Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummers 16/00673 t/m 16/00680 en 16/00765
uitspraakdatum:
14 november 2017
14 november 2017
Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende)
[Z](hierna: belanghebbende)
en het incidentele hoger beroep van
de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Almere(hierna: de Inspecteur)
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Almere(hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 mei 2016, nummers 14/764 en 14/766 t/m 14/773, ECLI:NL:RBGEL:2016:2493, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2002 en 2004 tot en met 2011 aanslagen in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd. Bij beschikking zijn voor alle jaren verzuimboeten opgelegd en is bij elke aanslag bij beschikking een bedrag aan heffingsrente berekend.
1.2.
De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de bezwaren inzake de aanslagen en de bijbehorende beschikkingen voor de jaren 2002, 2004 en 2007 tot en met 2011 ongegrond verklaard en voor de jaren 2005 en 2006 niet-ontvankelijk verklaard.
1.3.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen inzake de aanslagen voor de jaren 2002 en 2009 ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft de beroepen inzake de aanslagen voor de jaren 2004 tot en met 2008, 2010 en 2011 alsmede de beroepen inzake de boetebeschikkingen voor alle jaren gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur met betrekking tot deze aanslagen en boetebeschikkingen vernietigd, de aanslagen voor de jaren 2004, 2005, 2007, 2008, 2010 en 2011 verminderd, de aanslag voor het jaar 2006 in stand gelaten en de boeteschikkingen in verband met overschrijding van de redelijke termijn gematigd met de volgende percentages: voor de jaren 2002 en 2004 tot en met 2009 met 20 percent, voor het jaar 2010 met 15 percent en voor het jaar 2011 met 10 percent. Voorts heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ter zake van het beroep ten bedrage van € 1.860.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juli 2017. De zaken van belanghebbende zijn ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaken, met de procedurenummers 16/00666 t/m 16/00672, van [A] B.V. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2.Vaststaande feiten
2.1.
Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is [B] (hierna: [B] ). De echtgenote van [B] is [C] (hierna: [C] ).
2.2.
[B] had vanaf 1996 een rekening‑courant met beleggingsportefeuille bij [D] (hierna: [D] ). Deze portefeuille is in 1999 bij akte van huwelijkse voorwaarden toegedeeld aan [C] . Korte tijd daarna heeft [C] de portefeuille weer overgedragen aan [B] met uitzondering van een account met nr. 199745. [C] heeft op 8 december 1999 [B] gemachtigd om ter zake van dit account namens en voor rekening van haar alle rechtshandelingen te verrichten.
2.3.
Tot eind 2000 hield belanghebbende (destijds [X1] B.V. genaamd) 33,33 percent van de certificaten van aandelen in [E] B.V. Dit belang is door belanghebbende op 29 december 2000 verkocht aan [F] AG (hierna: [F] ) voor een bedrag van ƒ 1.150.000. Daarnaast heeft [F] een vordering ter grootte van ƒ 500.000 van belanghebbende op [E] B.V. overgenomen.
2.4.
In een brief van 21 december 2000 van belanghebbende aan [F] is onder het kopje ‘Guarentees seller’ het volgende opgenomen:
“In the unexpectable event of discontinuity of [E] (‘Discontinuity’), if any, as a consequence of which it will be reasonably foreseeable that [F] will suffer losses in respect of the Interest and the Claims, in such event of Discontinuity [X1] BV herewith irrevocably and unconditionally accepts the below claims of [F] vis-à-vis [X1] B.V. In the event of Discontinuity [F] will be irrevocably and unconditionally be entitled to:
- charge [X1] BV with all damages, losses and costs suffered with regard to the Discontinuity, to be increased with an amount equal to 20% per annum on the average invested capital by [F] [NLG 1.650.000 nominal], and/or
- to purchase ( [F] herself or a party designated by [F] ) the entire outstanding and issued share capital in [X1] BV (‘the Shares’) upon its first request thereto from its shareholder, Mr [B] , against a consideration of NLG 1,-. Mr [B] herewith commits himself to fully and unconditionally co‑operate as to any such transfer under the aforementioned conditions.”
2.5.
In de akte Overdracht van certificaten van aandelen van 29 december 2000 (hierna: de akte) staat ter zake van de overdracht van de onder 2.3 genoemde vordering onder het kopje ‘CESSIE’ onder meer:
“Verkoper staat niet in voor de solventie van de Vennootschap, maar staat er wel voor in dat de gecedeerde vordering bestaat, dat zij overdraagbaar is, dat zij niet aantastbaar is op grond van juridische verweren van de Vennootschap en dat zij niet oninbaar is ten gevolge van een (mogelijk) beroep op verrekening door de vennootschap.”
En onder het kopje ‘GARANTIES’ onder meer:
“Aangezien Koper uit andere hoofde genoegzaam bekend is met de samenstelling van het vermogen van de Vennootschap en de door haar gedreven onderneming blijven de garanties beperkt tot: (…)”
In de akte volgt vervolgens een opsomming waarin onder meer is opgenomen dat:
- [E] B.V. rechtsgeldig is opgericht;
- de statuten luiden overeenkomstig de akte van statutenwijziging;
- het maatschappelijk kapitaal ƒ 200.000 bedraagt, verdeeld in tweeduizend aandelen, elk nominaal groot éénhonderd gulden, waarvan geplaatst zeshonderd aandelen;
- de aandelen rechtsgeldig zijn uitgegeven, geplaatst en volledig volgestort.
2.6.
Begin 2002 heeft belanghebbende bijna € 2.000.000 overgemaakt naar een privé‑bankrekening van De [C] . Vanaf die rekening is vervolgens € 2.100.000 overgeboekt naar het account van [C] bij [D] . [B] heeft met dit geld effecten gekocht. In september 2002 is bij [D] een rekening‑courant/effectenrekening ten name van belanghebbende geopend.
2.7.
Tussen [G] AG en [H] N.V. als ‘lenders’, [I] B.V. en [J] B.V. als ‘clearing agents’ en [K] B.V., [L] B.V., [M] B.V. (hierna: de [N] vennootschappen) als ‘borrowers’ en [O] B.V. is een zogeheten Financial Services and Loan Agreement (hierna: FSLA) gesloten. De FSLA is niet gedateerd en volgens de aanhef effectief geworden op 1 april 2001. De FSLA biedt andere partijen de mogelijkheid om toe te treden. Volgens een niet gedateerde bijlage bij de FSLA is belanghebbende toegetreden per 1 januari 2002 als ‘lender’.
2.8.
In 2002 heeft belanghebbende diverse bedragen overgemaakt aan andere vennootschappen:
Datum
bedrag in €
ten name van
Omschrijving
11 juli 2002
520
[I] BV
[I] BV Ref. Bridge Finance on behalf of CIM Holding BV
27 september 2002
120
[O] BV
Tussenrekening [J]
23 oktober 2002
200
[O] BV
Lening on behalf of [H] NV
18 november 2002
150
[K] BV
[K] BV Bridge Finance direkt opeisbaar
25 november 2002
125
[K] BV
[K] BV Bridge Finance direkt opeisbaar
10 december 2002
200
[K] BV
[K] BV Budget finance
13 december 2002
15
[K] BV
[K] BV Bridge finance
Totaal
1.330.000
2.9.
Bij faxbericht van 31 december 2002, 10.42 uur, heeft [C] [D] verzocht om overboeking van de onder 2.2 en 2.6 genoemde effecten uit de portefeuille van [C] naar de rekening‑courant/effectenrekening van belanghebbende.
2.10.
Bij faxbericht van 31 december 2002, 10.50 uur, heeft [B] namens belanghebbende verzocht om terugboeking van de effecten van de rekening‑courant/effectenrekening van belanghebbende naar [C] , per 2 januari 2003.
2.11.
[C] heeft in 2002 € 75.940,33 dividend uitgekeerd gekregen waarop € 20.268 Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Belanghebbende heeft in 2002 op haar rekening‑courant/effectenrekening geen dividend uitgekeerd gekregen.
2.12.
In het najaar van 2003 is het faillissement van [E] B.V. uitgesproken.
2.13.
Voor het jaar 2002 heeft belanghebbende op 3 maart 2004 aangifte gedaan naar een belastbare winst van negatief € 2.116.338. Voor de onder 2.3 tot en met 2.5 genoemde overdracht van de certificaten van aandelen en de gecedeerde vordering heeft belanghebbende een voorziening gevormd van € 1.050.000. Voor het totaalbedrag van € 1.330.000 van de onder 2.8 hiervoor genoemde bedragen heeft belanghebbende een voorziening gevormd in verband met oninbaarheid. Ten slotte heeft belanghebbende een verlies van € 1.543.881 op de hiervoor onder 2.2, 2.6 en 2.9 genoemde effecten verantwoord in de aangifte.
2.14.
Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur de onder 2.13 genoemde bedragen niet in aftrek toegelaten. De Inspecteur heeft de aanslag Vpb voor het jaar 2002 vastgesteld, met dagtekening 7 januari 2006, berekend naar een belastbare winst van € 1.807.543 en een belastbaar bedrag van € 1.590.825. Gelijktijdig is bij beschikking heffingsrente berekend en een verzuimboete opgelegd van € 794.
2.15.
Belanghebbende heeft bij brief van 10 februari 2006, ontvangen door de Inspecteur op 14 februari 2006, bezwaar gemaakt tegen de onder 2.14 genoemde aanslag en bijbehorende beschikkingen. In deze brief is onder meer geschreven:
“Voor wat betreft de verzuimboete merk ik op dat [belanghebbende] meeliep in de uitstelregeling van het vroegere [E] BV en mij derhalve de grondslag voor de in rekening gebrachte boete ontgaat.”
2.16.
Tot de gedingstukken behoren twee schermafdrukken uit het automatiseringssysteem van de Belastingdienst inzake gegevens over de uitstelregeling. Blijkens deze afdrukken heeft een selectie plaatsgevonden op belastingconsulent met beconnummer [00000] en het belastingjaar 2002. Op deze afdrukken staat onder meer vermeld als naam van de belastingconsulent ‘ [P] Accountants & Adviseurs’ en achter ‘Regeling:’ ‘Regulier’. Blijkens één schermafdruk is vervolgens doorgeselecteerd op ‘Uitstel’ en het fiscaal nummer van belanghebbende. Deze schermafdruk vermeldt onder ‘Uitstel’ een regel met het fiscaal nummer en naam van belanghebbende met daar achter vermeld het boekjaar 2002 en als datum verleend uitstel ‘01-03-2004’. Op de tweede schermafdruk zijn onder ‘Berichten’ onder meer de volgende regels opgenomen:
Beconregeling afzender
Type
Ontvangst datum
Bevestiging datum
Aantal posten
371270
Diskette verzoek uitstel
08-04-2003
09-04-2003
7
371270
Diskette verzoek uitstel
25-03-2003
27-03-2003
291
2.17.
Voor de jaren 2004 tot en met 2011 heeft belanghebbende, hoewel daartoe te zijn uitgenodigd en aangemaand, geen aangifte Vpb gedaan. De Inspecteur heeft de aanslagen over deze jaren, na het verstrijken van de in de aanmaning vermelde uiterste aangiftedatum, ambtshalve vastgesteld en gelijktijdig voor alle jaren bij beschikking heffingsrente berekend en voor deze jaren verzuimboeten opgelegd van respectievelijk € 1.134 (2004), € 567 (2005), € 1.134 (2006), € 567 (2007), € 567 (2008), € 2.460 (2009), € 2.460 (2010) en € 4.920 (2011).
2.18.
De aanslag Vpb voor het jaar 2005 is met dagtekening 31 januari 2008 opgelegd.
Bij brief van 2 april 2008, door de Inspecteur ontvangen op 4 april 2008, heeft belanghebbende aan de Inspecteur, betreffende de aanslag Vpb 2005 onder meer geschreven:
“Onderwerp: [X] B.V. (WNB)
(…)
Ambtshalve aanslag nummer [0000.00.000] .V.56.0112
(…)
Bijzonder verzoek uitstel indienen aangiften 2005 t/m 2006
(…)
Dientengevolge kon ik geen aangifte 2005 (…) doen.
(…)
Gelet op bovenstaande maak ik bezwaar tegen bovenvermelde aanslag, boete en rente en verzoek ik u ambtshalve:
1. De aanslag, boete en rente te herzien tot nihil,
2 Mij uitstel te verlenen tot 1 september 2008 om de aangifte VPB 2005 in te dienen.”
2.19.
Bij brief van 9 april 2008 heeft de Inspecteur aan belanghebbende onder meer geschreven:
“Op 4 april 2008 heb ik uw brief ontvangen, waarin u (…) bezwaar maakt tegen de belastingaanslag [0000.00.000] .V.56.0112.
Het bezwaar kan niet behandeld worden omdat het niet aan de wettelijke vereisten voldoet. Uw bezwaarschrift bevat niet de gronden van het bezwaar. Ik verzoek u daarom mij vóór 1 september 2008 de gronden van uw bezwaar toe te sturen.”
2.20.
Omdat belanghebbende de gronden van het bezwaar niet voor 1 september 2008 heeft ingediend, heeft de Inspecteur bij brief van 5 september 2008 aan belanghebbende een rappel gestuurd.
2.21.
Bij faxbericht van 11 september 2008, dat is ondertekend door [B], heeft belanghebbende aan de Inspecteur, met als onderwerp ‘ [X] B.V. (…) Ambtshalve aanslag nummer [0000.00.000] .V.56.0112 (…) Bijzonder verzoek uitstel indienen aangiften 2005 t/m 2006 en 2007. Uw brief van 5 september 2008’, onder meer het volgende geschreven:
“(…) In vervolg op mijn brief van 2 april 2008 en het daarop verleende uitstel tot 1 september 2008 heb ik op 2 september j.l. gesproken met uw collega mevrouw [Q] en haar uit efficiency redenen voorgesteld met het indienen van de jaren 2004 en volgende jaren te wachten totdat over de uitkomst van de bestaande geschillen over 2001 t/m 2003 definitief duidelijkheid bestaat.
Zulks tevens in lijn met de afspraak op verzoek van de Belastingdienst Zwolle om met de afhandeling van de bestaande bezwaarschriften te wachten totdat de strafprocedure afgerond is.
Mevrouw [Q] kon zich hierin vinden, mede omdat de vennootschap nauwelijks activiteiten bevat en geen belastbare winsten vanaf 2004 realiseert, en zegde mij toe een bevestiging van de gemaakte afspraken toe te sturen.”
2.22.
Bij brief van 7 oktober 2008 heeft de Inspecteur aan [B] onder meer geschreven:
“Op 11 september 2008 heb ik uw brief ontvangen, waarin u voor de motivatie van het ingediende bezwaar tegen de belastingaanslagen [0000.00.000] .V56.0112 t.n.v. [X] B.V. en [0000.00.001] .0112 t.n.v. [A] B.V. uitstel wil totdat de uitkomst van de bestaande geschillen over 2001 t/m 2003 definitief duidelijkheid bestaat.”
2.23.
Voor het ten laste van de winst van belanghebbende brengen van het verlies op de effectenportefeuille zijn zowel belanghebbende als [B] strafrechtelijk vervolgd. In dat kader is de administratie van belanghebbende door de FIOD in beslag genomen. Bij arrest van 12 oktober 2016 van dit Hof, afdeling strafrecht, is belanghebbende veroordeeld tot een boete van € 25.000 wegens onder meer, zakelijk weergegeven, het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangifte Vpb over het jaar 2002.
3.Geschil
3.1.
In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag Vpb voor het jaar 2002 en de bijbehorende beschikkingen tijdig en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Voorts is in geschil of de boetebeschikkingen voor de jaren 2004 tot en met 2011 terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
3.2.
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de Rechtbank dat het beroep met betrekking tot de aanslag voor het jaar 2005 en de bijbehorende beschikkingen gegrond is.
3.4.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur, en, naar het Hof begrijpt, voor het jaar 2002 tot vaststelling van de belastbare winst op € 2.116.338 negatief met gelijktijdige vaststelling van het verlies voor dat jaar op hetzelfde bedrag, vermindering van de bijbehorende beschikking heffingsrente en vernietiging dan wel vermindering van de boetebeschikking, en voor de jaren 2004 tot en 2011 tot vernietiging dan wel vermindering van de boetebeschikkingen.
3.5.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor zover deze ziet op het jaar 2005. Voor het jaar 2005 concludeert de Inspecteur tot ongegrondverklaring van het beroep.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Omtrent de ontvankelijkheid van het bezwaar inzake de aanslag over het jaar 2005 en de daarbij behorende beschikking heffingsrente en boetebeschikking heeft de Rechtbank in haar uitspraak overwogen dat de aanslag Vpb 2005 is gedagtekend 31 januari 2008, het bezwaarschrift is gedagtekend 2 april 2008 en bij de belastingdienst binnengekomen op 4 april 2008, zodat het bezwaar niet tijdig is ingediend en daarom door de Inspecteur terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Nu het bezwaarschrift gelet op de stukken van het geding niet binnen de bezwaartermijn is binnengekomen, is dit een juist oordeel. Belanghebbende bestrijdt dit ook niet. De Rechtbank heeft het beroep in het dictum voor het jaar 2005 echter ten onrechte gegrond verklaard, ten onrechte de uitspraak op bezwaar vernietigd en ten onrechte de aanslag en de boetebeschikking verminderd. Het Hof zal alsnog doen hetgeen de Rechtbank had behoren te doen en het beroep met betrekking tot de aanslag en bijbehorende beschikking heffingsrente en boetebeschikking voor het jaar 2005 ongegrond verklaren. Het incidentele hoger beroep van de Inspecteur is gegrond.
4.2.
De Rechtbank heeft in haar uitspraak vastgesteld dat partijen met betrekking tot de aanslagen over de jaren 2004 tot en met 2011 overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de belastbare winsten. De Rechtbank heeft de aanslagen vervolgens verminderd tot aanslagen berekend naar de overeengekomen belastbare winsten. Nu belanghebbende ook is opgekomen tegen de impliciet gelijktijdig met het vaststellen van de aanslagen over de betreffende jaren bij beschikking vastgestelde verliezen van nihil (vgl. HR 16 december 2005, nr. 41.587, ECLI:NL:HR:2005:AU8169) en partijen voor de jaren 2007, 2008, 2010 en 2011 tot overeenstemming zijn gekomen dat de belastbare winsten respectievelijk negatief € 14.232 (2007), negatief € 15.172 (2008), negatief € 12.342 (2010) en negatief € 10.491 (2011) dienen te bedragen, had de Rechtbank deze verliezen dienen vast te stellen. De Rechtbank heeft dit echter verzuimd. Het Hof zal alsnog voor deze jaren de verliezen vaststellen op de hiervoor vermelde bedragen. In zoverre is het hoger beroep van belanghebbende gegrond.
Aanslag Vpb 2002 (en bijbehorende beschikkingen) tijdig opgelegd?
4.3.
In hoger beroep heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur de aanslag Vpb voor het jaar 2002 en de daarmee gelijktijdig opgelegde beschikkingen niet tijdig heeft vastgesteld. Belanghebbende stelt dat de aanslag Vpb 2002 pas na het verstrijken van de driejaarstermijn is vastgesteld, zonder dat uitstel voor het doen van aangifte is verleend. Daarvoor voert belanghebbende aan dat geen uitstel op grond van de zogenoemde Beconregeling is verleend, omdat namens belanghebbende niet vóór 1 augustus 2003 een schattingsformulier is ingediend en daarmee niet aan één van de voorwaarden voor uitstel is voldaan. Voor zover wel uitstel is verleend, betwist belanghebbende de kenbaarheid van dat verleende uitstel. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de aanslag Vpb 2002 tijdig is opgelegd omdat voor het indienen van de aangifte Vpb voor het jaar 2002 ten name van belanghebbende uitstel is verleend in het kader van de Beconregeling en de termijn voor het opleggen van de aanslag met de duur van dit verleende uitstel wordt verlengd.
4.4.
Ingevolge artikel 11, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een aanslag door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, wordt deze termijn met de duur van dit uitstel verlengd. Voor belanghebbende dient duidelijk kenbaar te zijn dat en voor welke periode het gevraagde uitstel is verleend (vgl. HR 29 januari 1997, nr. 31.872, ECLI:NL:HR:1997:AA2092).
4.5.
Het Hof acht, gelet op de onder 2.16 genoemde schermafdrukken, de eigen verklaring van belanghebbende (zie 2.15), de verklaring van de toenmalige gemachtigde in de pleitnota in eerste aanleg dat aan belanghebbende uitstel is verleend, de toelichting van partijen ter zitting, alsmede het feit dat de aangifte conform de Beconregeling niet is ingediend vóór 1 juni 2003 (maar pas op 3 maart 2004), in onderling verband en samenhang bezien, aannemelijk dat namens belanghebbende uitstel voor het indienen van de onderhavige aangifte Vpb 2002 is gevraagd en vervolgens door de Belastingdienst tot 1 maart 2004 is verleend in het kader van de zogenoemde Beconregeling van [E] B.V. Weliswaar staat op de genoemde schermafdrukken uit het automatiseringssysteem van de Belastingdienst als belastingconsulent een andere naam, namelijk [P] Accountants & Adviseurs, maar daarvoor heeft de Inspecteur ter zitting een aannemelijke verklaring gegeven. Ter zitting is duidelijk geworden dat [P] een voormalige directeur en aandeelhouder van [E] B.V. was en een deel van de klanten van [E] B.V. heeft overgenomen na het faillissement van laatstgenoemde vennootschap. In de systemen wordt daarom [P] Accountants & Adviseurs weergegeven. Dat dit uitstel door de Inspecteur op een later moment is ingetrokken, en daarmee is verkort tot 1 januari 2004, in verband met het feit dat voor belanghebbende voor het jaar 2002 niet uiterlijk op 1 augustus 2003 een schattingsformulier is ingediend, doet aan het voorgaande niet af. Anders dan belanghebbende stelt, blijkt nergens uit dat het Beconuitstel, waarvan belanghebbende overigens niet stelt dat dit in eerste instantie feitelijk niet is verleend, slechts onder opschortende voorwaarde is verleend. Het enkele feit dat de belastingconsulent namens zijn cliënten een schattingsformulier diende in te leveren, leidt niet tot deze conclusie. Gelet op het vorenstaande acht het Hof het aannemelijk dat het voor zowel [E] B.V. als voor belanghebbende duidelijk kenbaar was dat uitstel was verkregen. [E] B.V. handelde immers namens belanghebbende.
4.6.
De Inspecteur heeft zich derhalve terecht op verlenging van de aanslagtermijn – met in ieder geval zeven dagen – beroepen in verband met het verleende uitstel voor het doen van aangifte tot 1 januari 2004. Nu de aanslag Vpb 2002, tezamen met de bijbehorende beschikkingen, met dagtekening 7 januari 2006 is opgelegd, terwijl niet is gesteld, noch is gebleken, dat de aanslag na deze datum bekend is gemaakt, moet worden geconcludeerd dat de onderhavige aanslag binnen de termijn van artikel 11, derde lid, AWR is vastgesteld. Het bewijsaanbod van de Inspecteur met betrekking tot het verleende uitstel en met betrekking tot zijn stelling dat de aanslag al binnen de driejaarstermijn is vastgesteld, behoeft geen behandeling meer.
Ten aanzien van de aanslag Vpb 2002
4.7.
Het Hof overweegt dat voor de door belanghebbende in 2.13 opgevoerde aftrekposten geldt dat bij betwisting door de Inspecteur op belanghebbende de last rust om aannemelijk te maken dat deze posten ter hoogte van de opgevoerde bedragen aftrekbaar zijn.
4.8.
Met betrekking tot de door belanghebbende gevormde voorziening ten aanzien van een (mogelijke) claim van [F] overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij ten laste van haar winst een voorziening mag vormen ten bedrage van € 1.050.000 ter zake van de overdracht op 29 december 2000 van de certificaten van aandelen in [E] B.V. en de op hetzelfde moment overgedragen vordering op laatstgenoemde vennootschap, omdat [F] bij belanghebbende een claim heeft ingediend ter grootte dit bedrag. Deze claim vloeit volgens belanghebbende voort uit de garanties die belanghebbende in haar brief van 21 december 2000 (zie 2.4) aan [F] heeft verstrekt. De Inspecteur heeft dit standpunt gemotiveerd betwist. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van afgegeven garanties die eventueel kunnen worden ingeroepen. Redengevend daarvoor acht het Hof dat uit de onder 2.5 genoemde akte van overdracht van 29 december 2000 van de desbetreffende certificaten en vordering, die van een latere datum is dan de brief van 21 december 2000, kan worden opgemaakt dat de door belanghebbende ter zake van de overdracht afgegeven garanties beperkt blijven tot de in de akte genoemde garanties. In het licht van de in deze akte opgenomen bepalingen heeft belanghebbende met het overleggen van voormelde brief niet aannemelijk gemaakt dat de daarin opgenomen garanties daadwerkelijk zijn afgegeven. Dat de (voormalige) bestuurders van [E] B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld door [F] , zoals belanghebbende heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af, omdat dit immers nog niets zegt over de garantstelling door belanghebbende. Het Hof gaat om deze reden ook voorbij aan het (bewijs)aanbod van belanghebbende om de dagvaarding betreffende deze hoofdelijke aansprakelijkheidstelling en gegevens over het vervolg van deze juridische procedure te overleggen. De door belanghebbende overgelegde brieven van 14 april 2011 en 17 september 2013 zijn in het licht van het voorgaande evenmin voldoende om aannemelijk te achten dat de hiervoor genoemde garantstelling is afgegeven. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende niet heeft gesteld, ook niet naar aanleiding van vragen over deze kwestie ter zitting van het Hof, dat zij uiteindelijk daadwerkelijk is aangesproken op de garantstelling, nadat, naar eigen zeggen, de claim eerst was geparkeerd door [F] in verband met de hiervoor genoemde procedure tegen de (voormalige) bestuurders.
4.9.
Met betrekking tot de overgeboekte bedragen naar de [N] vennootschappen overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij voor het totaalbedrag van € 1.330.000 van de onder 2.8 hiervoor genoemde bedragen een voorziening mag vormen in verband met oninbaarheid, gesteld dat zij deze bedragen ten titel van geldlening heeft overgemaakt, daarbij verwijzend naar de FSLA. De Inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd betwist. De Inspecteur voert daartoe onder meer aan dat over de uit- en ingaande geldstromen geen rente in rekening is gebracht, terwijl ter zake van een lening volgens de FSLA een rente verschuldigd is, dat geen zekerheden zijn gesteld bij het verstrekken van de bedragen en dat uit niets blijkt dat belanghebbende invorderingsmaatregelen heeft genomen jegens de schuldenaren. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van door haar verstrekte geldleningen. De enkele verwijzing naar de onder 2.7 genoemde FSLA is daartoe, gelet op hetgeen de Inspecteur hiervoor heeft aangevoerd, onvoldoende. Belanghebbende heeft enkel aangevoerd dat wel zekerheid zou zijn gevraagd, maar heeft dit niet onderbouwd aan de hand van stukken. Ook overigens heeft belanghebbende haar stelling dat sprake is van verstrekte geldleningen niet aannemelijk gemaakt. De vraag of sprake is van onzakelijke leningen behoeft gelet op het voorgaande geen beantwoording meer.
4.10.
Met betrekking tot het in de aangifte verantwoorde verlies van € 1.543.881 op de effectenportefeuille overweegt het Hof als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of dit verlies bij belanghebbende aftrekbaar is, is van doorslaggevend belang of de desbetreffende beleggingen, die op de effectenrekening ten name van [C] stonden, in de periode waarin het verlies is geleden voor rekening en risico van belanghebbende werden gehouden. Het Hof is, met de Rechtbank, van oordeel dat belanghebbende haar stelling dat de desbetreffende beleggingen voor haar rekening en risico zijn gehouden, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt. De door belanghebbende overgelegde stukken en gegeven verklaringen zijn daarvoor, mede gelet op de onder 2.2, 2.6 en 2.9 tot en met 2.11 vastgestelde feiten, onvoldoende. De Rechtbank heeft daarbij terecht van belang geacht dat [B] op een voor derden niet te controleren wijze heeft bijgehouden welke effecten in privé zouden worden gehouden en welke namens belanghebbende, dat belanghebbende in het onderhavige jaar geen dividend uitgekeerd heeft gekregen en [C] wel en dat de effecten per 31 december 2002 zijn overgeboekt naar de effectenrekening van belanghebbende om vervolgens net na het jaareinde weer te worden teruggeboekt naar de effectenrekening van [C] . Het Hof acht de daarvoor, deels pas in hoger beroep, door belanghebbende gegeven verklaringen niet afdoende voor een andere conclusie. Ook heeft belanghebbende een, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende verklaring gegeven voor het feit dat [D] pas op 31 december 2002 is verzocht effecten over te boeken naar belanghebbendes effectenrekening, terwijl vaststaat dat deze rekening reeds in september 2002 ten name van belanghebbende is geopend. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat voor dat geval niet in geschil is dat het gehele geclaimde verlies ten onrechte ten laste van de winst van belanghebbende is gebracht.
4.11.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aanslag Vpb voor het jaar 2002 in stand blijft.
4.12.
Artikel 27h, tweede lid, in samenhang met artikel 27e, eerste lid, van de AWR, bepaalt, voor zover van belang, dat het hoger beroep van de belastingplichtige ongegrond moet worden verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij de belastingplichtige doet blijken, dat wil zeggen overtuigend aantoont dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
4.13.
Naar vaste jurisprudentie geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van deze gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd, aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (vgl. HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Ook het opvoeren van een aftrekpost waarop geen of slechts gedeeltelijk recht bestaat, kan meebrengen dat de vereiste aangifte niet is gedaan (vgl. voormeld arrest van 30 oktober 2009).
4.14.
Hoewel belanghebbende er naar het oordeel van het Hof, gelet op het voorgaande, voor elk van de in haar aangifte opgevoerde – onder 2.13 genoemde – bedragen afzonderlijk, niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat deze terecht op de winst in aftrek is gebracht, overweegt het Hof nog het volgende. Het Hof acht namelijk, gelet op het voorgaande en op de gang van zaken zoals naar voren komt in de gedingstukken, ten aanzien van elk van deze aftrekposten afzonderlijk, aannemelijk dat belanghebbende door het in aftrek brengen van deze bedragen ten tijde van het doen van de aangifte Vpb voor het jaar 2002 zich ervan bewust was, althans zich ervan bewust moet zijn geweest, dat als gevolg van die aangifte verhoudingsgewijs en op zichzelf beschouwd een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Belanghebbende kon, mede gelet op de aard en hoogte van de afgetrokken bedragen, weten dat zij niet aan haar bewijslast zou kunnen voldoen. Dit betekent dat belanghebbende voor het jaar 2002 eveneens niet de vereiste aangifte heeft gedaan, ten gevolge waarvan voornoemde bewijsregel van artikel 27e van de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast) toepassing vindt. Het Hof overweegt in dit verband dat gelet op al het voorgaande niet kan worden gezegd dat de Inspecteur de correcties met betrekking tot de door belanghebbende opgevoerde aftrekposten onredelijk of willekeurig heeft vastgesteld en dat belanghebbende met al hetgeen zij heeft aangevoerd, in het licht van hetgeen de Inspecteur daar tegenover heeft gesteld, niet overtuigend heeft aangetoond dat de desbetreffende correcties van de Inspecteur onjuist zijn.
4.15.
Het beroep en hoger beroep worden geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het (hoger) beroep met betrekking tot de bij de aanslag voor jaar 2002 behorende beschikking heffingsrente is ook ongegrond.
Ten aanzien van de verzuimboete voor het jaar 2002
4.16.
Het Hof overweegt ten aanzien van de in verband met het te laat indienen van de aangifte Vpb voor het jaar 2002 opgelegde verzuimboete als volgt. De stukken van het geding bevatten geen aanknopingspunten dat de hiervoor genoemde verkorting van de uitsteltermijn tot 1 januari 2004 voor belanghebbende kenbaar was. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof desgevraagd verklaard niet te beschikken over de brief waarin deze verkorting is opgenomen. Daarmee is niet komen vast te staan dat belanghebbende met het indienen van de betreffende aangifte op 3 maart 2004 te laat aangifte heeft gedaan. Dit brengt mee dat de verzuimboete voor het jaar 2002 dient te worden vernietigd.
Ten aanzien van de verzuimboeten voor de jaren 2004 en 2006 tot en met 2011
4.17.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor de jaren 2004 en 2006 tot en met 2011 verzuimboeten opgelegd wegens het niet of niet tijdig indienen van de aangifte. De Rechtbank heeft deze boeten in beginsel passend en geboden geacht, maar wegens overschrijding van de redelijke termijn verminderd.
4.18.
In hoger beroep heeft belanghebbende primair het standpunt ingenomen dat de verzuimboeten dienen te worden vernietigd omdat met haar afspraken zijn gemaakt over het indienen van de aangiften over de betreffende jaren. Belanghebbende verwijst daartoe naar de onder 2.21 en 2.22 opgenomen brieven. Volgens belanghebbende mocht zij op basis van de brief van de Inspecteur van 7 oktober 2008 ervan uitgaan dat uitstel voor het indienen van de aangiften was verleend. Subsidiair heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de verzuimboeten dienen te worden gematigd, omdat (1) zij in een vroegtijdig stadium contact heeft opgenomen met de Inspecteur om haar situatie (inbeslagname administratie door de FIOD) uit te leggen en (2) omdat de hoogte van alle verzuimboeten bij elkaar opgeteld buitenproportioneel is. De Inspecteur betwist de standpunten van belanghebbende gemotiveerd. Volgens de Inspecteur zijn er over het indienen van de aangiften geen afspraken gemaakt en kan uit de correspondentie waarnaar belanghebbende heeft verwezen niet een bevestiging van deze vermeende afspraken worden afgeleid. Verder ziet de Inspecteur geen reden voor verdere matiging van de boeten.
4.19.
Het Hof overweegt allereerst dat de aanslag Vpb 2004 met de bijbehorende verzuimboete met dagtekening 7 april 2007 ruim voor de gestelde afspraak is opgelegd, zodat een eventuele afspraak belanghebbende voor het jaar 2004 niet kan baten. Het Hof overweegt verder dat de Inspecteur in zijn brief van 7 oktober 2008 niet meer heeft geschreven dan dat belanghebbende heeft verzocht om uitstel van motivering van de bezwaarschriften tegen de aanslagen Vpb voor het jaar 2005. Een bevestiging van een gemaakte afspraak, inhoudende het verlenen van uitstel voor het indienen van aangiften Vpb, kan hierin redelijkerwijs niet worden gelezen. Ook in samenhang beschouwd met de overige onder 2.18 tot en met 2.21 genoemde correspondentie, kan een dergelijke afspraak uit deze brief niet worden afgeleid. Ook overigens heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat namens de Inspecteur voor de onderhavige jaren uitstel is verleend voor het indienen van de aangiften Vpb, noch dat zij daarop mocht vertrouwen. Het Hof verwerpt belanghebbendes primaire standpunt.
4.20.
Het Hof is, gelet op het voorgaande en hetgeen is vastgesteld onder 2.17, van oordeel dat belanghebbende voor de jaren 2004 en 2006 tot en met 2011 niet tijdig aangifte Vpb heeft gedaan. Nu over de afwezigheid van alle schuld niets is gesteld of gebleken, stond het de Inspecteur vrij verzuimboeten aan belanghebbende op te leggen. De Inspecteur heeft de verzuimboeten bepaald overeenkomstig artikel 67a van de AWR en de voor hem geldende voorschriften in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.
4.21.
Het Hof ziet in hetgeen belanghebbende in haar subsidiaire standpunt heeft aangevoerd geen aanleiding de verzuimboeten te matigen. Dat belanghebbende met de Inspecteur contact heeft opgenomen omtrent haar situatie ontslaat belanghebbende niet van haar aangifteplicht. Bovendien is niet gebleken dat belanghebbende er alles aan heeft gedaan om over de noodzakelijke administratie te kunnen beschikken. De gevolgen van het niet doen van aangifte dienen dan ook voor haar rekening te komen. Bij de beoordeling of een verzuimboete in de omstandigheden van het geval telkens passend en geboden is, dient acht te worden geslagen op de proportionaliteit van die verzuimboete in verband met de ernst van het gepleegde feit. Bij de beoordeling van de hoogte van de toe te passen sanctie dient te worden vooropgesteld dat een verzuimboete onafhankelijk is van de hoogte van het bedrag van de verschuldigde belasting. Een verzuimboete dient ertoe om een belastingplichtige in te scherpen dat hij zijn verplichtingen jegens de fiscus dient na te komen. Niettemin kan het bedrag van de verschuldigde belasting meewegen bij het oordeel of de verzuimboete passend en geboden is. De wetgever heeft de verzuimboeten bij aanslagbelastingen met ingang van 1 januari 2010 verhoogd om zo de bereidheid van belastingplichtigen te versterken om hun wettelijke verplichtingen na te komen (Kamerstukken II 2008/2009, 32 128, nr. 3, p. 34). De opgelegde verzuimboeten en de door de Rechtbank in haar uitspraak vastgestelde belastbare winsten zijn voor de onderhavige jaren als volgt:
Jaar
Belastbare winst
Verzuimboete
2004
€ 19.563
€ 1.134
2006
€ 10.000
€ 1.134
2007
€ 14.232 negatief
€ 567
2008
€ 15.172 negatief
€ 567
2009
€ 25.000
€ 2.460
2010
€ 12.342 negatief
€ 2.460
2011
€ 10.491 negatief
€ 4.920
Gelet op de frequentie van de verzuimen en de omstandigheid dat belanghebbende voor al deze jaren uiteindelijk ook geen aangifte heeft gedaan, ziet het Hof geen aanleiding de verzuimboeten te matigen. De omstandigheid dat een aantal verzuimboeten zijn opgelegd ter zake van een jaar waarin verlies is geleden, geeft gelet op al het voorgaande in het onderhavige geval evenmin aanleiding de verzuimboeten te matigen, de hoogte van alle verzuimboeten gezamenlijk evenmin. Het Hof acht de voor de respectievelijke jaren opgelegde verzuimboeten passend en geboden.
4.22.
De Rechtbank heeft de verzuimboeten verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. Belanghebbende heeft geen grieven aangevoerd tegen voormelde verminderingen. In hoger beroep is van overschrijding van de redelijke termijn van twee jaren geen sprake. Het Hof ziet, ook overigens, geen aanleiding voor een verdergaande vermindering dan door de Rechtbank is verleend. Hieruit volgt dat het hoger beroep van belanghebbende tegen de verzuimboeten ongegrond moet worden verklaard.
SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende gegrond voor het jaar 2002 voor zover het betrekking heeft op de boetebeschikking en voor de jaren 2007, 2008, 2010 en 2011 voor zover het betrekking heeft op het vaststellen van het verlies voor deze jaren. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond. Het incidentele hoger beroep van de Inspecteur is gegrond.
5.Griffierecht en proceskosten
Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, bepaalt het Hof dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt.
De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het beroep vastgesteld op € 1.860. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven aangevoerd, zodat het Hof daarvan zal uitgaan.
Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.485 (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting) wegingsfactor 1 € 495 1,5 omdat sprake is van 4 of meer samenhangende zaken). Het Hof overweegt hierbij dat, anders dan de situatie als bedoeld in rechtsoverweging 3.3.3. van het arrest HR 13 juli 2012, nr. 11/01222, ECLI:NL:HR:2012:BX0892, de Rechtbank weliswaar in één uitspraak uitspraak heeft gedaan, maar dat niet is gebleken dat sprake is van een gevoegde behandeling, zodat het Hof uitgaat van vijf samenhangende zaken.
6.Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking voor het jaar 2002, voor zover deze betrekking heeft op de aanslag en bijbehorende beschikking heffingsrente en boetebeschikking voor het jaar 2005, en voor de jaren 2007, 2008, 2010 en 2011 voor zover deze betrekking heeft op het vaststellen van het verlies voor deze jaren,
– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,
– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur inzake de boetebeschikking voor het jaar 2002,
– vernietigt de boetebeschikking voor het jaar 2002,
– verklaart het beroep met betrekking tot de aanslag en bijbehorende beschikking heffingsrente en boetebeschikking voor het jaar 2005 ongegrond,
– stelt het verlies over 2007 vast op € 14.232,
– stelt het verlies over 2008 vast op € 15.172,
– stelt het verlies over 2010 vast op € 12.342,
– stelt het verlies over 2011 vast op € 10.491,
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 1.485,
– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 503 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.B.A. Brummer, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. A.E. Keulemans, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.
De beslissing is op
14 november 2017in het openbaar uitgesproken.
14 november 2017in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter,
(E.D. Postema) (G.B.A. Brummer)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 14 november 2017
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH DEN HAAG.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.