ECLI:NL:GHARL:2018:1982

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.157.766

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 409840)

arrest van 27 februari 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Atkins International B.V.,

gevestigd te [plaatsnaam] , gemeente [woonplaats] ,

2.
[Directeur Atkins],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna: Atkins c.s. dan wel, separaat, Atkins respectievelijk [Directeur Atkins] ,

advocaat: mr. R. Kroon,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X B.V] ,

gevestigd te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: [X B.V] ,

advocaat: mr. M.W.J. Ariëns.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 januari 2014 en 19 augustus 2014 die de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Almelo) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 oktober 2014,

- de memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis (met producties),

- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende wijziging van eis en memorie van grieven in het incidenteel appel (met productie),

- de memorie van antwoord in incidenteel appèl,

- de schriftelijke pleidooien.

2.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.2

Atkins is een producent en leverancier van voedings- en genotmiddelen en begeeft zich op de markt van afslankproducten. [Directeur Atkins] is één van de drie directeuren/bestuurders van Atkins.

3.3

[X B.V] is op 8 juni 2004 opgericht en houdt zich bezig met de distributie van internationale foodproducten in Nederland en België. [X B.V] heeft vier aandeelhouders: Bosenduin B.V. (hierna: Bosenduin), Dynamiek Beheer B.V., W.M.F. B.V. en [B.V. XV] (hierna: [B.V. XV] ).

3.4

[Bestuurder B.V. XV] (hierna: [Bestuurder B.V. XV] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. XV] .

3.5

[Bestuurder B.V. XV] is via zijn holding voor 20% aandeelhouder van [X B.V] . Bosenduin B.V. is de holding van [Bestuurder Bosenduin] (hierna: [Bestuurder Bosenduin] ). Bosenduin is voor 40% aandeelhouder van [X B.V] .

3.6

[B.V. XV] was tot 18 juli 2011 alleen/zelfstandig bevoegd (mede)bestuurder van [X B.V] .

3.7

Op 1 augustus 2004 is [X B.V] een agentuurovereenkomst aangegaan met Atkins Nutritionals (UK) Ltd. Deze overeenkomst is geëindigd in het tweede kwartaal van 2005 ten gevolge van het faillissement van Atkins Nutritionals (UK) Ltd.

3.8

Met ingang van 1 juli 2005 heeft [X B.V] een licentieovereenkomst/ distributieovereenkomst gesloten met Atkins International Ltd., een zusteronderneming van de gefailleerde Atkins Nutrionals (UK) Ltd.

3.9

Met ingang van 1 oktober 2008 werd de licentieovereenkomst vervangen door een zogenaamde sales agency agreement met de nieuw door Atkins Nutritionals Inc., zijnde het moederbedrijf van Atkins International Ltd,, opgezette vennootschap, te weten Atkins International B.V. (Atkins). Deze agentuurovereenkomst (hierna ook: ‘de overeenkomst’ of ‘de sales agency agreement’) werd aangegaan voor een periode van drie jaar.

3.1

Partijen zijn toen de volgende provisieafspraken met elkaar overeengekomen, vastgelegd in appendix C bij de overeenkomst:

“Appendix C Commission rates

Door Agent gerealiseerde omzet op basis van Net Sales Receipts

Omzet tot en met 1 miljoen euro Omzet boven de 1 miljoen euro

Provisie jaar 1 17% 7,5%

Provisie jaar 2: 13,5% 10%

Provisie jaar 3: 10% 10%.

DAARENBOVEN WORDT IN JAAR 1 EN 2 ADDITIONEEL 2% VAN DE NET SALES RECEIPTS ALS ‘BONUS’ MAANDELIJKS AFGEREKEND.”

3.11

Artikel 2.2 van de sales agency agreement luidt:

“The agency created by this agreement is not exclusive in that the Principal will supply Products to customers who order direct without reference to of zonder tussenkomst van the Agent of zonder tussenkomst van een grossier als omschreven in appendix A, zonder dat Principal daarbij gehouden is enige provisie, schadeloosstelling of andere vergoeding in de ruimste zin des woords aan Agent te voldoen. Agent heeft/verkrijgt de alleenvertegenwoordiging inzake business to business afnemers/overeenkomsten zoals omschreven in de lijst, opgenomen als appendix A. Uitsluitend voor deze afnemers verkrijgt Agent de exclusiviteit en zal Agent met uitsluiting van anderen in the Territory als handelsagent voor Principal werkzaam zijn met volledig recht op provisie over alle omzet over de exclusieve afnemers welke met of zonder tussenkomst van Agent geleverd wordt. Ingeval partijen van mening mochten verschillen of een bepaalde afnemer valt onder de lijst opgenomen als appendix A, is het bepaalde in artikel 3.5, tweede volzin, van overeenkomstige toepassing.”

3.12

De in artikel 2.2 genoemde ‘appendix A’ bij de overeenkomst luidt:

“Appendix A Afnemers waarvoor exclusiviteit geldt ex artikel 2.2

a. alle supermarktketens;

b. alle drogisterijketens, met uitzondering van Vitamin Stores en UW Eigen Drogist;

c. natuurvoedingsketens;

d. pharmaketens;

e. cash&carry ketens;

f. warenhuisketens;

g. foodsector;

h. grossiers die afnemers bedienen als bedoeld onder a, b, c, d, alsook out-of-home afnemers alsmede eindverwerkers zoals Sodexho, Albron, Compass, Appel, SAB, Proret, Shell, BP, Texaco en soortgelijke afnemers die via grossiers bediend worden zoals de Tuinen, Body shop en dergelijke,”

3.13

In artikel 10 en 12 van de sales agency agreement is bepaald:

“Article 10 (no competition)

10.1.

The Agent agrees that he will not within 6 months of termination of this contract by any means and neither for himself nor for any other person, directly of indirectly, advise, instruct, do or assist in any activity the effect of which is to promote the sale of any product or service which competes with any product of service offered for sale by the Principal within the period of two years immediately preceding the termination date.

10.2.

The Agent agrees that he will not within six months of termination of this contract by any means and neither for himself nor for any other person, directly or indirectly, advise, instruct, do or assist in any activity the effect of which is to encourage any person to breach any contract between that person and the Principal.

Article 12 (Consequences of termination en recht op provisie over voorbereide overeenkomsten)

Upon the termination of this agreement for any reason:

12.1

the Agent shall cease to advertise or sell the Products;

3.14

In artikel 15 van de ‘sales agency agreement’ is bepaald:

“Article 15 Boetebeding

Ingeval één der partijen handelt in strijd met het bepaalde in de artikelen 2.2, 8 en 10, verbeurt de overtredende partij een direct opeisbare boete van € 1.000,- voor iedere overtreding en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, jegens de andere partij, alles onverminderd het recht van de andere partij op aanvullende schadevergoeding. Het bepaalde in de artikelen 6:92 en 6:93 BW wordt uitgesloten.”

3.15

Er was in de agentuurovereenkomst geen verbod voor Atkins opgenomen om personeel van [X B.V] in dienst te nemen. Er gold voor [Bestuurder B.V. XV] geen concurrentiebeding.

3.16

Op 28 maart 2011 heeft [Directeur Atkins] een aangetekende brief geschreven aan [X B.V] met onder meer de volgende inhoud:

“
Middels dit schrijven berichten wij u dat de “Sales Agency Agreement” tussen Atkins International B.V. en [X B.V] eindigt op 30 september 2011. De Sales Agency Agreement zal na expiratiedatum niet verlengd worden.

Conform artikel 11.1 van de Sales Agency Agreement is deze overeenkomst aangegaan voor een periode van drie jaren vanaf 1 oktober 2008.

Wij zeggen de Sales Agency Agreement hierbij op, (voor zover nodig) met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van zes maanden. Evenwel achten wij ons juridisch niet verplicht tot inachtneming van voornoemde opzegtermijn, omdat deze ons inziens slechts van toepassing is ingeval van voortzetting voor onbepaalde tijd (art. 11.2 van de Sales Agency Agreement), hetgeen niet aan de orde is.

Ter uitvoering van artikel 12 van de Sales Agency Agreement (“Consequences of termination en recht op provisie over voorbereide overeenkomsten”) zullen wij u op korte termijn separaat berichten c.q. met u in overleg treden.”

3.17

Op 9 juni 2011 heeft [Directeur Atkins] telefonisch aan [X B.V] medegedeeld dat Atkins in Barcelona definitief had besloten dat zij in Europa zonder agent wilde verdergaan.

3.18

Op 27 juni 2011 vond er een teamoverleg plaats bij [X B.V] . Van dit overleg is een schriftelijk verslag gemaakt. In dit verslaag staat onder meer het volgende:

“
Situatie [Bestuurder B.V. XV] ; [Bestuurder B.V. XV] vraagt als eerste het woord en meldt, zo letterlijk mogelijk geciteerd:

- het vertrekt van Atkins hem bezig heeft gehouden, hij stelt dat er een absolute leegte is ontstaan. Dat hij constateert dat zijn passie binnen de onderneming naar een nulpunt afglijdt, en dat de financiële vooruitzichten hem naar oplossingen doen zoeken. Hij wil hiertoe de opties openhouden, en meldt dat hij allereerst een gesprek met Atkins gaat aanvragen om daar in dienst te treden. Maar ook denkt hij aan alternatieven, verder z.i. niets conflicterends. Voorziet met name dat de portfolio binnen [X B.V] voor hem geen leuk werk biedt, geen merken waar hij warm voor loopt en met name geen werk dat hij beheerst”.

3.19

Op 28 juni 2011 heeft [Bestuurder B.V. XV] een e-mailbericht gezonden naar de andere bestuurders van [X B.V] , met onder meer de volgende inhoud:

“
Gisteren, maandag 27 juni 2011, heb ik jullie aangegeven dat ik mij onder de gegeven omstandigheden genoodzaakt acht om te gaan onderzoeken of een functie buiten [X B.V] tot de mogelijkheden behoort. Omdat Atkins International één van de mogelijke nieuwe werkgevers zou kunnen zijn, heb ik gemeend dat het verstandig is jullie vooraf te informeren, wetende dat de onderhandelingen over een voor [X B.V] zo gunstig mogelijke contractbeëindiging binnenkort zullen aanvangen.

Ik heb jullie ook de redenen van mijn voornemen aangegeven.

Ik ben vanaf de oprichting van [X B.V] met financiële onzekerheid geconfronteerd. Ik heb daar in het verleden al meerdere malen aandacht voor moeten vragen, zeker ook op de momenten dat tegen mijn wil besluiten zijn genomen om de beloning naar beneden bij te stellen. Tijdens onze bijeenkomst op 10 juni jl. over het komende vertrek van Atkins is aangegeven dat ik nu rekening moet gaan houden met een verdere verlaging van de beloning van bijna 30%. Ik heb eerder aangegeven dat mijn verantwoordelijkheid in de eerste plaats bij mijn gezin ligt. Bovendien heb ik ook verder lopende financiële verplichtingen waaraan moet worden voldaan. Ik zie mij nu na ampele overweging gedwongen om te onderzoeken welke mogelijkheden er zijn voor meer financiële zekerheid en stabiliteit.”

3.2

Op 30 juni 2011 is [Bestuurder B.V. XV] op non-actief gesteld en zijn diens laptop en mobiele telefoon ingenomen.

3.21

Op 18 juli 2011 is [B.V. XV] als bestuurder tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders ontslagen. Tevens is [Bestuurder B.V. XV] op die datum als werknemer van [X B.V] op staande voet ontslagen.

3.22

De kantonrechter te Utrecht heeft in het vonnis van 5 september 2012 geoordeeld dat de opzegging vanwege een dringende reden niet rechtsgeldig kan worden geoordeeld.

3.23

Op 1 oktober 2011 is [Bestuurder B.V. XV] bij Atkins in dienst getreden in de functie van directeur Benelux.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[X B.V] heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat, gevorderd:

- dat Atkins op grond van artikel 7:442 BW (klantenvergoeding) wordt veroordeeld tot betaling van € 400.354,92 met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

- dat voor recht wordt verklaard dat Atkins jegens [X B.V] onrechtmatig heeft gehandeld door in de gegeven omstandigheden de agentuurovereenkomst met [X B.V] op te zeggen c.q. niet te verlengen en dat Atkins wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat;

- dat voor recht wordt verklaard dat [Directeur Atkins] jegens [X B.V] onrechtmatig heeft gehandeld door de rol die hij heeft gespeeld bij het besluit van Atkins om de agentuurovereenkomst met [X B.V] niet te verlengen c.q. op te zeggen en dat [Directeur Atkins] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat;

- dat Atkins en [Directeur Atkins] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van proceskosten, nakosten en rente.

4.2

Atkins heeft in eerste aanleg in reconventie, samengevat, gevorderd dat [X B.V] wordt veroordeeld tot betaling van € 80.000,- uit hoofde van schadevergoeding omdat [X B.V] zich niet heeft gedragen als een goed handelsagent, alsmede tot betaling van € 35.000,- uit hoofde van schadevergoeding wegens de aantasting van haar (Atkins’) eer en goede naam, alsmede tot betaling van € 183.000,- als contractuele boete dan wel € 50.000,- ten titel van schadevergoeding voor het geval de boete niet toewijsbaar zou zijn, en ten slotte tot betaling van € 2.842,- wegens buitengerechtelijke kosten, dit alles met nevenvorderingen.

[Directeur Atkins] heeft in eerste aanleg in reconventie, samengevat, gevorderd dat [X B.V] wordt veroordeeld tot betaling van € 30.000,- uit hoofde van schadevergoeding wegens aantasting van zijn eer en goede naam.

4.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 augustus 2014 Atkins veroordeeld tot betaling aan [X B.V] van een klantenvergoeding ter hoogte van € 336.110,91 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding. De kantonrechter heeft de door [X B.V] in conventie gevorderde verklaringen voor recht alsmede de vorderingen in reconventie van Atkins afgewezen.

5.De motivering van de beoordeling in hoger beroep

5.1

Atkins heeft principaal hoger beroep ingesteld. Zij heeft bij memorie van grieven dertien grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Zij heeft vervolgens gevorderd, samengevat, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vonnissen van 21 januari 2014 en 19 augustus 2014 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [X B.V] zal veroordelen:

A. tot terugbetaling van € 362.014,90, welk bedrag Atkins uit hoofde van het vonnis van 30 september 2014 aan [X B.V] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 september 2014, althans van af de dag van indiening van deze vordering tot de dag van algehele betaling;

B. tot betaling aan Atkins van € 80.000,- uit hoofde van schadevergoeding, met wettelijke rente daarover;

C. tot betaling aan Atkins van € 35.000,- uit hoofde van schadevergoeding wegens aantasting van haar eer en goede naam, met rente;

D. tot betaling aan Atkins van € 183.000,- wegens boete op grond van de overeenkomst, met rente;

E. tot betaling aan Atkins van € 2.842,- uit hoofde van buitengerechtelijke kosten, met rente;

F. tot betaling aan [Directeur Atkins] van € 30.000,- uit hoofde van schadevergoeding wegens aantasting van zijn eer en goede naam, met rente;

G. in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, met nakosten en rente.

5.2

[X B.V] heeft in het principaal hoger beroep verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Vervolgens heeft zij, naar het hof begrijpt, in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, voor zover daartegen door [X B.V] geen grieven zijn gericht en in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot toewijzing van de bij die vonnissen afgewezen vorderingen van [X B.V] , te weten de twee hiervoor onder 4.1 genoemde verklaringen voor recht. Verder heeft zij haar eis vermeerderd met een vordering tot opheffing van de door Atkins ten laste van haar gelegde derdenbeslagen, alsmede tot verklaring voor recht dat Atkins aansprakelijk is voor de door [X B.V] door die beslagleggingen geleden schade, nader op te maken bij staat.

5.3

Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld. Daarbij heeft het rekening gehouden met grief I in het principaal hoger beroep. Bij een verdere beoordeling van grief I heeft Atkins geen belang.

De klantenvergoeding

5.4

De grieven II tot en met XI van Atkins zien op de toegewezen vordering tot betaling van klantenvergoeding. Atkins heeft in die grieven, samengevat, aangevoerd dat de rechtbank het toetsingskader van artikel 7:442 lid 1 BW niet juist heeft toegepast. Zij heeft ten onrechte nagelaten om te beoordelen of wel is voldaan aan de twee toetredingsvoorwaarden voor het recht op een klantenvergoeding. Verder heeft zij een aantal relevante verweren van Atkins buiten beschouwing gelaten en verzuimd toepassing te geven aan artikel 150 Rv.

5.4

Hierover wordt als volgt overwogen.

5.5

Artikel 7:442 lid 1 BW bepaalt:

“
1. Ongeacht het recht om schadevergoeding te vorderen, heeft de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht op een vergoeding, klantenvergoeding, voor zover:

a. hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en

b. de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.

2. Het bedrag van de vergoeding is niet hoger dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan.”

5.6

Uit het arrest HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865 blijkt het volgende. Art. 7:442 BW moet worden uitgelegd in overeenstemming met Richtlijn 86/653/EEG (de Agentuurrichtlijn) ook voor gevallen waarin de Nederlandse rechter daartoe krachtens gemeenschapsrecht niet gehouden is. Blijkens HvJEU 26 maart 2009, zaak C-348/07, ECLI:EU:C:2009:195 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil) verloopt de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (art. 7:442 lid 1, aanhef en onder a, BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1, aanhef en onder b, BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat. Uit HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:935 (rechtsoverweging 3.3.4) volgt dat voordat aan de bedoelde kwantificering kan worden toegekomen, de agent aannemelijk zal moeten maken dat de principaal van door hem aangebrachte klanten, of van klanten waarmee hij de overeenkomsten heeft uitgebreid, nog in relevante mate nieuwe transacties kan verwachten. Aan de kwantificering van het voordeel voor de principaal ligt namelijk de veronderstelling ten grondslag dat aannemelijk is dat de agent klanten bij de principaal heeft aangebracht of overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en dat de overeenkomsten met deze klanten de principaal na het einde van de agentuurovereenkomst nog aanzienlijke voordelen opleveren.

5.7

Atkins voert aan dat niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder [X B.V] aanspraak kan maken op een klantenvergoeding alsmede dat de vaststelling daarvan niet correct is.

5.8

Het eerste punt betreft de vraag of [X B.V] nieuwe klanten bij Atkins heeft aangebracht, dan wel, subsidiair, of [X B.V] de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid. [X B.V] heeft onder 3.3. inleidende dagvaarding en 4.1.6 conclusie van repliek uiteengezet welke klanten zij voor Atkins heeft binnengehaald en als productie 15 in eerste aanleg en productie 59 in eerste aanleg een lijst van klanten overgelegd, in die laatste productie met aantekening door wie de betreffende klant is aangebracht, met omzet en betaalde provisies, ter onderbouwing van haar vordering. De rechtbank heeft geoordeeld (eindvonnis, rechtsoverweging 2.5) dat zij er van uit gaat dat de overige klanten (anders dan Albert Heijn) sowieso door [X B.V] zijn aangebracht. Onder 64 memorie van grieven heeft Atkins aangevoerd dat zowel Albert Heijn als Kruidvat al klant waren bij Atkins dan wel afnemer van Atkins producten op het moment dat de agentuurperiode van start ging. Dat zijn daarom volgens Atkins geen nieuw aangebrachte klanten in de zin van artikel 7:442 lid 1 onder a BW. Over de overige klanten heeft Atkins niets gesteld. Nu 64 memorie van grieven inzake Kruidvat als grief tegen rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis heeft te gelden, volgt hieruit dat wat betreft Albert Heijn en Kruidvat ter discussie staat of deze als nieuwe klant door [X B.V] zijn aangebracht. Voor de overige klanten staat dat op grond van rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis vast, nu Atkins daartegen geen grief heeft gericht.

5.9

Als eerste de vraag of [X B.V] Kruidvat als nieuwe klant bij Atkins heeft aangebracht: Atkins heeft in hoger beroep niet meer gedaan dan betwisten dat [X B.V] Kruidvat als nieuwe klant heeft aangebracht. [X B.V] heeft niet meer gedaan dan stellen dat zij Kruidvat wel als nieuwe klant heeft aangebracht, onder verwijzing naar haar stellingname in eerste aanleg. Nu Atkins betwist dat [X B.V] Kruidvat als nieuwe klant heeft aangebracht, kan rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis wat betreft Kruidvat niet in stand blijven. Het hof zal dit aan de hand van de stellingname in eerste aanleg onderzoeken. Atkins heeft betwist (conclusie van antwoord onder 127 en 128) dat Kruidvat door de eigen inspanningen van [X B.V] is geworven. Kruidvat België was geworven via de zwager van [Bestuurder B.V. XV] ( [Zwager B.V. XV] ) en Kruidvat Nederland is vervolgens na het succes van Kruidvat België en via bemiddeling van Kruidvat België aangebracht, zo stelt Atkins. [X B.V] heeft betwist dat Kruidvat België via [Zwager B.V. XV] is aangebracht (pagina 58 conclusie van repliek, productie 38); zij stelt via haar. Kruidvat Nederland is via een contact van [Partner X B.V.] (een van de partners in [X B.V] ) aangebracht, zo stelt [X B.V] (productie 39 bij conclusie van repliek). Bij conclusie van dupliek noch bij de comparitie van partijen is Atkins op deze concrete en met stukken onderbouwde stellingname van [X B.V] ingegaan. In het hoger beroep is zij dat evenmin. Het hof is van oordeel dat Atkins haar betwisting van de stelling van [X B.V] dat [X B.V] Kruidvat heeft aangebracht, daarmee onvoldoende heeft onderbouwd. Die betwisting komt er in wezen alleen op neer dat [Zwager B.V. XV] een rol heeft gespeeld bij het aanbrengen van Kruidvat België. Zelfs als dat juist zou zijn, ziet het hof niet in waarom dat mee zou brengen dat Kruidvat niet door [X B.V] is aangebracht. [Zwager B.V. XV] was immers de zwager van [Bestuurder B.V. XV] , toen werkzaam bij [X B.V] . Dat [X B.V] haar netwerk benut bij het aanbrengen van klanten, betekent niet dat deze niet door haar worden aangebracht. Evenmin heeft Atkins betwist dat Kruidvat Nederland is geworven via een contact van [Partner X B.V.] . De conclusie is dan ook dat Kruidvat, zowel België als Nederland, door [X B.V] bij Atkins is aangebracht.

5.1

Het debat tussen partijen spitst zich verder toe op de klant Albert Heijn. Atkins betwist dat [X B.V] Albert Heijn als klant heeft aangebracht en bovendien dat Albert Heijn als
nieuweklant heeft te gelden. Daarvoor zou vereist zijn dat [X B.V] Albert Heijn heeft aangebracht gedurende de agentuurperiode, dat wil zeggen tijdens de periode tussen 1 oktober 2008 en 1 oktober 2011. Atkins betwist voorts dat [X B.V] de overeenkomst met Albert Heijn gedurende de agentuurperiode aanmerkelijk heeft uitgebreid. De rechtbank heeft bij haar beoordeling volgens Atkins ten onrechte gekeken naar de periode (2005-2008) dat sprake was van een distributieovereenkomst. Bovendien leveren de overeenkomsten, voor zover al uitgebreid, niet nog aanzienlijke voordelen op voor Atkins voor de periode na het einde van de agentuur. Een eventuele uitbreiding is volgens Atkins niet door [X B.V] veroorzaakt. Op grond daarvan is er volgens Atkins überhaupt geen sprake van een recht op klantenvergoeding voor de klant Albert Heijn.

5.11

Wat betreft de vraag of Albert Heijn als nieuwe klant heeft te gelden en of [X B.V] die heeft aangebracht: bij de beoordeling van die vraag valt op dat Atkins zich vereenzelvigt met Atkins Nutritionals (UK) Ltd (die op 17 maart 2005 failliet is gegaan) en de zusteronderneming daarvan Atkins International (UK) Ltd. Atkins is na het faillissement opgericht door de moedervennootschap van Atkins International (UK) Ltd., te weten Atkins Nutritionals Inc. Atkins heeft echter niet uiteengezet waarom het hof van een dergelijke vereenzelviging zou moeten uitgaan.

5.12

Met Atkins Nutritionals (UK) Ltd. had [X B.V] een agentuurovereenkomst. Die agentuurovereenkomst is geëindigd door het faillissement van Atkins Nutritionals (UK) Ltd. Vast staat dat Albert Heijn tot aan dat faillissement klant was van Atkins Nutritionals (UK) Ltd. Atkins International B.V. heeft niet gemotiveerd betwist dat het faillissement meebracht dat klanten van de ene op de andere dag niet meer beleverd konden worden en dat de afnemers/klanten van Atkins Nutritionals (UK) Ltd. opnieuw benaderd moesten worden om het vertrouwen te herwinnen. Kort na het faillissement heeft [X B.V] met Atkins International (UK) Ltd een distributie- en/of licentieovereenkomst gesloten. Om het recht te verwerven Atkins-producten te verkopen heeft [X B.V] een bedrag van € 99.000,- aan de boedel betaald, zo heeft [X B.V] onbetwist gesteld (onder 2.21 inleidende dagvaarding). Op p. 10 en 11 van de conclusie van repliek heeft zij gesteld dat zij na intensieve onderhandelingen met de curator van Atkins Nutrionals (UK) Ltd. een ‘exclusivity and purchase agreement’ heeft gesloten, voorraden van de curator heeft overgenomen, aan de curator € 30.000,- heeft betaald voor exclusiviteit en ter waarde van € 100.000,- rechten en verplichtingen jegens afnemers van de failliete boedel heeft overgenomen. Ook deze stellingen heeft Atkins niet gemotiveerd betwist. Een licentie/distributie-overeenkomst houdt in dat Atkins haar producten verkoopt aan [X B.V] en dat [X B.V] deze doorverkoopt. Atkins International (UK) Ltd. had in die periode Albert Heijn dus niet als ‘klant’. Albert Heijn was op dat moment de klant van de distributeur, te weten [X B.V] . Kennelijk heeft [X B.V] Albert Heijn al die jaren beleverd. Dat brengt mee dat toen Atkins International (UK) Ltd. in 2008 de distributieovereenkomst beëindigde en [X B.V] een agentuurovereenkomst sloot met Atkins (Atkins International B.V.), [X B.V] Albert Heijn als klant aanbracht bij Atkins. Die klant was voor Atkins International B.V. ook nieuw. Atkins International B.V. bestond eerder niet. Atkins heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de klant Albert Heijn na het faillissement van Atkins Nutrionals (UK) Ltd. niet naar [X B.V] is gegaan, althans bij haar is terechtgekomen. Grief II faalt.

5.13

Dat betekent dat niet relevant is de vraag in hoeverre [X B.V] in de periode waarin zij de handelsagent was van Atkins de overeenkomst met Albert Heijn aanmerkelijk heeft uitgebreid. Vast staat immers dat [X B.V] Albert Heijn bij Atkins als nieuwe klant heeft aangebracht. Daarmee is ook de discussie over de vraag of sprake was van een
aanmerkelijkeuitbreiding illusoir geworden en de vraag of dat wel het gevolg is geweest van de inspanningen van [X B.V] . De grieven III tot en met VIII behoeven dan ook geen verdere behandeling.

5.14

De tussenconclusie op basis van het voorgaande is dat aan het vereiste is voldaan dat de agent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht. Dan komt de vraag aan de orde of de overeenkomsten met deze klanten de principaal na het einde van de agentuurrelatie nog aanzienlijke voordelen opleveren. Atkins heeft dat betwist: zij heeft gesteld dat zij ieder jaar de contracten met haar klanten moet heronderhandelen over de inkoopcondities van het volgende jaar, dat retailers zich niet wensen te binden aan minimumafnameverplichtingen en dat ook een raamcontract geen enkele omzetgarantie geeft.

5.15

Het hof oordeelt als volgt. De vraag is of de overeenkomsten met de aangebrachte klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren. Daarbij gaat het er niet (louter) om of de retailers zich hebben gebonden aan minimumafnameverplichtingen of een omzetgarantie hebben verstrekt, maar of er sprake is van overeenkomsten met een duurzaam karakter. [X B.V] heeft gesteld dat er ieder jaar weliswaar heronderhandeling plaatsvindt, maar dat die heronderhandeling hoofdzakelijk betrekking heeft op de inzet van A&P-gelden (Advertentie en Promotie). Die stelling heeft Atkins niet betwist. Overigens doet het feit dat heronderhandeling plaatsvindt aan de duurzaamheid van de klantrelaties op zich niet af. Het bewijsaanbod van Atkins dat heronderhandeling plaatsvindt is dus niet ter zake dienend. Uit de door [X B.V] in het geding gebrachte gegevens (productie 56) blijkt dat vele grote klanten sinds het aanbrengen daarvan Atkins in het schap hebben gehouden en ook na het einde van de agentuurrelatie met [X B.V] in het schap zijn gebleven. [X B.V] heeft voorts alle klantgegevens aan Atkins overgedragen. Onder die omstandigheden is voldaan aan de voorwaarde dat de overeenkomsten met de klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren.

5.16

Nu aan de voorwaarden voor toekenning van een klantenvergoeding is voldaan, zal het hof overgaan tot de beoordeling van de vaststelling daarvan. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden. Het bedoelde voordeel is gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. Het voordeel van de principaal wordt vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende bruto-provisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten, welk bedrag vervolgens wordt gecorrigeerd met factoren betreffende a) de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen, b) het verloop van het klantenbestand, en c) de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in één keer de vergoeding krijgt uitgekeerd (zie HR 19 mei 2017, ELCI:NL:HR:2017:935). De rechtbank heeft geoordeeld (rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis) dat [X B.V] in de laatste 12 maanden een brutoprovisie van € 349.968,- van Atkins heeft ontvangen. Atkins heeft dat bij haar memorie van grieven op zich niet betwist. Zij heeft wel aangevoerd dat de commissie-omzet die [X B.V] heeft ontvangen op basis van exclusiviteit op grond van artikel 2.2. van de overeenkomst niet zonder meer bij de vaststelling van het gefixeerde voordeel mag worden betrokken. Het betreft een commissieomzet van € 237.140,50. Het gaat hier, zo blijkt uit randnummer 92 van de memorie van grieven, over de commissie over de omzet van Albert Heijn en Kruidvat. Die stelling van Atkins gaat niet op. Hiervoor heeft het hof reeds geoordeeld dat Albert Heijn en Kruidvat hebben te gelden als nieuw aangebrachte klanten. Er is dus geen sprake van een provisie die is betaald louter als ‘meeliftprovisie’. Atkins heeft voorts aangevoerd dat dit bedrag moet worden gecorrigeerd met factoren als de duur van het voordeel, het verloop van het klantenbestand en de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten. Dat standpunt is op zich juist, zoals blijkt uit het hiervoor aangehaalde arrest HR 19 mei 2017. Atkins heeft echter niet geduid hoe die correctie haars inziens dient plaats te vinden. Het gaat bij de klantenvergoeding om de vergoeding van een vorm van ‘goodwill’ doordat de principaal van de door de agent aangebrachte klantrelaties kan profiteren zonder daarover provisie te betalen. Dit voordeel wordt forfaitair bepaald op de hoogte van de provisie over het laatste jaar van de agentuurrelatie. Het hof ziet geen reden voor een correctie. Het hof gaat er van uit dat sprake zal zijn van een duurzaam voordeel uit het bestaande klantenbestand. Atkins heeft ook niet gesteld dat zij in de heronderhandelingen niet is geslaagd. Dat voordeel zal méér jaren dan alleen het eerste doorwerken. Van enig verloop van het klantenbestand is uit het dossier, dat is afgesloten met de schriftelijke pleidooien in februari 2016, dus ruim vier jaren na het einde van de agentuurovereenkomst, niet gebleken, met uitzondering [X] . Ook dit verloop noopt dus niet tot een neerwaartse bijstelling van het voordeel. De versnelde ontvangst van de provisie-inkomsten noopt evenmin tot een dergelijke bijstelling. Van een versnelde ontvangst is in wezen geen sprake geweest, doordat de rechtbank pas bij vonnis van 12 augustus 2014 Atkins tot betaling van de klantenvergoeding heeft veroordeeld, welk bedrag is voldaan in november 2014. Weliswaar is daarover wettelijke rente verschuldigd geraakt vanaf de dag van dagvaarding, maar die is gaan lopen op 5 juni 2012, ruim zeven maanden na het einde van de agentuurrelatie. Wanneer men de wettelijke rente beschouwt als compensatie voor de vertraging in de betaling, wil wettelijke rente vanaf 5 juni 2012 grosso modo zeggen dat [X B.V] ruim de helft van de misgelopen provisie (die over het eerste zeven maanden na het eind van de agentuurrelatie) vertraagd heeft ontvangen en krap de helft van de misgelopen provisie (die over de laatste vijf maanden van het eerste jaar na het einde van de agentuurrelatie) versneld heeft ontvangen. Dat rechtvaardigt geen bijstelling van het genoten voordeel.

5.17

Dan komt het hof toe aan de tweede fase. In de tweede fase moet beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1, onder b, BW). In dit kader hebben de partijen het volgende aangevoerd.

Atkins heeft aangevoerd:

- dat het verlies van haar als klant niet ‘aanzienlijk’ is;

- dat [X B.V] zelf geen actie heeft ondernomen om Atkins te behouden als klant, hoewel zij van Atkins wel de vingerwijzing heeft gekregen dat heronderhandeling zeker niet onbespreekbaar was;

- dat de afnemers van Atkins werken met jaarcontracten, zodat het blijvend karakter van de klanten bepaald geen vanzelfsprekendheid is;

- dat [X B.V] gedurende de looptijd van de overeenkomst forse provisies heeft ontvangen;

- dat Atkins fors heeft geïnvesteerd;

- dat [X B.V] bij de afwikkeling van de agentuurrelatie Atkins heeft tegengewerkt door haar te beschuldigen van samenzwering en een voorlopig getuigenverhoor te starten.

[X B.V] heeft aangevoerd:

- dat zij grote investeringen ten behoeve van Atkins heeft gedaan;

- dat Atkins haar grootste opdrachtgever was;

- dat Atkins, [Directeur Atkins] en [Bestuurder B.V. XV] onder één hoedje hebben gespeeld;

- dat Atkins helemaal niet de bedoeling had de overeenkomst te verlengen;

- dat de andere drie partners in [X B.V] onwetend waren van de dubbelrol die [Bestuurder B.V. XV] speelde;

- dat zij een jaarlijkse provisie van € 400.000 misloopt;

- dat zij zelf geen profijt kan trekken van de voor Atkins opgebouwde klantenkring;

- dat zij door art. 10 (concurrentiebeding) beperkt wordt in het sluiten van agentuurovereenkomsten die concurrerend zijn.

5.18

Het hof is, alle omstandigheden wegend, van oordeel dat er geen grond is voor het toepassen van een verlaging naar billijkheid. De handelwijze van [X B.V] (het starten van het voorlopige getuigenverhoor, het voeren van de onderhavige procedure) na de aankondiging van de beëindiging van de agentuurrelatie is naar het oordeel van het hof geen grond voor een verlaging naar billijkheid. Verwezen wordt naar hetgeen hierna onder 5.21 wordt overwogen. Dat [X B.V] gedurende de looptijd van de overeenkomst forse provisies heeft ontvangen is dat evenmin. Dit brengt allereerst ook mee dat het verlies van Atkins als klant voor haar wel ‘aanzienlijk’ is. Atkins heeft in dit verband in grief XI nog aangevoerd dat aan [X B.V] in jaar 1 en 2 compensatietoeslagen zijn betaald ter compensatie van verliezen uit het verleden. Die stelling volgt niet zonder meer uit de door haar als productie 9 bij conclusie van antwoord overgelegde e-mailcorrespondentie. Daaruit volgt veeleer dat [X B.V] en Atkins over de provisie hebben onderhandeld, waarbij [X B.V] heeft aangevoerd dat zij bij de overgang naar een agency-samenwerking daar niet op wil inleveren en win/win wil participeren en dat zij nu in de situatie zit dat [X B.V] langzaam maar zeker de vruchten gaat plukken van haar inspanningen en de aanvangsverliezen kan compenseren (zie de e-mails van 11 februari 2008 en 15 maart 2008 van [Bestuurder Bosenduin] aan [Directeur Atkins] ). Hoe dan ook doet deze stelling, dat er in de eerste twee jaren sprake was van een compensatie-element, er niet aan af dat [X B.V] over het derde jaar € 349.968,- aan brutoprovisie heeft ontvangen. Juist dit laatste jaar is van belang voor de bepaling van het gefixeerde voordeel. In de stelling dat er in de eerste twee jaren een hogere provisie is betaald vanwege compensatie van het verleden, ziet het hof geen reden tot het toepassen van een verlaging naar billijkheid. Dat Atkins ook zelf forse investeringen heeft gedaan, leidt niet tot een ander oordeel. Afgezien van het hiervoor onder 5.16 besproken argument van Atkins dat niet alle commissie-omzet bij de vaststelling van het gefixeerde voordeel mag worden betrokken, heeft geen van beide partijen een grief gericht tegen de wijze waarop de rechtbank heeft berekend dat het gemiddelde van de beloning van [X B.V] over de drie jaren 2008-2011 € 336.110,91 heeft bedragen, zodat zij op grond van artikel 7:442 lid 2 BW dat bedrag heeft toegewezen. Het met grief XI wel aangevoerde argument dat in de jaren 1 en 2 compensatietoeslagen zijn betaald, die niet bij de berekening van het gemiddelde van de beloning moeten worden meegenomen, gaat niet op. Dit argument miskent dat de provisie alle elementen van de beloning behelst die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan. Van een vergoeding van specifieke, door de handelsagent gemaakte kosten is geen sprake. De conclusie luidt dan ook dat deze beslissing van de rechtbank in stand blijft. Of er een grond zou zijn voor het toepassen van een verhoging naar billijkheid is bij die stand van zaken niet meer van belang. Het toepassen van een verhoging is gezien artikel 7:442 lid 2 BW immers niet mogelijk. De grieven II tot en met XI falen.

De vorderingen tot schadevergoeding van Atkins en [Directeur Atkins] en de boetevordering van Atkins

5.19

Met grief XIII betoogt Atkins c.s. dat de rechtbank haar reconventionele vorderingen ten onrechte heeft afgewezen.

5.2

Hierover wordt het volgende overwogen. De grief van Atkins c.s. is er met name op gericht dat de kantonrechter in rechtsoverweging 2.18 en 2.19 van het eindvonnis heeft overwogen, volgens Atkins c.s. ten onrechte, dat Atkins en [Directeur Atkins] onvoldoende hebben gesteld. De kantonrechter heeft echter in de rechtsoverwegingen 2.18 tot en met 2.24 van het eindvonnis veel meer overwogen dan dat Atkins en [Directeur Atkins] onvoldoende hebben gesteld. Het hof oordeelt met de kantonrechter dat de reconventionele vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het hof licht dat als volgt toe.

5.21

Atkins verwijt [X B.V] dat zij Atkins heeft beschuldigd van ‘samenzwering’ met [Bestuurder B.V. XV] en dat zij een voorlopig getuigenverhoor heeft gestart. Het betreft hier de stellingname van [X B.V] ten aanzien van op zich vast staande feiten. Vast staat dat Atkins de agentuurovereenkomst ten einde heeft laten komen, althans niet heeft verlengd, dat zij de de behartiging van haar belangen in eigen hand heeft genomen en dat zij tegelijkertijd daarmee [Bestuurder B.V. XV] in dienst heeft genomen, de partner/werknemer in [X B.V] die verantwoordelijk was voor het Atkins account. [X B.V] heeft deze gang van zaken aan de rechter voorgelegd en voorafgaand daaraan aan Atkins te kennen gegeven een voorlopig getuigenverhoor te zullen beginnen. De vraag of dit onrechtmatig is dan wel een tekortkoming in de nakoming van [X B.V] ’s verbintenissen uit de agentuurovereenkomst, dient te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het verzoeken van het voorlopige getuigenverhoor en het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Zie HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7827.

5.22

Het hof is mét de kantonrechter van oordeel dat hetgeen Atkins en [Directeur Atkins] hebben gesteld onvoldoende is om het oordeel te dragen dat [X B.V] , door een voorlopig getuigenverhoor te entameren dan wel op de gestelde ‘samenzwering’ gebaseerde vorderingen in te stellen misbruik heeft gemaakt van procesrecht dan wel onrechtmatig heeft gehandeld dan wel tekort is geschoten. Er is sprake van een zakelijk geschil rond het einde van een agentuurovereenkomst. Los van de vraag of de rechter uiteindelijk tot het oordeel komt dat Atkins en/of [Directeur Atkins] onrechtmatig hebben gehandeld dan wel Atkins is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de agentuurovereenkomst door te handelen zoals zij heeft gedaan, kan Atkins bezwaarlijk verbaasd zijn dat [X B.V] zeer fel heeft gereageerd op de handelwijze van [Bestuurder B.V. XV] en Atkins, te weten het overstappen van [Bestuurder B.V. XV] naar Atkins juist op het moment dat Atkins de agentuurovereenkomst met [X B.V] tot een einde had laten komen. Het stond [X B.V] vrij deze handelwijze aan de rechter voor te leggen. Dat zij in dat kader een voorlopig getuigenverhoor startte, eveneens. Dat een dergelijke vordering niet zonder meer kansloos is, volgt bijvoorbeeld al uit het arrest HR 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0468. Atkins heeft als bijzondere omstandigheid ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatigheid/misbruik van procesrecht nog aangevoerd dat [X B.V] niet eerst zelf nadere inlichtingen heeft gevraagd of het beginsel van hoor en wederhoor heeft toegepast. Die stelling is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Atkins heeft dan wel had na het ontstaan van het conflict eigener beweging haar visie op de feiten aan [X B.V] kunnen toelichten. Zij had, met andere woorden, die nadere inlichtingen zelf kunnen geven. Voor een volledige vergoeding van de kosten van het voorlopig getuigenverhoor is geen plaats. Dat betekent dat de vorderingen tot betaling van € 80.434,33 (advocaatkosten) en € 10.000,00 (uren Atkins) niet toewijsbaar zijn.

5.23

Gezien het voorgaande bestaat er evenmin grond voor toewijzing van de door Atkins gevorderde schadevergoeding van € 35.000,- wegens aantasting van haar eer en goede naam. Voor toewijzing van een schadevergoeding op grond van artikel 6:106 BW is immers een grondslag vereist, in die zin dat [X B.V] jegens Atkins aansprakelijk is. Hiervóór is reeds geoordeeld dat het feit dat [X B.V] het handelen van Atkins als een ‘samenzwering’ en ‘onrechtmatig’ heeft gekwalificeerd en daarop gerichte procedures is begonnen, niet onrechtmatig is. Er is dan evenmin een grondslag voor toewijzing van een vergoeding als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW. Hierop stuit de vordering van Atkins tot betaling van € 35.000,- af.

5.24

Ook de vordering van [Directeur Atkins] tot betaling van € 30.000,- wegens aantasting van zijn eer en goede naam zal worden afgewezen. De vordering is gebaseerd op de stelling dat [X B.V] [Directeur Atkins] en zijn gezin willens en wetens heeft beschadigd door hem, zonder enige grondslag en zonder hoor en wederhoor toe te passen, heeft beschuldigd van samenspanning, samenzwering en meer van dat soort kwalificaties. [Directeur Atkins] heeft die stelling ontwikkeld onder B 3.3 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg, alsmede onder onderdeel D van die conclusie. Ook hier geldt weer dat eerst grond bestaat voor (eventuele) toewijzing van smartengeld indien sprake is van een onrechtmatige daad jegens [Directeur Atkins] . Die onrechtmatige daad is er, zo begrijpt het hof [Directeur Atkins] , in gelegen dat [X B.V] heeft gesteld dat aan [Directeur Atkins] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken vanwege de handelwijze van Atkins jegens [X B.V] , bestaande uit het samenspannen met [Bestuurder B.V. XV] en dat zij een daarop gegronde procedure jegens [Directeur Atkins] is begonnen. Ook hiervoor geldt hetgeen hiervoor onder 5.21 is overwogen, dat de rechter terughoudend dient te zijn met het oordeel dat een procedure, en als voorloper daarvan een voorlopig getuigenverhoor, onrechtmatig is dan wel misbruik van procesrecht oplevert. Het hof is van oordeel dat daarvoor ook ten aanzien van [Directeur Atkins] onvoldoende is gesteld. Atkins en haar bestuurder [Directeur Atkins] hebben zich door hun handelwijze (agentuurovereenkomst tot een einde laten komen en [Bestuurder B.V. XV] tegelijkertijd laten overstappen) zeer zakelijk opgesteld, met voorzienbare consequenties voor [X B.V] als (voormalige) agent. Nog afgezien van de uiteindelijke beoordeling van de vraag of dit zo kon, is het feit dat [X B.V] die handelwijze aan de rechter voorlegt, niet onrechtmatig noch vormt deze misbruik van procesrecht. Dat [X B.V] ter voorbereiding op een dergelijke procedure een voorlopig getuigenverhoor heeft geëntameerd, waarin zij [Directeur Atkins] heeft doen horen, is dat evenmin. Dat zij naar aanleiding van de verklaring van [Directeur Atkins] aangifte heeft gedaan van meineed, is evenmin onrechtmatig. Het doen van een strafrechtelijke aangifte is in beginsel alleen dan onrechtmatig indien degene die aangifte deed, wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de beschuldiging in de aangifte ongegrond was (HR 21 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0498). [Directeur Atkins] heeft niet gesteld dat daarvan sprake was. Hij heeft uitsluitend gesteld dat hij, na een verhoor, niets meer van het openbaar ministerie heeft gehoord. Dat is onvoldoende voor het oordeel dat [X B.V] door deze aangifte te doen, onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering van [Directeur Atkins] is dus evenmin toewijsbaar.

5.25

Atkins heeft voorts € 183.000,- gevorderd als contractuele boete op grond van artikel 15 van de overeenkomst. Atkins heeft gesteld dat [X B.V] na het einde van de agentuurovereenkomst nog maandenlang op haar website heeft vermeld dat zij handelsagent van Atkins zou zijn. Dat levert volgens Atkins een schending op van de artikelen 10.1, 10.2 en 12.1 van de overeenkomst. Hierover wordt als volgt overwogen. In artikel 15 van de overeenkomst is een boete overeengekomen op handelen in strijd met de artikelen 2.2, 8 en 10 van de overeenkomst. Op handelen in strijd met artikel 12 is geen boete gesteld. Op die grond is de vordering dus niet toewijsbaar. Atkins heeft voorts geen schending van de artikelen 2.2 en 8 gesteld. Dan blijft het gestelde handelen in strijd met de artikelen 10.1 en 10.2 van de overeenkomst over. De uitleg van deze bepalingen dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde haviltex-maatstaf, die kort gezegd inhoudt dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Bij die uitleg zal het hof uitgaan van de tekst van de bepalingen van de overeenkomst, nu de partijen geen stellingen hebben ingenomen die grond opleveren voor een andere uitleg. Artikel 10.1 ziet, blijkens de tekst daarvan, samengevat, op handelen van de agent om de verkoop van concurrerende producten te bevorderen. Atkins heeft niet uitgelegd hoe het feit dat op de website van [X B.V] gedurende een aantal maanden nog vermeld is geweest dat zij de agent van Atkins was, moet worden geduid als het bevorderen van de verkoop van concurrerende producten. Het hof ziet dan ook geen schending van artikel 10.1 van de overeenkomst. Artikel 10.2 verbiedt de agent om iets te doen dat een ander aanmoedigt om te kort te schieten in een overeenkomst tussen Atkins en die ander. Het hof ziet ook niet in, en Atkins heeft dat ook niet toegelicht, hoe het vermeld blijven van Atkins op de website van [X B.V] een ander zou aanmoedigen om te kort te schieten in een overeenkomst met Atkins. Het kan hier immers alleen gaan om bestaande klanten van Atkins (met anderen heeft Atkins geen contract waarin die ander tekort kan schieten). Met deze bestaande klanten heeft Atkins zelf contact. Atkins heeft immers niet betwist dat zij alle klantgegevens bij aanvang van de agentuurrelatie in 2008, en overigens ook na afloop van die relatie in 2011, van [X B.V] heeft ontvangen. Atkins heeft aan haar klanten in juli 2011 en nadien bij (ongedateerde) brief (productie 14 bij dagvaarding) ook bericht dat zij alle werkzaamheden in eigen beheer zou gaan uitvoeren. Haar bestaande klanten waren daar dus mee bekend. Ook op grond van artikel 10.2 is de gevorderde boete dus niet toewijsbaar.

5.26

Subsidiair vordert Atkins (geen boete maar) schadevergoeding vanwege het feit dat [X B.V] niet meteen na 1 oktober 2011 de verwijzing naar Atkins van haar website heeft verwijderd. Zij stelt dat dit nalaten neerkomt op een tekortschieten uit hoofde van de agentuurovereenkomst, op een schending van de intellectuele eigendomsrechten van Atkins en op misleidende reclame. Zij voert aan (randnummer 183 conclusie van dupliek): “
Gegadigden en bestaande relaties zijn dan ook wel degelijk doelbewust misleid. Hierdoor zijn bestaande relaties wel degelijk aangemoedigd om de relatie met Atkins te verbreken, immers op dat moment had BM al enkele procedures opgestart tegen Atkins en RM en hen beschuldigd van samenzwering.” En (randnummer 189 conclusie van dupliek): “
Atkins heeft hierdoor wel degelijk schade geleden. Er is verwarring veroorzaakt bij afnemers hetgeen imago- en reputatieschade oplevert die voor vergoeding in aanmerking komt.”. Die stellingen zijn echter onvoldoende voor toewijzing van een schadevergoeding. Atkins heeft niets concreets gesteld over haar schade, zij heeft geen namen genoemd van partijen die door de website van [X B.V] zouden zijn misleid, laat staan geconcretiseerd welke schade zij daardoor zou hebben geleden. Dat [X B.V] gedurende 10 maanden geen enkele doorverwijzing van relaties naar Atkins heeft gestuurd, is onvoldoende als grondslag voor de stelling dat Atkins dús schade heeft geleden. Dit kan evenzeer zijn veroorzaakt doordat potentiële afnemers Atkins rechtstreeks hebben weten te vinden. Atkins heeft immers na 1 oktober 2011 de promotiewerkzaamheden voortvarend, en naar eigen stelling: beter dan [X B.V] , ter hand genomen. Deze algemene stellingen van Atkins zijn onvoldoende om toewijzing van schadevergoeding te rechtvaardigen, ook niet bij wijze van schatting op grond van artikel 6:97 BW. Bij die stand van zaken hoeft het hof niet te beoordelen in hoeverre sprake is van een tekortkoming dan wel onrechtmatige daad dan wel misleidende reclame dan wel schending van intellectuele eigendomsrechten. Ook de vordering tot schadevergoeding wordt dus afgewezen.

5.27

In de grieven in het incidenteel hoger beroep richt [X B.V] zich tegen de afwijzing van de door haar gevorderde verklaringen voor recht dat Atkins en [Directeur Atkins] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld.

5.28

[X B.V] heeft haar vorderingen gestoeld op de stelling dat het besluit van Atkins om de samenwerking met [X B.V] niet te verlengen direct samenhangt met de indiensttreding van [Bestuurder B.V. XV] bij Atkins. Het was volgens [X B.V] een vooropgezet plan van Atkins (in de persoon van [Directeur Atkins] ) en [Bestuurder B.V. XV] om de unieke markt- en merkontwikkelings- vaardigheden naar een alleen handelend Atkins over te brengen en [X B.V] te benadelen. [X B.V] heeft gesteld dat Atkins ( [Directeur Atkins] ) en [Bestuurder B.V. XV] hebben samengespannen bij het einde van de agentuurovereenkomst, dat het besluit de agentuurovereenkomst niet te verlengen en de opzegging van [Bestuurder B.V. XV] door hen zorgvuldig zijn geregisseerd en dat daarvoor een valse reden is bedacht (de Barcelona meeting van juni 2011).

5.29

Het hof overweegt als volgt. De relevante feiten staan voldoende vast. [X B.V] en Atkins hadden een agentuurovereenkomst die van rechtswege zou eindigen op 1 oktober 2011. Het stond Atkins dus in beginsel vrij vanaf dat moment niet met [X B.V] verder te gaan. [Bestuurder B.V. XV] leefde in enige onzekerheid over zijn salaris bij [X B.V] , zo blijkt uit zijn getuigenverklaring en uit zijn in 3.19 geciteerde brief. Atkins en [Bestuurder B.V. XV] hebben elkaar gevonden in die zin dat Atkins [Bestuurder B.V. XV] een zekerder (en hoger) salaris kon bieden dan [X B.V] en dat Atkins in [Bestuurder B.V. XV] een geschikte werknemer vond om de vertegenwoordiging van haar producten in eigen hand te nemen tegen lagere kosten. Dat tussen Atkins ( [Directeur Atkins] ) en [Bestuurder B.V. XV] daarover vanaf het voorjaar van 2011 overleg heeft plaatsgevonden, volgt uit de SBV Forensics rapporten. Atkins en [Bestuurder B.V. XV] hebben getracht de nadere omwenteling ‘zacht te laten landen’ bij [X B.V] door verhullende mededelingen (‘opties open houden’ etc.).

5.3

Het hof is van oordeel dat een en ander onvoldoende is voor het oordeel dat Atkins heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer jegens [X B.V] betaamde. Uitgangspunt is immers dat het Atkins vrij stond de agentuurovereenkomst na 1 oktober 2011 niet te verlengen en dat het [Bestuurder B.V. XV] , die geen relatie- en concurrentiebeding had, in beginsel vrij stond bij [X B.V] te vertrekken en bij een concurrent of klant in dienst te treden. [X B.V] mocht er dan ook niet van uit gaan dat zij het Atkins account tot in lengte van jaren zou behouden. Met een gevoelig verlies als het Atkins account had zij rekening te houden. Dat Atkins juist in [Bestuurder B.V. XV] een geschikte werknemer voor het opvangen van de gevolgen van de niet-verlenging van de agentuurovereenkomst heeft gevonden, maakt dit evenmin onrechtmatig. [Bestuurder B.V. XV] had geen concurrentiebeding. Dat Atkins en [Bestuurder B.V. XV] het doel hadden om [X B.V] te benadelen, volgt niet uit deze feiten. Dat hun handelwijze tot effect had dat [X B.V] werd benadeeld, is wat anders. Dat Atkins zich als opdrachtgever van [X B.V] heeft teruggetrokken, staat voorts niet aan een voortzetting van het bedrijf van [X B.V] in de weg. Het feit dat [X B.V] niet meer in staat zal zijn door middel van provisie-inkomsten voordeel te genereren van de klantenkring die zij door haar inspanningen voor Atkins heeft opgebouwd, wordt - onder de voorwaarden van artikel 7:442 BW - vergoed door de klantenvergoeding. Doordat Atkins de agentuurrelatie ten einde heeft doen komen, heeft zij zichzelf tot het betalen van die klantenvergoeding (mits aan de voorwaarden van artikel 7:442 BW is voldaan) verbonden. Die vergoeding heeft tot effect dat het nadeel van [X B.V] , in ieder geval deels, wordt opgeheven. Onder die omstandigheden is het handelen van Atkins niet onrechtmatig. Nu het handelen van Atkins niet onrechtmatig is, treft [Directeur Atkins] als bestuurder van Atkins evenmin persoonlijk een ernstig verwijt. Daarop stuiten de door [X B.V] gevorderde verklaringen voor recht af. De grieven I en II in het incidenteel hoger beroep slagen dus niet. Daarom faalt ook grief III in het incidenteel hoger beroep, die is gebaseerd op het slagen van de grieven I en II.

5.31

Atkins heeft een bewijsaanbod gedaan onder 158 van haar memorie van grieven en in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, maar daarin in wezen slechts conclusies genoemd. Zij heeft niet aangevoerd ten aanzien van welke stellingen zij bewijs zou willen leveren. Dit bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Ook [X B.V] heeft bij memorie van antwoord en bij schriftelijk pleidooi op diverse plaatsen een bewijsaanbod gedaan. Het vonnis van de kantonrechter met betrekking tot de klantenvergoeding zal worden bekrachtigd, zodat de bewijsaanbiedingen van [X B.V] die daarop zien geen bespreking behoeven. Het bewijsaanbod van [X B.V] dat, kort gezegd, het besluit om niet met [X B.V] verder te gaan een door [Directeur Atkins] , Atkins en [Bestuurder B.V. XV] vooropgezet plan is geweest en de overgang van [Bestuurder B.V. XV] naar Atkins onlosmakelijk is verbonden aan het besluit van Atkins om de samenwerking met [X B.V] niet te verlengen, zal eveneens worden gepasseerd. [X B.V] heeft voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg in een voorlopig getuigenverhoor over dit bewijsthema al getuigen doen horen. Zij heeft niet aangegeven welke getuigen zij nader zou willen horen en in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

5.32

In het voorgaande zijn de vorderingen over een weer besproken. Grief XII in het principaal hoger beroep ziet nog op het feit dat de geliquideerde proceskosten voor het voorlopig getuigenverhoor zijn toegewezen. Deze grief miskent dat de kantonrechter de proceskosten in conventie heeft gecompenseerd. In reconventie heeft de kantonrechter wel 1,5 punt, gedeeld door twee, dus € 525,- toegekend als salaris gemachtigde voor het voorlopig getuigenverhoor, maar dat is naar het oordeel van het hof niet ten onrechte, aangezien de vordering in reconventie mede op dit voorlopig getuigenverhoor was gebaseerd, nu aan die vordering mede ten grondslag lag dat Atkins en [Directeur Atkins] zonder enige grond van, kort gezegd, onrechtmatige samenzwering zijn beschuldigd.

5.33

De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vordering van Atkins tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis aan [X B.V] heeft voldaan, zal worden afgewezen. Ter zake van die thans afgewezen vordering heeft Atkins uit hoofde van een op 17 november 2014 verkregen verlof ten laste van [X B.V] twee conservatoire beslagen gelegd op 18 februari 2015. Het hof zal de vordering van [X B.V] tot opheffing van deze beslagen toewijzen, aangezien met het voorgaande voldoende van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd is gebleken. Atkins heeft overigens geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden, bijvoorbeeld uit hoofde van een belangenafweging. Nu deze beslagen zijn gelegd ten aanzien van een vordering die niet blijkt te bestaan, zijn die beslagen onrechtmatig. Met het gegeven dat onder twee grote Nederlandse banken conservatoir beslag is gelegd, dat, naar het hof aanneemt, doel heeft getroffen, is de mogelijkheid van schade voor [X B.V] aannemelijk. De door [X B.V] gevorderde verklaring voor recht dat Atkins jegens haar aansprakelijk is voor alle geleden en te lijden schade als gevolg van voormelde beslaglegging, en de vordering tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat, zijn dan ook toewijsbaar.

6.De slotsom

6.1

De grieven in het principaal hoger beroep falen. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen eveneens. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Daarnaast zal de vordering van [X B.V] tot opheffing van de uit hoofde van het op 17 november 2014 verkregen verlof gelegde beslagen worden toegewezen, evenals de vordering tot verklaring voor recht.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Atkins in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd, aangezien beide partijen daarin gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld in die zin dat de grieven van [X B.V] tegen het bestreden vonnis zijn afgewezen, maar de vorderingen met betrekking tot de beslagen zijn toegewezen.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [X B.V] zullen worden vastgesteld op € 5.114,- wegens griffierecht en € 7.790,- (2 punten x tarief VII) wegens salaris advocaat.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo) van 21 januari 2014 en 19 augustus 2014;

heft op de conservatoire beslagen die Atkins ten laste van [X B.V] heeft gelegd uit hoofde van het op 17 november 2014 verkregen verlof;

verklaart voor recht dat Atkins jegens [X B.V] aansprakelijk is voor de door [X B.V] geleden en te lijden schade als gevolg van voormelde beslaglegging;

veroordeelt Atkins tot betaling van door die beslaglegging door [X B.V] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt Atkins in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X B.V] vastgesteld op € 5.114,- voor verschotten en op € 7.790,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen kosten van het incidenteel hoger beroep draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, L.F. Wiggers-Rust en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.