengekomen met de B.V. Hij bepaalt zelf wanneer hij naar een vestiging gaat en kan ook weigeren om dit te doen. Hij deelt zijn eigen planning in. Hij handelt dus in het kader van een onderneming en de werkzaamheden worden in het kader van een bedrijf verricht.’
2.9.
Bij de in geding zijnde beschikking van 10 november 2014 heeft de Inspecteur de arbeidsverhouding tussen belanghebbende en [A] aangemerkt als dienstbetrekking.
2.10.
Bij brief van 21 oktober 2015 schrijft (de gemachtigde van) belanghebbende aan de Inspecteur:
‘Hij [ [A] ] wordt sec gehuurd voor het begeleiden en adviseren inzake de presentaties van de toonbank alsmede het geven van vaktechnische vaardigheden.’
2.11.
Belanghebbende heeft haar activiteiten per 1 oktober 2015 overgedragen aan [F] B.V. Die vennootschap heeft met dagtekening 4 april 2016 een nieuwe overeenkomst van opdracht gesloten met V.O.F. [A-1] , die onder meer als volgt luidt:
‘In aanmerking nemende:
- dat partijen met deze overeenkomst geen arbeidsovereenkomst beogen af te sluiten, maar een overeenkomst van opdracht (…)
dat opdrachtgever te allen tijde aan de opdrachtnemer een opdracht kan geven tot het verrichten van werkzaamheden, maar dat opdrachtgever nooit gehouden is aan opdrachtnemer een opdracht te verstrekken;
dat opdrachtnemer te allen tijde een opdracht van opdrachtgever kan accepteren, maar daartoe nooit gehouden is;
(…)
1. Aard van de overeenkomst
1.1.
De rechten en plichten uit deze overeenkomst gelden telkens voor de duur van de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden.
1.2.
De overeengekomen werkzaamheden bestaan (…) uit: begeleiden en het geven van vaktechnische adviezen aan franchisenemers van opdrachtgever.
2. Algemene bepalingen
2.1.
Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. De werkzaamheden worden verricht naar eigen inzicht en zonder toezicht van de opdrachtgever. De opdrachtnemer is dan ook vrij om binnen hetgeen is overeengekomen het afgesproken resultaat te realiseren/verwezenlijken.
2.2.
Opdrachtnemer kan de overeengekomen werkzaamheden geheel of gedeeltelijk door een ander (door medevennoot en/of haar personeel) laten verrichten mits hij dit van tevoren aan de opdrachtgever heeft medegedeeld en de opdrachtgever haar toestemming heeft verleend. Opdrachtgever kan slechts zijn toestemming weigeren, indien de andere persoon niet aan een aantal van tevoren tussen partijen overeengekomen objectieve criteria voldoet.
2.3.
Onverminderd het in het vorige lid bepaalde, blijft opdrachtnemer jegens opdrachtgever altijd aansprakelijk voor het overeengekomen resultaat alsof zij de desbetreffende werkzaamheden zelf verricht heeft.
2.4.
Opdrachtnemer kan zelfstandig de werktijden en tijdstippen vaststellen met dien verstande dat de werkzaamheden uiterlijk op de door de franchisenemers van opdrachtgever aangegeven dag/maand zijn afgerond.
2.5.
De werkzaamheden zullen doorgaans plaatsvinden op locatie bij de franchisenemers van opdrachtgever en het staat opdrachtnemer echter vrij om de werkzaamheden elders te verrichten.
2.6.
Tijdens het werken aan de opdracht, moet de opdrachtnemer de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamheden en moet hij de opdrachtgever op de hoogte stellen(dus hierover verantwoording af leggen) zodra hij klaar is met zijn opdracht (tenzij de opdrachtgever daar al van op de hoogte is ). Hij geeft dan ook aan hoe hij de opdracht heeft uitgevoerd.’
2.12.
Bij brief van 30 maart 2016 heeft de Inspecteur meegedeeld dat werken volgens de hiervoor aangehaalde overeenkomst van 4 april 2016 niet leidt tot een (fictieve) dienstbetrekking.
2.13.
Op de website vleesmagazine.nl staat een bericht over de opening van een slagerij van een franchisenemer van belanghebbende. In dat bericht wordt [A] aangeduid als commercieel manager van belanghebbende.
2.14.
Op de website van belanghebbende staat onder meer:
‘ [A] is de rechterhand van franchisegever [C] . “ [C] regelt alles achter de schermen en ik voor de schermen.”’
2.15.
Op de website [G] .nl staat een bericht onder de kop ‘ [A] commercieel manager [H] ’. In dat bericht staat onder meer:
‘ [A] (…) is commercieel manager bij [H] , een franchiseformule in vlees. (…) Door de gestage groei van het bedrijf, is besloten een commercieel manager aan te trekken. [A] heeft ervaring op het gebied van leidinggeven in het retail kanaal en beheert ook de pilotstore van de [H-groep] in [D] .
Zijn werkzaamheden bestaan voornamelijk uit het onderhouden van de contacten met de franchisedeelnemers, het opleiden van nieuwe franchisenemers en het beheren van alle commerciële activiteiten van de franchise-formule.’
2.16.
Tot de stukken behoort een verklaring van [A] van 27 mei 2016, die onder meer als volgt luidt:
‘Ik ben niet in loondienst bij [C] . Ik heb dit in het verleden wel gevraagd, maar dit was niet zijn bedoeling. (…) Ik herken mij niet eens in de functie van commercieel manager, want mijn taak is in principe alleen winkeladvies, ze hoeven mij dus ook niet op te volgen, het is een advies. (…) In die zin zie ik hem als mijn opdrachtgever, niet als mijn baas en denk ik ook aan mijn eigen bedrijven. Deze krijgen prioriteit. (…) Eigenlijk werk ik in mijn dode uren voor hem.’
2.17.
Tot de stukken behoort een verklaring van [I] , werknemer van V.O.F. [A-1] , van 12 oktober 2016, die onder meer als volgt luidt:
‘Ik word regelmatig door mijn werkgever, de heer [A] op pad gestuurd, als vervanger van hem, bij zijn collega's franchisenemer verspreid over het hele land .
Ik doe alle werkzaamheden bij zijn collega's franchisenemers, welke mijn baas ook doet.
Als de jongens advies op het gebied van hun bedrijfsvoering nodig hebben, dan nemen ze rechtstreeks contact op met zowel mij werkgever als met mij zelf ( of zijn vrouw [J] ).
Ik ga ook heel vaak samen met [J] naar die jongens en zij doet ook alle voorkomende werkzaamheden welke wij ook doen.
Ik hoeft nooit verantwoording of toestemming te vragen aan [C] . Ik moet alleen bij mijn baas verantwoording afleggen over de verrichte werk.’
2.18.
Tot de stukken behoort een verklaring van [K] , franchisenemer van belanghebbende, van 13 oktober 2016, die onder meer als volgt luidt:
‘Hierbij verklaar ik, [K] , franchisenemer van [L] te [D] dat als ik advies op het gebied van onze bedrijfsvoering nodig heb, rechtstreeks contact opneem met onze adviseur [A] .
Ook is er regelmatig contact over vaktechnische vraagstukken met zijn vrouw [J] .
Daar dhr. [A] zelfstandig werkt vinden de contacten rechtstreeks plaats en hoeft [A] ook geen verantwoording af te leggen aan dhr. [C] .
Contacten vinden altijd plaats na wederzijds overleg, dus tussen franchisenemer en adviseur.
Dhr. [C] staat hier verder buiten.’
2.19.
Tot de stukken behoort een verklaring van [M] , franchisenemer van belanghebbende, van 13 oktober 2016, die onder meer als volgt luidt:
‘* Als wij als franchisenemer van de [H-groep] advies en/of hulp op commercieel gebied nodig hebben, nemen wij direct contact op met [A] . Het is niet nodig om [C] hiervan op de hoogte stellen stellen.
* Voor de werkzaamheden van [A] en/of zijn vervanger hoeft laatstgenoemde als ZZP-er geen verantwoording af te leggen aan [C] . Er vindt dan ook geen eindcontrole plaats door [C] .
* Als [A] om wat voor reden dan ook zijn afspraken niet kan nakomen, blijft hij als ZZP-er in gebreke, niet [C] . Hij wordt dus niet van hogerhand verplicht om afspraken na te komen.
* Naast een collega franchise-ondernemer beschouw ik persoonlijk [A] als een ( zelfstandig) commercieel manager binnen de groep.’
2.20.
Tot de stukken behoort een verklaring van [N] , franchisenemer van belanghebbende, van 13 oktober 2016, die onder meer als volgt luidt:
‘Hierbij verklaar ik dat ik [A] bel wanneer ik denk dat ik hem nodig heb, dit doe ik zonder tussenkomst van de heer [C] .
Dat [A] en ik dan zelf de beslissingen nemen die er volgens ons genomen moeten worden.
Ik zie hem als een collega .
Hoe verder de verhoudingen zijn met de heer [C] weet ik verder niet’
2.21.
Tot de stukken behoort een verklaring van [O] , franchisenemer van belanghebbende, van 13 oktober 2016, die onder meer als volgt luidt:
‘Hierbij verklaar ik het volgende
- Ik als franchisenemer heb contact met [A] omtrent alle zaken adviserend naar mijn bedrijf hierbij liggen de lijnen kort en is er alleen met [A] rechtstreeks contact hierover
- [A] bezoekt mijn bedrijf regelmatig en uit vrije wil zonder medeweten van dhr [C] . Wanneer hij niet in staat is stuurt hij of zijn vrouw of een van zijn chefs.
- Alle zaken besproken blijven tussen mij en [A] , hierin is [A] anderen geen verantwoording schuldig.’
3.Het geschil
3.1.
In geschil is of [A] in 2014 voor zijn werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende is verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [A] tot belanghebbende in privaatrechtelijke, dan wel fictieve dienstbetrekking stond.
4.Beoordeling van het geschil
Wettelijk kader
4.1.
Bij de beoordeling van het geschil zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang, die steeds zijn weergegeven zoals zij luidden in 2014.
4.2.
Artikel 2 van Pro de Wfsv bepaalt:
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. (…)
c. werknemersverzekeringen: de verplichte verzekeringen op grond van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering;
d. (…).
4.3.
Artikel 59, derde lid, van de Wfsv bepaalt:
De inspecteur beslist ambtshalve of op verzoek van de werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen.
4.4.
Artikel 3, eerste lid, van de Werkloosheidswet (hierna: WW) bepaalt:
Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
4.5.
Artikel 5 van Pro de WW bepaalt:
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld, op grond waarvan eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die:
a. (…)
d. tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds op grond van dit artikel en de artikelen 3 en 4 als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermee maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.
4.6.
Artikel 99 van Pro de WW bepaalt:
De werknemer is verzekerd bij het UWV.
4.7.
Artikel 3, eerste lid, van de Ziektewet (hierna: ZW) bepaalt:
Werknemer is de natuurlijke persoon die de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet, nog niet heeft bereikt en die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
4.8.
Artikel 20 van Pro de ZW bepaalt:
De werknemers in de zin van deze wet zijn verzekerd.
4.9.
Artikel 7, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA) bepaalt:
Verplicht verzekerd is de werknemer.
4.10.
Artikel 8, eerste lid, van de Wet WIA bepaalt:
Werknemer is de werknemer in de zin van de Ziektewet met uitzondering van de werknemer die zijn werknemerschap ontleent aan artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van die wet.
4.11.
Artikel 3, eerste lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) bepaalt:
Werknemer is de natuurlijke persoon die de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet, nog niet heeft bereikt, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
4.12.
Artikel 5 van Pro de WAO bepaalt:
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van:
a. (…)
d. degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.
4.13.
Artikel 5 van Pro het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 5 van Pro de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, artikel 5 van Pro de Ziektewet en artikel 5 van Pro de Werkloosheidswet, ook wel ‘rariteitenbesluit’ genoemd) bepaalt:
1. Als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die, anders dan bedoeld in de artikelen 1, 3, 4 en 4a, persoonlijk arbeid verricht op doorgaans ten minste twee dagen per week.
2 De arbeidsverhouding, bedoeld in het eerste lid, wordt niet als dienstbetrekking beschouwd, indien:
a. zij een arbeidsverhouding is als bedoeld in de artikelen 3, 4 of 5, onderdeel a, b of c, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet of de Werkloosheidswet doch de persoon uit hoofde van deze arbeidsverhouding niet als werknemer wordt beschouwd;
b. de persoon, werkzaam in de arbeidsverhouding, behoort tot een groep personen, aangewezen door Onze Minister.
3 Artikel 1, tweede en derde lid, is van toepassing op de arbeidsverhouding, bedoeld in het eerste lid, met dien verstande dat in plaats van het bruto-inkomen per maand het bruto-inkomen per week en in plaats van het minimumloon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel a, het minimumloon, bedoeld in artikel 8, onderdeel b, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, in aanmerking wordt genomen.
4.14.
Artikel 8, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het ‘rariteitenbesluit’ bepaalt:
1. Voor de toepassing van dit besluit wordt niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon:
a. die arbeid verricht als zelfstandige als bedoeld in artikel 4 van Pro de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen;
4.15.
Artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel f, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) bepaalt:
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…)
f. winst uit onderneming: de belastbare winst uit onderneming, bedoeld in paragraaf 3.2.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001, vermeerderd met de ondernemersaftrek, bedoeld in paragraaf 3.2.4 van die wet en de MKB-winstvrijstelling bedoeld in paragraaf 3.2.5 van die wet;
4.16.
Artikel 4 van Pro de WAZ bepaalt:
Zelfstandige is de persoon die de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet, nog niet heeft bereikt:
a. die in Nederland woont en die winst uit onderneming geniet, tenzij hij de onderneming niet voor eigen rekening feitelijk drijft;
b. die niet in Nederland woont en die winst uit Nederlandse onderneming geniet, tenzij hij de onderneming niet voor eigen rekening feitelijk drijft.
4.17.
Artikel 4a van de WAZ bepaalt:
1. De beschikking, bedoeld in artikel 3.156 van de Wet inkomstenbelasting 2001, waarin de voordelen, die de belastingplichtige geniet of zal gaan genieten uit een arbeidsrelatie of uit arbeidsrelaties waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, worden aangemerkt als winst uit een onderneming, heeft voor de termijn waarvoor deze beschikking geldt als gevolg dat de belastingplichtige, met betrekking tot die arbeidsrelaties, wordt aangemerkt als zelfstandige als bedoeld in artikel 4.
2 Indien de beschikking, bedoeld in het eerste lid, wordt herzien, laat dat het in het eerste lid bedoelde gevolg onverlet, voor de termijn waarvoor die beschikking gold.
Privaatrechtelijke dienstbetrekking
4.18.
De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat [A] in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat tot belanghebbende. De Inspecteur wijst in dit verband op de hiervoor onder 2.4 aangehaalde overeenkomst van 26 maart 2012. Uit de artikelen 1, 2 en 3 van die overeenkomst kan worden afgeleid dat [A] verplicht is de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Hij betwist de stellingen van belanghebbende dat [A] zich mocht laten vervangen en dat dat ook daadwerkelijk gebeurde. [A] is ook aangezocht in verband met zijn deskundigheid, dus aannemelijk is dat hij de werkzaamheden persoonlijk moest verrichten. De enkele stelling dat deze werkzaamheden in 2014 ook wel door anderen werden verricht, is niet met concrete feiten onderbouwd. In de overeenkomst van 2012 is geen concrete omschrijving van de werkzaamheden opgenomen. Daarom is noodzakelijk dat belanghebbende aan [A] aanwijzingen en opdrachten kan en moet geven. De Inspecteur wijst erop dat de door [A] verrichte werkzaamheden een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering van belanghebbende. Daarom acht hij aannemelijk dat belanghebbende gezag kan uitoefenen over [A] . Hij verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 20 juli 2000, nr. 98/7888, ECLI:NL:CRVB:2000:ZB9071. Hij wijst erop dat belanghebbende verantwoordelijk blijft voor de door [A] verrichte arbeid en dat daarom minstens sprake is van toezicht achteraf. De Inspecteur wijst erop dat in de overeenkomst van 2012 een tijdsevenredige beloning is overeengekomen, dat er een opzegtermijn is overeengekomen en dat [A] een geheimhoudingsplicht heeft. De Inspecteur wijst erop dat [A] in perspublicaties en door het gebruik van bedrijfskleding wordt gepresenteerd als werknemer van belanghebbende. De min of meer vaste maandelijkse vergoeding, zonder urenspecificatie, wijst meer op een inspanningsverplichting dan op een resultaatsverplichting en dus meer op een arbeidsovereenkomst dan op aanneming van werk.
4.19.
Met betrekking tot de verklaring van [I] wijst de Inspecteur erop dat [I] in 2012 17 jaar was, dat hij een jaarloon genoot van € 12.443 (2014) en € 9.022 (2013). Op grond daarvan acht de Inspecteur niet aannemelijk dat [I] voldoende deskundigheid bezat om [A] te vervangen bij het adviseren van de franchisenemers van belanghebbende.
4.20.
Met betrekking tot de verklaringen van [N] , [M] en [K] wijst de Inspecteur erop dat niet is vermeld of deze betrekking hebben op de situatie in 2012 of op die ten tijde van het afleggen van de verklaring. Bovendien valt, aldus de Inspecteur, niet in te zien op grond waarvan [O] , [M] en [K] weten hoe de verhouding was tussen [A] en [C] /belanghebbende.
4.21.
Belanghebbende stelt dat [A] opdrachten van belanghebbende kon weigeren. Zij wijst erop dat [A] ook aanvullende diensten verrichtte aan de franchisenemers en dat V.O.F. [A-1] deze diensten afzonderlijk aan die franchisenemers factureerde. Voorts stelt belanghebbende dat V.O.F. [A-1] een debiteurenrisico liep, dat de instructies die belanghebbende gaf veeleer zijn aan te merken als opdrachtgeverseisen dan als werkgeversgezag en dat zij geen arbeidsrechtelijke sancties kon opleggen.
4.22.
Belanghebbende stelt dat er geen tijdsevenredige beloning was, dat [A] zich niet voor een bepaald aantal uren ter beschikking van belanghebbende behoefde te houden, dat hij de werkzaamheden niet persoonlijk hoefde te verrichten en dat er geen opzegtermijn gold. Belanghebbende stelt dat [A] zich ook daadwerkelijk liet vervangen door een personeelslid of door zijn medevennoot. De bedoeling van partijen was om geen arbeidsovereenkomst te sluiten. In dit verband verwijst belanghebbende naar de Tussenrapportage arbeidsrelaties, (Kamerstukken 31.834, nr. 2). Voorts verwijst belanghebbende naar het arrest HR 17 februari 2012, nr. 11/00371, ECLI:NL:HR:2012:BU8926. Belanghebbende stelt dat [A] soortgelijke werkzaamheden ook voor anderen verrichtte, zoals [P] , de Koninklijke [Q] en [R] . Belanghebbende stelt dat het erop neerkomt dat de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden in de praktijk niet werden nageleefd. De overeenkomst is ook pas in 2012 opgemaakt, terwijl [A] al sinds 2010 opdrachten voor belanghebbende uitvoert. De overeenkomst is slechts opgesteld voor de financiering van een woning voor [A] , aangezien de bank zekerheid wilde hebben over de inkomsten van [A] bij belanghebbende.
4.23.
Het Hof oordeelt als volgt.
4.24.
Bij de beantwoording van de vraag of voor de toepassing van de werknemersverzekeringswetten sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, is maatgevend of tussen de desbetreffende partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:2011:BP3887, en HR 9 december 2011, nr. 10/04551, ECLI:NL:HR:2011:BR6384).
4.25.
Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:2011:BP3887). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16.453, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, ECLI:NL:HR:2007:BA6231, onderdeel 3.5).
4.26.
In het onderhavige geval verricht [A] tegen beloning werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende. Die werkzaamheden bestaan erin dat hij slagers die franchisenemer zijn van belanghebbende, begeleidt en vaktechnische adviezen geeft bij het exploiteren van hun slagerij. [A] exploiteert zelf als ondernemer in vof-verband een slagerij. Daarin wendt hij dezelfde vaktechnische vaardigheden aan als waarover hij de franchisenemers adviseert.
4.27.
Het Hof acht aannemelijk dat [A] inhoudelijk geen aansturing behoeft, omdat hij zelf bij uitstek deskundig is, zodat uit dien hoofde geen gezagsrelatie aanwezig is. Dat op andere onderdelen belanghebbende gezag over [A] uitoefende, heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar had [A] zich verbonden gedurende zekere tijd deze advieswerkzaamheden te verrichten, maar hij was – naar het Hof aannemelijk acht – vrij om, in overleg met de franchisenemers, te bepalen wanneer en waarover hij hen adviseerde. Daaruit leidt het Hof af dat geen sprake was van een gezagsrelatie tussen belanghebbende en [A] .
4.28.
Al deze omstandigheden in samenhang bezien brengen het Hof tot het oordeel dat [A] zijn werkzaamheden niet uitoefende in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende .
Fictieve dienstbetrekking
4.29.
De Inspecteur stelt zich subsidiair op het standpunt dat tussen belanghebbende en [A] een fictieve dienstbetrekking bestaat. Hij wijst erop dat [A] in 2014 in totaal 831 uren heeft gefactureerd. Op grond daarvan acht de Inspecteur aannemelijk dat belanghebbende in de regel ten minste op twee dagen per week werkzaamheden verrichtte. De overeenkomst van 2012 is aangegaan met [A] persoonlijk en niet met de V.O.F. [A-1] . De Inspecteur acht niet aannemelijk dat [A] soortgelijke werkzaamheden verrichtte voor andere opdrachtgevers dan (franchisenemers van) belanghebbende. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden van [A] voor belanghebbende geheel losstaan van de exploitatie van een slagerij door V.O.F. [A-1] . Op grond daarvan is de Inspecteur van mening dat de werkzaamheden niet zijn verricht als ondernemer.
4.30.
Het Hof oordeelt als volgt. [A] drijft in VOF-verband feitelijk een onderneming, zijnde een slagerij. [A] adviseert de franchisenemers van belanghebbende bij de exploitatie van hun slagersonderneming. Die advisering heeft betrekking op dezelfde kennis en vaardigheden die [A] in zijn eigen onderneming aanwendt. De beloning die belanghebbende aan [A] is verschuldigd, wordt gefactureerd uit naam van de VOF waarin [A] zijn onderneming exploiteert. Onder deze omstandigheden verricht [A] zijn arbeid voor belanghebbende naar het oordeel van het Hof als zelfstandige, zodat zijn arbeidsverhouding niet wordt aangemerkt als een dienstbetrekking (artikel 8, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het ‘rariteitenbesluit’).
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. Het Hof zal de in geding zijnde beschikking wijzigen in die zin dat [A] in 2014 voor zijn werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende niet is verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
5.Griffierecht en proceskosten
Omdat het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, bepaalt het Hof dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt.
Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 498 voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten (bezwaarschrift en hoorzitting) wegingsfactor 1 € 249 (bedrag 2018)), € 1.002 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift, bijwonen zitting) wegingsfactor 1 € 501 (bedrag 2018)) en € 1.002 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting) wegingsfactor 1 € 501 (bedrag 2018)), ofwel in totaal op € 2.502.
6.Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
– verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,
– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
– wijzigt de beschikking zodanig dat [A] in 2014 voor zijn werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende niet is verzekerd voor de werknemersverzekeringen,
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.502,
– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 334 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 503 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. J.A. Monsma, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.
De beslissing is op 20 maart 2018 in het openbaar uitgesproken.
De griffier,
De voorzitter,
(J.W.J. de Kort)
(J. van de Merwe)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden: 20 maart 2018
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.