ECLI:NL:GHARL:2017:9466

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.163.897/01

(zaaknummer rechtbank Gelderland 849058 CV EXPL 12-8926)

arrest van 31 oktober 2017

in de zaak van

Grenkefinance N.V.,

gevestigd te Maasbree,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Grenke,

advocaat: mr. O.J.W. Reijnders, kantoorhoudend te Eindhoven,

tegen

SHK Sportcentrum B.V.,

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
SHK,

advocaat: mr. P.A. de Lange, kantoorhoudend te Barendrecht.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 maart 2016 hier over.

1.2

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van antwoord (met producties).

1.3

Vervolgens heeft SHK de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.XXXXXX

1.4

Grenke vordert in hoger beroep:

"(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

I. SHK te veroordelen tot betaling van € 9.437,11, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a BW althans art. 6:119 BW over € 7.416,55 vanaf 27 oktober 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag;

II. met veroordeling van SHK in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, tevens in de nakosten."

2.De feiten

2.1

De kantonrechter heeft in rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.15 van het bestreden vonnis d.d. 22 januari 2014 (gecorrigeerd op 21 februari 2014) een aantal tussen partijen vaststaande feiten vastgesteld. Met
grief Iklaagt Grenke over deze feitenvaststelling, met name over de door de kantonrechter als vaststaand aangenomen gang van zaken rond het aangaan van de leaseovereenkomst. Aangezien Grenke deze gang van zaken slechts bij gebrek aan wetenschap betwist, acht het hof deze betwisting in het licht van de voorliggende stukken onvoldoende gemotiveerd, zodat
grief Ifaalt. Mede op grond van hetgeen overigens is gesteld en niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is weersproken, staat het volgende tussen partijen vast.

2.2

SHK drijft een sportschool/fitnesscentrum te Arnhem.

2.3

Verzekerd Fit Polis B.V. (hierna: Verzekerd Fit Polis) was een onderneming die zich toelegde op zakelijke dienstverlening aan sportscholen en fitnesscentra. Enig bestuurder en aandeelhouder was de heer [A] (hierna: [A] ).

2.4

Touch 'n Lease B.V., kantoorhoudende te Zeist, (hierna: Touch 'n Lease) is een onderneming die volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel diensten als tussenpersoon verleent tussen partijen die een huur/verhuurovereenkomst met elkaar willen aangaan en ook zelfstandig optreedt als leasemaatschappij.

2.5

SHK is op enig moment in 2011 benaderd door Verzekerd Fit Polis over het volgende. Verzekerd Fit Polis had een concept ontwikkeld, dat eruit bestond in samenwerking met zorgverzekeraars zogenaamde bodychecks aan te bieden aan leden en potentiële leden van sportscholen/fitnesscentra en kortingen te geven op fitnessabonnementen. SHK kon hierin participeren middels een franchise-/samenwerkingsovereenkomst. SHK zou op grond van deze overeenkomst gebiedsbescherming krijgen en Verzekerd Fit Polis zou de marketing verzorgen. Voorwaarde voor deelname aan het zogenoemde bodycheck-project was dat SHK een cardioscan met toebehoren zou aanschaffen of leasen. Daartoe heeft Verzekerd Fit Polis een leverancier, Meditronics, en een financieringsmaatschappij, Grenke, aangezocht.

2.6

Bij de stukken bevindt zich een schriftelijke (niet ondertekende) overeenkomst tussen Verzekerd Fit Polis en SHK met de titel "Samenwerkingsovereenkomst Verzekerd Fit Polis". Deze samenwerkingsovereenkomst (hierna: de franchiseovereenkomst) bevat voor Verzekerd Fit Polis (onder meer) de verplichting om aan SHK een maandelijkse vergoeding van € 150,- (exclusief btw) voor de (huur van de) cardioscan met toebehoren te betalen en voor SHK (onder meer) de verplichting om als een goed huisvader voor de hard- en software te zorgen.

2.7

Nadat SHK een door Meditronics ingevuld leasecontract had ondertekend, is op of omstreeks 1 april 2011 een lease-/huurovereenkomst ter zake van een cardioscan met toebehoren tussen Grenke en SHK tot stand gekomen. Grenke heeft in dat kader de cardioscan inclusief software en toebehoren, alsmede een computer met toebehoren, bestaande uit onder meer een monitor, printer, muis, toetsenbord, verschillende software, computermeubel, alsmede een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden van Meditronics gekocht. Blijkens de afgiftebevestiging is het leaseobject, omschreven als "desktop met toebehoren" en "cardioscan incl. software", op of omstreeks 1 april 2011 door Meditronics bij SHK geplaatst.

2.8

In het leasecontract staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"(…)
Basishuurperiode:

60 maandelijks termijnen netto € 150,00 per maand

plus wettelijke BTW € 28,50 BTW

maandelijks bruto leasetermijn € 178,50 (…)

(…)

Ik ga / wij gaan akkoord met de algemene leasevoorwaarden zoals hierboven en op de keerzijde beschreven. (…)

Er zijn geen andere, afwijkende regelingen of nevenakkoorden overeengekomen. De lessor wijst erop dat de leverancier of andere derden niet het recht hebben afspraken te maken die afwijken van de contractuele tekst of toezeggingen te doen of de lessor op een andere manier te vertegenwoordigen. (…)"

2.9

In de op de leaseovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden staan, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
"(…)
Artikel 8 Facturering en betaling

8.4

Het door de Lessee toepassen van korting of compensatie op de verschuldigde leasetermijnen, dan wel opschorting van de betaling is niet toegestaan.
(…)
8.7 Indien de Lessee in gebreke of in verzuim is in de (tijdige) nakoming van haar verplichtingen of indien Lessee Lessor ten onrechte in rechte heeft aangesproken of indien de kosten om andere redenen voor rekening van Lessee komen, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor rekening van de Lessee. De buitengerechtelijke kosten worden berekend op basis van de berekeningsmethode volgens Rapport Voorwerk II, en worden begroot op 2 punten van het liquidatietarief, welke kosten conform hetzelfde Rapport Voorwerk gemaximeerd worden tot 15% van de hoofdsom, met een absoluut minimum van € 250,- exclusief BTW. (…)
(…)

Artikel 17 Redenen voor ontbinding

Indien Lessee niet, niet behoorlijk of niet tijdig nakomt (…), is Lessee van rechtswege en onmiddellijk in verzuim en is Lessor gerechtigd, zonder enige verplichting tot schadevergoeding en onverminderd de aan Lessor verder toekomende rechten, zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst daartoe vereist is, het leasecontract geheel of gedeeltelijk te ontbinden dan wel de (verdere) uitvoering van de overeenkomst op te schorten. Lessor is in die gevallen voorts gerechtigd onmiddellijke voldoening van het ons toekomende te vorderen.

Artikel 18 Gevolgen van ontbinding

18.2

Indien de Lessor gebruik maakt van zijn recht op ontbinding (…) dan heeft de Lessor recht op betaling van de voor de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. (…) De claim van de Lessor is opeisbaar met ingang van de ontbinding. (…)

18.3

De Lessee is verplicht om na ontbinding het leaseobject onmiddellijk op zijn kosten en op zijn eigen risico terug te geven op het vestigingsadres van de Lessor of aan een door de Lessor aangeduide derde. Indien de Lessee het Leaseobject niet onmiddellijk doch uiterlijk binnen vijf dagen teruggeeft, dan heeft de Lessor het recht het Leaseobject op kosten van de Lessee te laten afhalen, welke kosten minimaal € 250,- bedragen. (… )"

2.1

Dergelijke lease/huurcontracten hebben Meditronics en Grenke met diverse sportscholen in Nederland gesloten.

2.11

In een e-mail van 3 mei 2011 schrijft de heer [B] van Touch 'n Lease aan mevrouw [C] van SHK (onder meer) het volgende:
"(…) Wij hebben inderdaad wel contact gehad met een aantal van uw collega's maar wij zijn niet de leasemaatschappij. Wij worden ingehuurd door Verzekerd Fit Polis en Meditronics om de afhandeling van de leasecontracten te verzorgen.

Daar wij zijdelings zijn betrokken kunnen wij alleen signaleren en doorgeven aan de betreffende partijen om tot oplossingen te komen. Ook GrenkeFinance, de leasemaatschappij is in zoverre betrokken dat zij de investering rond de Cardioscan in een lease onderbrengen. Zij zijn dus ook niet deel van het Franchiseconcept van VerzekerdFitPolis.

Wat ik u wel kan melden is dat er afgelopen week op initiatief van Grenke een meeting is geweest met VerzekerdFitPolis over de voortgang van het concept wat betreft de leasecontracten die daarbij worden gebruikt en zijn er duidelijk afspraken gemaakt. Vanuit ons moet ik ook alleen bevestigen dat Grenke een direct leasecontract afsluit wat losstaat van het Franchisemodel. (…)"

2.12

Bij e-mail van 17 mei 2011 heeft [A] aan SHK meegedeeld dat de activiteiten, alsmede alle rechten en verplichtingen van Verzekerd Fit Polis met terugwerkende kracht per 1 januari 2011 zijn overgenomen door Bodycheck Nederland B.V. (hierna: Bodycheck Nederland). Ook van deze vennootschap was [A] enig bestuurder en aandeelhouder.

2.13

Bij e-mail van 23 mei 2011 heeft Bodycheck Nederland aan SHK meegedeeld dat het bodycheck-concept is veranderd en dat voor deelname aan het nieuwe concept een nieuwe overeenkomst moet worden ondertekend. SHK heeft dit contract niet ondertekend.

2.14

Bij brief van 11 januari 2012 van SHK aan Grenke deelt zij, voor zover hier van

belang, het volgende mee:

"(…) Wij laten u hierbij weten onze incassomachtiging bij Grenke per direct te beëindigen. Wij gaan niet akkoord met de automatische incasso's van bedragen ten behoeve van de cardioscan en eventuele additionele leaseobjecten.

(…)"

2.15

Bij brief van 23 maart 2012 heeft de gemachtigde van SHK aan Grenke (onder meer) het volgende geschreven:

"Tot mij hebben zich diverse sportscholen en fitnesscentra gewend met het verzoek hun belangen te behartigen. Cliënten zijn (via Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V. althans via de heer [A] ) met u een leaseovereenkomst aangegaan. Namens cliënten deel ik u hierbij mede dat zij tot nader bericht de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van die overeenkomsten opschorten in verband met de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van respectievelijk Verzekerd Fit Polis B V , dan wel Bodycheck Nederland B V, althans de heer [A] in de met die leaseovereenkomsten samenhangende overeenkomsten. (…)"

2.16

Vanwege het uitblijven van de betaling van de maandelijkse leasetermijnen heeft Grenke de leaseovereenkomst met SHK bij brief van 13 juli 2012 buitengerechtelijk

ontbonden. Deze brief luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

"(…)Ondanks herhaalde aanmaningen en sommaties bent u met betaling van de door u aan Grenke verschuldigde bedragen in gebreke gebleven, reden waarom ik, namens Grenke, de leaseovereenkomst met kenmerk 064008879 thans buitengerechtelijk ontbind.

Ingevolge artikel 18 lid 2 van de algemene leasingvoorwaarden dient u vanwege de ontbinding van de leaseovereenkomst, niet enkel de tot nu toe verschuldigde bedragen aan Grenke te voldoen, doch bent u tevens gehouden per direct de voor de totale leasetijd nog uitstaande termijnen te betalen. U bent derhalve vanaf heden een bedrag ad € 8.472,80 aan Grenke verschuldigd. De specificatie van de vordering vindt u in de bijlage.(…)"

2.17

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel handelt

Bodycheck Nederland sinds 14 januari 2013 onder de naam BAZ Invest B.V.

2.18

Bij brief van 7 mei 2013 heeft de gemachtigde van SHK, mede namens diverse andere sportscholen en fitnesscentra, aan [A] , Verzekerd Fit Polis en BAZ Invest B.V. (onder meer) het volgende geschreven:

"(…) Cliënten hebben u eerder reeds afzonderlijk en gezamenlijk aangesproken op diverse tekortkomingen aan de kant van u en uw ondernemingen, waaronder in het bijzonder (maar niet uitsluitend beperkt tot) het niet uitkeren van de maandelijkse vergoedingen voor de leasekosten, het niet verlenen van de overeengekomen gebiedsbescherming en het uitblijven van de door u, althans uw ondernemingen, toegezegde effectieve marketingcampagne.

U heeft cliënten meermalen beterschap beloofd zonder daadwerkelijk uw verplichtingen jegens cliënten na te komen. In diverse e-mails heeft u erkend dat niet aan de verplichtingen is voldaan.

Voorts heeft u cliënten geen juiste voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot het bodycheck-concept, de daaraan wel of niet gelieerde ondernemingen, de samenhang tussen de diverse ondernemingen en het kostenplaatje.

Cliënten hebben bij het aangaan van zowel de overeenkomsten met uw ondernemingen als die met de

leasemaatschappijen op de hiervoor genoemde voor cliënten essentiële punten gedwaald als gevolg van de daarover door dan wel namens u gedane mededelingen. Indien cliënten een juiste voorstelling van zaken zouden hebben gehad, hadden zij de overeenkomsten met zowel uw ondernemingen als de leasemaatschappijen niet, althans niet onder de huidige voorwaarden gesloten.

Primair stellen cliënten zich op het standpunt dat de overeenkomsten middels bedrog tot stand zijn gekomen, dan wel dat zij bij het aangaan van de overeenkomsten hebben gedwaald, op grond waarvan zij middels dit schrijven buitengerechtelijk overgaan tot vernietiging van die overeenkomsten, met dien verstande dat de vernietiging zich niet uitstrekt tot de in de overeenkomsten opgenomen vrijwaringsbedingen.

Subsidiair stellen cliënten zich op het standpunt dat u reeds (lang) in verzuim verkeert. Slechts voor zover nodig verzoek en sommeer ik u langs deze weg nogmaals uw verplichtingen uit de met cliënten gesloten overeenkomsten, in het bijzonder maar niet beperkt tot de uitbetaling van de gehele vergoedingen ter zake van de leasekosten, terstond, althans binnen 2 dagen na heden, na te komen. (…)

Reeds nu voor alsdan gaan cliënten middels dit schrijven over tot buitengerechtelijke ontbinding van de met uw onderneming(en) gesloten overeenkomsten met dien verstande dat de ontbinding zich niet uitstrekt tot de in de overeenkomsten opgenomen vrijwaringsbedingen. (…)"

2.19

Verzekerd Fit Polis is per 20 maart 2012 uitgeschreven uit het handelsregister, BAZ Invest B.V. per 2 januari 2015.

3.Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg

3.1

Grenke heeft in eerste aanleg bij dagvaarding in de hoofdzaak in conventie gevorderd:
"(…) bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk en ieder voor het geheel aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen:

I. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Grenke te voldoen een bedrag van € 9.437,11

(zegge: negenduizend vierhonderd zevenendertig euro en elf cent), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW althans 6:119 BW over € 8.472,80 vanaf 27 oktober 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag;

II. om de door Grenke aan SHK geleasede apparatuur als hiervoor in sub 3 omschreven, binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Grenke af te geven en/of ter beschikking te stellen,

a. a) zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,=, althans door u in goede justitie te bepalen bedragen;

b) bij gebreke waarvan SHK dient te gehengen en te gedogen dat Grenke zich de feitelijke macht over vorenbedoelde aan gedaagde geleasede apparatuur zal verschaffen, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met de kosten daarvan ten laste van SHK;

III. in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van Grenke daaronder begrepen."

3.2

SHK heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak in reconventie gevorderd:
"(…) bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(…)
in reconventie:

primair:

- te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen SHK en Grenke is vernietigd c.q. ontbonden, dan wel deze overeenkomst bij dit vonnis te vernietigen dan wel te ontbinden;

- te verklaren voor recht dat al hetgeen SHK in het kader van de alsdan vernietigde overeenkomst aan Grenke heeft voldaan onverschuldigd is betaald, althans te verklaren voor recht dat ingeval van ontbinding van de overeenkomst partijen over en weer van hun verplichtingen zijn bevrijd en op SHK geen betalingsverplichting meer rust;

- Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SHK te betalen een bedrag van € 1.875,00 exclusief BTW, zijnde € 2.231,25 inclusief BTW.

subsidiair:

- te verklaren voor recht dat tussen partijen geen rechtshandeling tot stand is gekomen en dat evenmin een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan op Grenke een verplichting tot ongedaanmaking rust,

- Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SHK te betalen een bedrag van € 1.875,00 exclusief BTW, zijnde € 2.231,25 inclusief BTW;

zowel primair als subsidiair:

- Grenke te veroordelen de cardioscan met toebehoren op eigen kosten bij SHK op te halen.

in conventie en in reconventie:Grenke te veroordelen in de kosten van deze procedure, salaris gemachtigde daaronder begrepen"

3.3

Bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie tevens akte houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis heeft Grenke haar vordering in conventie aangevuld met vorderingen voor het geval de leaseovereenkomst als vernietigd dan wel ontbonden moet worden beschouwd of wordt vernietigd dan wel ontbonden.
3.4 De kantonrechter heeft de vorderingen van Grenke grotendeels afgewezen en de vorderingen van SHK grotendeels toegewezen, aldus dat (in reconventie) de leaseovereenkomst tussen partijen is ontbonden en dat (in conventie) SHK is veroordeeld tot afgifte van de cardioscan, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Grenke in de proceskosten (zowel in conventie als in reconventie). Het door SHK reeds aan Grenke betaalde bedrag van € 2.231,25 (inclusief btw) heeft de kantonrechter aangemerkt als redelijke gebruiksvergoeding, zodat de vordering van SHK tot terugbetaling van dit bedrag is afgewezen.

4.De beoordeling van de (overige) grieven en de vordering in hoger beroep

4.1

Grief IIhoudt in dat de kantonrechter onder 7.4, 7.5 en 7.6 (het hof begrijpt: 7.9) in het vonnis ten onrechte heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is en vaststaat dat:

- tussen [A] en SHK een rechtsgeldige franchiseovereenkomst is gesloten;

- het bodycheck-concept, anders dan door [A] was aangegeven, geen nieuwe leden opleverde en [A] het toegezegde bedrag van € 150,- per maand nooit heeft voldaan, zodat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [A] welke de ontbinding van de franchiseovereenkomst rechtvaardigt.

4.2

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Hetgeen Grenke heeft aangevoerd ter bestrijding van het oordeel van de kantonrechter dat tussen [A] en SHK een rechtsgeldige franchiseovereenkomst - de overeenkomst met de titel "Samenwerkingsovereenkomst Verzekerd Fit Polis" - is gesloten, en dat [A] het toegezegde bedrag van € 150,- nooit heeft voldaan, is in het licht van de met bescheiden onderbouwde stellingen van SHK, onvoldoende onderbouwd met feiten of omstandigheden.

4.3

Grief IIfaalt derhalve.
Kern van het geschil

4.4

Kern van het geschil betreft de vraag of de franchiseovereenkomst tussen Verzekerd Fit Polis en SHK enerzijds en de leaseovereenkomst tussen Grenke en SHK anderzijds zodanig samenhangen dat tekortkomingen in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door Verzekerd Fit Polis, in het bijzonder het niet betalen van de overeengekomen maandelijkse vergoeding van € 150,- exclusief btw, meebrengen dat SHK bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst met Grenke. De kantonrechter heeft deze vraag bevestigend beantwoord (zie rechtsoverwegingen 7.13 – 7.15 van het bestreden vonnis). Tegen dit oordeel zijn de
grieven IV t/m VIIIgericht.

4.5

SHK beroept zich, samengevat, op de volgende - door Grenke niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwiste - omstandigheden.
De lease van een cardioscan door SHK was gekoppeld aan de deelname door SHK aan het bodycheck-concept van Verzekerd Fit Polis, vastgelegd in de franchiseovereenkomst. Verzekerd Fit Polis heeft Meditronics ingeschakeld voor de levering van de bodyscan. Meditronics beschikte over aanvraagformulieren voor een leaseovereenkomst met Grenke en heeft - via Verzekerd Fit Polis ( [A] ) - een vooraf ingevuld leasecontract aan SHK ter hand gesteld. SHK heeft het leasecontract ondertekend en heeft dit - via Verzekerd Fit Polis ( [A] ) - aan Meditronics doen toekomen. Er is in die fase nooit rechtstreeks contact geweest tussen SHK enerzijds en Meditronics en/of Grenke anderzijds. Ter uitvoering van de aldus tot stand gekomen leaseovereenkomst heeft Grenke de aan SHK te verhuren cardioscan gekocht van Meditronics. Verzekerd Fit Polis was krachtens de franchiseovereenkomst jegens SHK verplicht tot maandelijkse vergoeding aan SHK van een bedrag dat overeenkwam met de leaseprijs.

4.6

Bij de beantwoording van de onderhavige vraag neemt het hof tot uitgangspunt de jurisprudentie van de Hoge Raad over de samenhang tussen een huurkoopovereenkomst en een financieringsovereenkomst waarbij de derde/financier zich heeft verbonden rechtstreeks aan de huurverkoper te betalen. Deze overeenkomsten kunnen, ook indien zij als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, zozeer met elkaar zijn verbonden dat vernietiging of ontbinding van de huurkoopovereenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. Aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of die verbondenheid in het gegeven geval moet worden aanvaard. Aangenomen moet worden dat in geval van een zodanige verbondenheid ook een opschortingsrecht vanwege een tekortkoming van de leverancier tegen de financier kan worden ingeroepen (HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4279). Bepalend is of er een zodanig nauwe feitelijk-economische samenhang bestaat tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door de lessee gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd (HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162).

4.7

In het onderhavige geval staat als niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) weersproken vast dat Grenke niet betrokken was bij het bodycheck-project en dat Meditronics en/of Verzekerd Fit Polis en/of [A] niet bevoegd waren om in het kader van het bodycheck-project namens Grenke afspraken te maken die het bestek van de leaseovereenkomst te buiten gingen. Beoordeeld dient te worden of niettemin sprake is geweest van een jegens SHK opgewekte en aan Grenke toe te rekenen schijn daarvan. Anders dan Grenke betoogt, staat het enkele feit dat in het leasecontract wordt vermeld dat "de leverancier of andere derden niet het recht hebben afspraken te maken die afwijken van de contractuele tekst of toezeggingen te doen of de lessor op een andere manier te vertegenwoordigen" op zichzelf niet in de weg aan het toerekenen van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bepalend hiervoor zijn alle omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de leaseovereenkomst.

4.8

Het hof is, anders dan de kantonrechter overweegt en SHK betoogt, van oordeel dat de omstandigheid dat Grenke blanco aanvraagformulieren voor een leaseovereenkomst aan Meditronics ter beschikking heeft gesteld en daarmee "het risico heeft genomen" dat deze in handen zouden komen van een derde, te weten Verzekerd Fit Polis ( [A] ), op zichzelf ontoereikend is om te kunnen oordelen dat ten opzichte van SHK sprake is van een aan Grenke toe te rekenen schijn van betrokkenheid bij het bodycheck-concept en/of een aan Grenke toerekenbare schijn van bevoegdheid van Verzekerd Fit Polis ( [A] ) om haar in dat kader te vertegenwoordigen. Ook het feit dat Grenke een vaste relatie met Meditronics had en dat Meditronics op haar beurt een vaste relatie met Verzekerd Fit Polis zou hebben, is daarvoor niet voldoende. Dat Grenke mogelijk in een betrekkelijk korte periode een groot aantal aanvragen voor de lease van cardioscans heeft ontvangen, maakt dit niet anders. Grenke hoefde zich naar het oordeel van het hof bij de totstandkoming van de afzonderlijke leaseovereenkomsten niet te verdiepen in de achtergrond van die aanvragen en de wijze waarop die aanvragen tot stand zijn gekomen. Een dergelijke onderzoeksplicht gaat de rol van Grenke als financier/verhuurder van de cardioscans te buiten. Dat Grenke, zoals SHK betoogt, medio 2011 via Touch 'n Lease op de hoogte is geraakt van de problemen rond het bodycheck-project en dat naar aanleiding daarvan gesprekken zijn gevoerd met (onder meer) [A] , brengt in het voorgaande geen verandering. Deze feiten zijn naar het oordeel van het hof ontoereikend voor het aannemen van een aan Grenke toe te rekenen schijn van betrokkenheid bij het bodycheck-project.

4.9

Ook de overige omstandigheden rechtvaardigen niet het oordeel dat in dit geval sprake is van een zodanig feitelijk-economische samenhang tussen de beide overeenkomsten, dat (een) tekortkoming(en) van Verzekerd Fit Polis in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst opschorting door SHK van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst met Grenke kon(den) rechtvaardigen. De leaseovereenkomst staat in de omstandigheden van dit geval daarvoor in een te ver verwijderd verband met de franchiseovereenkomst, hetgeen SHK als professionele marktpartij redelijkerwijs heeft dienen te begrijpen. Dat bij SHK de - door Verzekerd Fit Polis gewekte - indruk bestond dat sprake was van een totaalpakket, bestaande uit de franchiseovereenkomst en de leaseovereenkomst, dient dan ook in de verhouding tussen SHK en Grenke voor rekening van SHK te blijven.

4.1

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat SHK niet bevoegd was tot opschorting van de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Grenke vanwege het uitblijven van de betaling van de maandelijkse vergoeding door Verzekerd Fit Polis.

4.11

De
grieven IV t/m VIIIslagen derhalve. Bij een (afzonderlijke) bespreking van
grieven III en IXheeft Grenke geen belang.

4.12

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de ontbinding van de franchiseovereenkomst nog geen grond biedt voor ontbinding van de leaseovereenkomst door SHK, respectievelijk voor toewijzing van de vordering dienaangaande van SHK. In verband met de devolutieve werking van het appel zal het hof thans de overige door SHK in eerste aanleg (subsidiair) gevoerde verweren bespreken, te weten:
- haar wil is niet gericht geweest op een leaseovereenkomst met Grenke die los zou staan van de franchiseovereenkomst met Verzekerd Fit Polis;
- de franchiseovereenkomst is gesloten onder invloed van dwaling en/of bedrog, zodat de leaseovereenkomst vanwege de hiervoor bedoelde samenhang ook vernietigbaar is;
- de leaseovereenkomst is gesloten onder invloed van dwaling, bestaande uit - door Verzekerd Fit Polis althans [A] opgewekte - onjuiste verwachtingen omtrent het succes van het bodycheck-concept, alsmede omtrent het feit dat SHK uiteindelijk eigenaar zou worden van de cardioscan en dat de lease van de cardioscan SHK per saldo niets zou kosten,
- de leaseovereenkomst dient te worden ontbonden vanwege het niet behoorlijk functioneren van de cardioscan.
Grenke heeft deze verweren in eerste aanleg gemotiveerd bestreden.

4.13

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Van wilsontbreken in eigenlijke zin is geen sprake. De wil van SHK was immers gericht op het aangaan van een leaseovereenkomst met Grenke, zodat deze overeenkomst door wilsovereenstemming tot stand is gekomen (artikel 3:33 BW). Het betoog van SHK komt in wezen neer op een beroep op dwaling: zij is de leaseovereenkomst met Grenke aangegaan in de (achteraf bezien onjuiste) veronderstelling dat het bodycheck-concept zou slagen, dat de cardioscan haar niets zou kosten en dat zij daarvan uiteindelijk eigenaar zou worden.

4.14

Van (rechtens relevante) dwaling is sprake, indien - kort weergegeven - sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de overeenkomst, zonder welke de dwalende de overeenkomst niet zou hebben gesloten, hetgeen aan de wederpartij kenbaar was, en voorts (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, en/of (b) aan een schending van diens spreekplicht en/of (c) sprake is van wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW). Geen van de genoemde dwalingsgronden doet zich hier voor. Anders dan SHK betoogt, kunnen handelingen en gedragingen van Verzekerd Fit Polis in dit verband niet worden toegerekend aan Grenke. Verzekerd Fit Polis handelde niet krachtens een volmacht van Grenke, zodat deze toerekening in ieder geval niet krachtens artikel 3:66 BW plaatsvindt. Ook bieden de omstandigheden waaronder de leaseovereenkomst tot stand is gekomen, geen dan wel onvoldoende grond om Verzekerd Fit Polis wat dit betreft te vereenzelvigen met Grenke. Dat Verzekerd Fit Polis aan SHK zou hebben meegedeeld dat zij aan het einde van de overeenkomst eigenaar zou kunnen worden van de cardioscan-apparatuur en dat de lease van de cardioscan SHK per saldo niets zou kosten, hetgeen niet zo bleek te zijn, kan derhalve niet aan Grenke worden toegerekend. Voor zover SHK de dwaling baseert op onjuiste verwachtingen ten aanzien van de deugdelijke nakoming door Verzekerd Fit Polis, stuit dit reeds af op het feit dat het gaat om dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (artikel 6:228 lid 2 BW).

4.15

Het beroep op vernietigbaarheid van de leaseovereenkomst vanwege de samenhang met de franchiseovereenkomst die op grond van dwaling en/of bedrog vernietigbaar zou zijn, faalt op de hiervoor onder 4.9 weergegeven gronden.

4.16

Tegenover het beroep van SHK op het niet deugdelijk functioneren van de cardioscan heeft Grenke aangevoerd dat over het gestelde niet (goed) functioneren van de cardioscan niet tijdig is geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW en dat de gestelde gebreken niet voldoende zijn onderbouwd.

4.17

Het hof overweegt dienaangaande dat, nu Grenke zich heeft beroepen op schending van de zogenoemde klachtplicht, het op de weg van SHK ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat, wanneer en bij wie zij heeft geklaagd over de gestelde ondeugdelijkheid van de cardioscan (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). SHK heeft dienaangaande gesteld dat zij heeft geklaagd bij [A] en Meditronics, omdat zij die als aanspreekpunten beschouwde en redelijkerwijs ook als zodanig mocht beschouwen. Het hof is van oordeel dat SHK hiermee niet dan wel onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. Zij geeft immers niet aan op welk moment en over welke gebreken zij geklaagd heeft. De verwijzing door SHK naar (onder meer) de mail van Touch 'n Lease van 3 mei 2011 (zie hiervoor onder 2.11) volstaat niet. Over klachten ten aanzien van de ondeugdelijkheid van de cardioscans met toebehoren wordt in deze mail niet gerept. Het hof voegt hier nog aan toe dat in de brief van SHK aan Grenke d.d. 23 maart 2012 (zie hiervoor onder 2.15) in het geheel geen melding wordt gemaakt van gebreken aan de cardioscan. Als reden voor de opschorting van de nakoming van de verplichtingen uit de leaseovereenkomst wordt slechts genoemd "de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van resp. Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans de heer [A] in de met die leaseovereenkomsten samenhangende overeenkomsten".

4.18

Aldus is niet komen vast te staan dat en wanneer SHK over gebreken van de cardioscan heeft geklaagd, terwijl zij het bestaan van deze gebreken evenmin voldoende heeft onderbouwd. Hierop stuit het beroep van SHK op non-conformiteit van de cardioscan af.

4.19

Uit het voorgaande volgt dat SHK ook op de andere door haar aangevoerde gronden niet bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichtingen en dat deze evenmin grond bieden voor ontbinding of vernietiging van de leaseovereenkomst. Op grond van de daaruit voortvloeiende tekortkoming van SHK ten aanzien van haar betalingsverplichtingen was Grenke wel bevoegd tot ontbinding van de leaseovereenkomst. De vorderingen van Grenke in (oorspronkelijke) conventie zijn dus in beginsel toewijsbaar, terwijl de vorderingen van SHK in (oorspronkelijke) reconventie dienen te worden afgewezen.

4.2

Grenke heeft betaling van een bedrag van € 9.437,11, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over € 7.416,55 vanaf 27 oktober 2012 gevorderd. Het hof gaat ervan uit dat genoemd bedrag van € 7.416,55 een kennelijke verschrijving betreft en dat dit moet zijn: € 8.472,80. Het in totaal gevorderde bedrag van € 9.437,11 omvat tot en met 26 oktober 2012 berekende vertragingsrente ad € 14,73 + € 196,31 = € 211,04, een btw-post van € 1.163,48, alsmede € 100,- "administratiekosten" en op grond van artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.9) een bedrag van € 768,- aan buitengerechtelijke incassokosten (2 punten in liquidatietarief I).

4.21

Ten aanzien van de door Grenke gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 768,- heeft SHK betwist dat Grenke recht heeft op vergoeding daarvan.

4.22

Het hof stelt vast dat het Besluit van 27 maart 2012, houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten) niet van toepassing is, aangezien het verzuim van SHK dateert van vóór 1 juli 2012. Dit brengt mee dat het hof de toewijsbaarheid van het gevorderde bedrag van € 768,- conform artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden zal beoordelen aan de hand van de voordien geldende normen. Naar het oordeel van het hof heeft Grenke voldoende aannemelijk gemaakt dat zij kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW, bestaande uit (onder meer) het versturen van diverse brieven en het voeren van een bespreking door haar gemachtigde. Het hof is van oordeel dat Grenke deze kosten in redelijkheid heeft kunnen maken. Het hof zal dan ook op grond van artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 768,- toewijzen.

4.23

Voor vergoeding van de door Grenke gevorderde administratiekosten ad € 100,- is daarnaast geen plaats. Het hof is van oordeel dat de vergoeding voor deze kosten geacht moet worden reeds te zijn begrepen in de (forfaitaire) vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

4.24

Ten aanzien van de btw-post ad € 1.163,48 overweegt het hof als volgt.
Voor het antwoord op de vraag of omzetbelasting verschuldigd is over een ontvangen schadevergoeding, is bepalend of de schadevergoeding moet worden aangemerkt als de vergoeding voor een door de ontvangende partij verrichte prestatie. De vergoeding die Grenke heeft ontvangen is gebaseerd op artikel 18.2 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.9), dat bepaalt dat zij na gebruikmaking van haar recht op ontbinding recht heeft op betaling van de over de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. Anders dan Grenke betoogt, maakt het feit dat zij de overeenkomst heeft ontbonden en daarmee 'vrijwillig' afstand heeft gedaan van het wettelijk recht nakoming van de overeenkomst te eisen, naar het oordeel van het hof nog niet dat de door haar gevorderde schadevergoeding dient te worden beschouwd als betrekkelijk tot een door haar verrichte dienst waarvoor zij een (belaste) (ontbindings)vergoeding ontvangt (vergelijk HvJ EU 18 juli 2007, C-277/05, ECLI:EU:C:2007:440). Het hof zal de door Grenke gevorderde post omzetbelasting ad € 1.163,48 dan ook afwijzen.

4.25

Voor vergoeding van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is geen plaats, nu het gaat om een vordering tot schadevergoeding in verband met de ontbinding van de overeenkomst. De afzonderlijk gevorderde posten wegens wettelijke vertragingsrente ad in totaal € 211,04 (als onderdeel van het in totaal gevorderde bedrag van € 9.437,11) zullen worden afgewezen, nu deze posten blijkens de berekening (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) zijn gebaseerd op de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW tot en met 26 oktober 2012.

4.26

Het voorgaande brengt mee dat in totaal een bedrag van € 1.071,- + € 6.123,59 = € 7.194,59 (ter zake van achterstallig en toekomstige leasetermijnen) + € 768,- (ter zake van buitengerechtelijke kosten) = € 7.962,59 toewijsbaar is.
Het hof zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijzen over € 7.194,59 vanaf de gevorderde datum(27 oktober 2012) tot aan de dag der algehele voldoening.
De slotsom

4.27

De grieven slagen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter in de hoofdzaak derhalve vernietigen voor zover in reconventie de overeenkomst ontbonden is verklaard en voor zover in conventie de vordering van Grenke tot ontbondenverklaring en tot betaling van de resterende leasetermijnen, vermeerderd met rente en kosten, is afgewezen, alsmede voor zover Grenke (in conventie en reconventie) in de proceskosten is veroordeeld. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, in conventie de overeenkomst ontbonden verklaren en SHK veroordelen om aan Grenke te betalen een bedrag van € 7.962,59, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 7.194,59 vanaf 27 oktober 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. In reconventie zal het hof de gevorderde ontbondenverklaring afwijzen.

4.28

SHK zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in de hoofdzaak, zowel in conventie, waaronder de kosten van het vrijwaringsincident, (3 punten x € 250,-), als in reconventie (0,5 x 2 punten x € 250,-), alsmede de kosten van het geding in hoger beroep (2 punten in tarief I à € 632,-), vermeerderd met de nakosten als in het dictum vermeld.

4.29

Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis in de hoofdzaak bekrachtigen. Aangezien de kantonrechter in conventie SHK reeds heeft veroordeeld tot afgifte van de cardioscan op straffe van verbeurte van een dwangsom, kan dit onderdeel van het dictum in stand blijven. In het kader van de ongedaanmaking van de overeenkomst voor zover de daaruit voortvloeiende verbintenissen reeds zijn nagekomen (artikel 6:271 BW), heeft de kantonrechter overwogen dat Grenke recht heeft op een vergoeding voor het gebruik door SHK van de cardioscan, welke vergoeding de kantonrechter gelijk heeft gesteld aan de reeds door SHK betaalde leasetermijnen ad in totaal € 2.231,25 inclusief btw, met afwijzing van de reconventionele vordering van SHK tot terugbetaling van dit bedrag. Aangezien SHK hiertegen geen incidentele grief heeft opgeworpen, kan het dictum ook in zoverre in stand te blijven.

5.De beslissingHet gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 22 januari 2014 (gecorrigeerde versie d.d. 21 februari 2014) in de hoofdzaak voor zover in conventie de vordering van Grenke tot ontbondenverklaring en tot betaling van de resterende leasetermijnen, vermeerderd met rente en kosten, is afgewezen, en voor zover in reconventie de overeenkomst ontbonden is verklaard, alsmede voor zover Grenke (in conventie en reconventie) in de proceskosten is veroordeeld;en doet in zoverre opnieuw recht:verklaart voor recht dat Grenke de leaseovereenkomst met SHK door haar brief d.d. 13 juli 2012 buitengerechtelijk heeft ontbonden;veroordeelt SHK om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Grenke te betalen een bedrag van € 7.962,59, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 7.194,59 vanaf 27 oktober 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;veroordeelt SHK in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Grenke wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 513,17 voor verschotten en op € 750,- voor salaris overeenkomstig het kantonrechterstarief in conventie en € 250,- voor salaris in reconventie, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op

€ 792,52 voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt SHK in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval SHK niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

bekrachtigt genoemd vonnis in de hoofdzaak voor het overige;

verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. O.E. Mulder en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

31 oktober 2017.