ECLI:NL:GHARL:2017:8283

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.161.478/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2645992 / CV EXPL 13-17353)

arrest van 19 september 2017

in de zaak van

UVM Verzekeringsmaatschappij N.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
UVM,

advocaat: mr. D.D. Markvoort, kantoorhoudend te Hoogeveen,

tegen

[geïntimeerde] campers B.V.,

gevestigd te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. S. van Gessel, kantoorhoudend te Veendam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

6 februari 2014 en 18 september 2014 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 december 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- een akte na memorie van de zijde van UVM,

- de antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde] .

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

UVM vordert in het hoger beroep – kort samengevat – vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 18 september 2014 en alsnog toewijzing van de vorderingen van UVM.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.2 tot en met 1.14 van het (bestreden) vonnis van 18 september 2014, nu daartegen geen grieven zijn gericht, alsmede van een aantal nader vastgestelde feiten.

3.2

UVM is een verzekeraar die via gevolmachtigde agenten schadeverzekeringen aanbiedt aan particulieren, waaronder camperverzekeringen. [geïntimeerde] houdt zich bezig met de verkoop en het onderhoud van campers.

3.3

Op 8 mei 2009 heeft de heer [B] (hierna: [B] ) een camper (merk Chausson)

gekocht bij [geïntimeerde] . Met ingang van 29 mei 2009 heeft hij voor zijn camper een

cascoverzekering afgesloten bij Voogd & Voogd Verzekeringen te Middelharnis, met UVM

als risicodragende verzekeraar.

3.4

Op 9 augustus 2009 is tijdens een vakantiereis van de zoon van [B] brand ontstaan

in de camper. [B] heeft de schade bij Heidema Assurantiën, tussenpersoon werkzaam voor Voogd & Voogd, gemeld. In het door [B] ingevulde schadeformulier is door hem omtrent de oorzaak van de brand
“Door kortsluiting is nieuwe camper gaan branden.”genoteerd.

3.5

In het proces-verbaal van de lokale politie te Beveren is genoteerd
:

''onopzettelijke Brandstichting. Lichte brand van kampeerwagen”.

3.6

In opdracht van Voogd & Voogd heeft de heer [C] (hierna: [C] ), schade-expert bij ITEB Schadeservices te Gouda, op 12 augustus 2009 onderzoek verricht. De expert heeft de schade vastgesteld op € 18.477,08 en is in zijn rapport van 27 augustus 2009 tot de volgende conclusie gekomen:

“Ik heb de schade vastgesteld in gemonteerde staat. Mocht tijdens reparatie blijken dat er

meer schade is ontstaan dan dat op voorhand was te voorzien dan zal ik aanvullend

rapporteren.

Betreft een brandschade. Zie technisch onderzoeks rapport.”

3.7

Op 17 augustus 2009 heeft [B] de camper bij [geïntimeerde] ingeruild en met bijbetaling heeft hij een andere camper gekocht.

3.8

Vervolgens heeft de heer [D] (hierna: [D] ), schade-expert bij ITEB Schadeservices te Gouda, op 15 september 2009 onderzoek gedaan naar de camper. Hij heeft de volgende conclusie in zijn rapport van 17 september 2009 opgenomen:

“De brandhaard bevindt zich ter plaatse van de af fabriek ingebouwde koelkast aan de

rechterzijde van het voertuig. Wij hebben vastgesteld dat de oorzaak van de schade gelegen

is in kortsluiting in de bekabeling van de koelkast. Deze bekabeling bevindt zich in de

koelkast.

Wij hebben e.e.a. besproken met de leverancier van de kampeerauto en hebben aangegeven

dat het een nieuw voertuig betreft en dat er sprake is van garantie op het gehele voertuig.

De fabrikant ofwel de leverancier is verantwoordelijk voor de ontstane schade.”

3.9

Voogd & Voogd heeft op verzoek van UVM op 22 september 2009 een bedrag van

€ 18.327,08 aan [B] uitgekeerd, zijnde het door de expert vastgestelde bedrag minus

€ 150,00 eigen risico. UVM is daarmee ter zake van de schade gesubrogeerd in de vordering tot schadevergoeding die haar verzekerde ( [B] ) anders dan uit verzekering op derden heeft.

3.1

De brief van 18 september 2009, waarin Voogd & Voogd [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gesteld voor de schade, is naar een onjuist adres verzonden en niet door [geïntimeerde] ontvangen. Ditzelfde geldt voor de brieven van 27 juli 2010 en 4 oktober 2011.

3.11

Op 10 november 2010 heeft Voogd & Voogd een brief naar het juiste adres van [geïntimeerde] gestuurd met de navolgende inhoud:

“Wij brengen deze schade (nogmaals) onder uw aandacht. Graag zouden wij een reactie van u ontvangen naar aanleiding van onze brief d.d. 27 juli 2010.

Bijgaand treft u een kopie van dit schrijven. Graag uw reactie.

Indien u niet reageert loopt u de kans dat wij onze vordering uit handen geven aan een incassobureau.

Wij zien u reactie met belangstelling tegemoet. Als u vragen of opmerkingen heeft, verzoek wij u vriendelijk om contact met ons op te nemen.”

3.12

Op 27 december 2011 heeft Voogd & Voogd [geïntimeerde] opnieuw aangeschreven alsook op 8 maart en 20 maart 2012 waarna een briefwisseling is ontstaan over het al dan niet vergoeden van de schade en of er al dan niet sprake is van verjaring.

3.13

Bij e-mail van 13 maart 2012 heeft de heer [E] (hierna: [E] ) van Noorderborgh verzekeringen, de assurantietussenpersoon van [geïntimeerde] , het navolgende – voor zover van belang – aan Delta Lloyd, de rechtsopvolger van NOWM waar de betreffende verzekering van [geïntimeerde] was onderbracht, geschreven:

“(…)

- De schade is ontstaan in 2009. Verzekerde heeft dit destijds gemeld bij zijn vorige tussenpersoon. (…)

- (…) Later is er een brief verzonden naar het postadres van verzekerde in [A] . (1 jaar later) en daarna nog een keer in 2011. (ook weer ruim een jaar later)

(…)”

3.14

Bij e-mail van 16 december 2013 heeft [E] – voor zover van belang – nog het navolgende aan Delta Lloyd geschreven:

“(…)

De schade heeft hij destijds aan u gemeld n.a.v. een schrijven van 8 maart 2012 van LAVG. Daarop heeft hij op 13 maart 2012 de melding aan u gedaan. (…)

Door de tegenpartij heeft verzekerd op 10 november 2010 een schrijven gehad op het juiste adres. Alle eerdere correspondentie van de tegenpartij was verzonden naar een onbekend adres in [F] . Verzekerde heeft toen (10-11-2010) contact hierover gehad met zijn vorige tussenpersoon ( [G] te [H] ) en volgens diens zeggen heeft die de schade ook gemeld, bij destijds de NOWM.

(…)”

3.15

[geïntimeerde] heeft eerst eind maart 2012 een kopie ontvangen van de deskundigenrapporten.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

UVM heeft in eerste aanleg – kort samengevat – veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 18.327,08 ter zake van schadevergoeding te vermeerderen met rente en kosten. Aan haar vordering heeft UVM ten grondslag gelegd dat de camper die [geïntimeerde] heeft geleverd non-conform was.

4.2

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat UVM niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 BW en dat de vordering is verjaard. Voorts heeft [geïntimeerde] betwist dat er sprake is van non-conformiteit.

4.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 september 2014 geoordeeld dat UVM niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 BW waardoor zij alle rechten en bevoegdheden die haar op grond van de (mogelijke) gebrekkigheid van de zaak ten dienste stonden heeft verloren. De vorderingen van UVM zijn door de kantonrechter afgewezen.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

UVM is met twee grieven opgekomen tegen het vonnis van de kantonrechter. Beide grieven zijn gericht tegen het oordeel dat niet tijdig is geklaagd. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

5.2

Artikel 7:23 lid 1 BW bepaalt dat een koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven.

5.3

De kennisgeving is vormvrij (artikel 3:37 lid 1 BW), doch de koper zal aan de verkoper duidelijk dienen te maken dat en waarom hij meent dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Welke informatie de kennisgeving in het concrete geval dient te bevatten, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Waar het om gaat is dat de verkoper heeft begrepen, dan wel heeft moeten begrijpen, dat de koper zich er bij hem over beklaagt dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het dient daarbij te gaan om een kennisgeving door de koper aan de verkoper.

5.4

Voor de vraag of de kennisgeving tijdig is gedaan heeft de Hoge Raad in een arrest van 29 juni 2007 overwogen dat een vaste termijn niet kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. De vraag of een kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper (hierna ook schuldenaar te noemen) door het tijdsverloop nadeel lijdt (ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, Pouw/Visser). In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

5.5

Voert de schuldenaar (verkoper) het verweer dat niet tijdig is geklaagd, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat en op welk moment is geklaagd. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten (vervolgens) in beginsel op de schuldenaar, omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW (ECLI:NL:HR:2014:3593, Far Trading/Edco II).

5.6

In de onderhavige zaak is tussen partijen geen debat gevoerd over de vraag vanaf welk moment voor [B] als koper en/of UVM als zijn gesubrogeerde verzekeraar duidelijk was dat (in hun visie) de camper niet aan de overeenkomst beantwoordde. UVM lijkt er van uit te gaan dat dit het geval was op het moment dat de door haar ingeschakelde expert [D] tijdens zijn bezoek op 15 september 2009 aan [geïntimeerde] vaststelde dat naar zijn mening kortsluiting de oorzaak van de brand is geweest, althans het moment waarop UVM van die bevindingen kennis nam. Door [geïntimeerde] is niet gemotiveerd gesteld dat dit op een eerder moment al duidelijk had moeten zijn geweest, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. De vraag is derhalve of, uitgaande van dit moment van ontdekking van de gestelde non-conformiteit, UVM tijdig heeft geklaagd. Vaststaat dat in elk geval op 10 november 2010 door Voogd & Voogd namens UVM een brief aan het juiste adres van [geïntimeerde] is verzonden met de hiervoor in rov. 3.11 geciteerde inhoud. Die brief kwalificeert naar het oordeel van het hof als kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW. Op UVM rusten stelplicht en bewijslast dat al eerder zou zijn geklaagd.

5.7

UVM heeft in dit verband aangevoerd dat [D] tijdens zijn bezoek op

15 september 2009 aan [geïntimeerde] , in verband met zijn onderzoek naar de schade-oorzaak, met de heer [geïntimeerde] heeft besproken dat [geïntimeerde] zelf ofwel de fabrikant op diende te draaien voor de schade. Dat is dan ook het moment geweest dat voor [geïntimeerde] duidelijk was – zo begrijpt het hof de stelling van UVM – dat zij rekening moest houden met het feit dat zij zou worden aangesproken uit hoofde van non-conformiteit. Ter nadere onderbouwing is door UVM een verklaring d.d. 9 mei 2014 van [D] in het geding gebracht.

5.8

De stelling van UVM, dat de mededeling van [D] als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW is te beschouwen, stelt de vraag aan de orde of – nog los van de inhoud van de mededeling van [D] – een mededeling van een door de verzekeraar van de koper ingeschakelde expert kan worden beschouwd als een mededeling van de koper (of diens gesubrogeerde verzekeraar) als bedoeld in artikel 7:23 BW.

5.9

Het hof stelt voorop dat indien een derde optreedt als bevoegde vertegenwoordiger van de koper of diens verzekeraar, een door die derde gedane mededeling als kennisgeving van de koper of diens verzekeraar in de zin van artikel 7:23 BW kan worden beschouwd.

5.1

Door UVM is niet gesteld dat en op grond waarvan expert [D] in deze een volmacht bezat die hem de bevoegdheid gaf namens UVM een kennisgeving te doen als bedoeld in artikel 7:23 BW. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [D] in dienst was van UVM of Voogd & Voogd, in tegendeel: uit zijn rapportage lijkt te volgen dat hij in dienst was van ITEB Schadeservices te Gouda. [geïntimeerde] heeft voorts bij memorie van antwoord uitdrukkelijk aangevoerd dat [D] geen gemachtigde of vertegenwoordiger van [B] of UVM was. Na het wisselen van de memories heeft [geïntimeerde] nog een akte genomen. [geïntimeerde] had de gelegenheid om in deze akte, nu het feitelijk ging om een verkapte memorie, in te gaan op dit verweer van [geïntimeerde] , hetgeen UVM in het geheel niet heeft gedaan. Gesteld nog gebleken is voorts dat [D] van UVM de opdracht heeft gekregen om een kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 BW te doen. Uit hetgeen ter zitting in eerste aanleg naar voren is gebracht valt af te leiden dat [D] opdracht heeft gekregen om technisch onderzoek te doen. In de memorie van grieven stelt UVM ook dat de opdracht aan [D] was: “technisch onderzoek, fotograferen”. Gelet op deze omschrijving van de opdracht kan hieruit niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden afgeleid dat deze opdracht mede inhield de opdracht c.q. de bevoegdheid een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW te doen. Daarbij is van belang dat toen [D] zijn onderzoek deed de schade nog niet door UVM/Voogd & Voogd was vergoed en UVM derhalve nog niet in eventuele aanspraken van [B] was gesubrogeerd. Voorts is in het geheel niet gebleken dat voorafgaand aan de betreffende mededeling door [D] , door UVM of [B] met [D] is gesproken over de te nemen stappen richting [geïntimeerde] en eventueel het als spreekbuis optreden namens UVM of [B] , zodat ook om die reden de mededeling van [D] niet zonder meer als kennisgeving kan worden beschouwd. Het is immers aan de koper om te bepalen of hij zich jegens de verkoper op een gebrek wil beroepen, niet aan een derde. Gelet hierop gaat het hof er, bij gebreke van nadere stellingen op dit punt aan de zijde van UVM, van uit dat de gestelde mededeling van [D] een “spontane” mededeling was die berustte op zijn eigen inzicht en niet werd gedaan in zijn hoedanigheid van bevoegde vertegenwoordiger of bode van UVM of [B] . De stelling van UVM strandt reeds hierop en de vraag wat [D] precies aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld en of die mededeling gelet op de inhoud daarvan als kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW is te beschouwen, behoeft geen nadere beoordeling. Het bewijsaanbod van UVM is gelet hierop niet ter zake dienend.

5.11

Door UVM is betwist dat zij met de brief d.d. 10 november 2010 niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 BW. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betoogd dat dit wel het geval is en met name dat zij door het klagen op dit late tijdstip in haar belangen is geschaad.

5.12

De vraag is aan de orde of de brief d.d. 10 november 2010 als binnen bekwame tijd is te beschouwen in de zin van artikel 7:23 BW, in het licht van alle omstandigheden van het geval. De brief d.d. 10 november 2010 is geruime tijd (14 maanden) na het expertise-onderzoek verzonden. Vaststaat dat op het moment dat [geïntimeerde] de brief d.d.

10 november 2010 ontving de camper al volledig was hersteld. Het was voor [geïntimeerde] op dat moment niet meer mogelijk haar rechten, door bijvoorbeeld het laten uitvoeren van een eigen onderzoek naar de oorzaak van de brand, voldoende veilig te stellen. Naar het oordeel van het hof klemt zulks te meer nu de in opdracht van UVM, althans Voogd & Voogd, opgestelde deskundigenrapporten niet meer volledig beschikbaar zijn. Zo ontbreken de foto’s alsook het expertiserapport waarnaar door [C] in zijn rapport wordt verwezen. Daarbij heeft [geïntimeerde] pas in maart 2012, nadat de camper al lang volledig was hersteld, een afschrift van die (onvolledige) rapporten gekregen. Mede in het licht hiervan is het hof van oordeel dat de kennisgeving bij brief d.d. 10 november 2010 niet binnen bekwame tijd is gedaan. Het feit dat [geïntimeerde] ondanks het ontbreken van een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW de schade in 2009 bij zijn assurantietussenpersoon zou hebben gemeld en het feit dat [geïntimeerde] in januari 2010 contact zou hebben opgenomen met Voogd & Voogd, zoals door UVM gesteld en door [geïntimeerde] betwist, leidt – wat daar verder ook van zij – niet tot een ander oordeel. Het enkele feit dat [geïntimeerde] mogelijk uit voorzorg de zaak bij haar assurantietussenpersoon zou hebben neergelegd of contact zou hebben gehad met Voogd & Voogd, neemt niet weg dat [geïntimeerde] door de late kennisgeving in haar belangen is geschaad nu voor [geïntimeerde] toen (nog) niet duidelijk was dat UVM of [B] zich jegens haar op non-conformiteit zou beroepen. Enige informatie over de gestelde non-conformiteit was bij [geïntimeerde] niet bekend; de deskundigenrapporten had [geïntimeerde] toen ook nog niet tot haar beschikking.

5.13

Nu geen sprake is van een tijdige kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW, heeft dit tot gevolg dat UVM haar rechten met betrekking tot de gestelde non-conformiteit heeft verloren. De grieven falen dan ook.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof UVM in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.920,-

- salaris advocaat
€ 1.341,-(1,5 punten x tarief II € 894,-)

Totaal € 3.261,-

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 18 september 2014;

veroordeelt UVM in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. L. Janse en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

19 september 2017.