Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.152.459
(zaaknummer rechtbank Gelderland 249496)
arrest van 29 augustus 2017
in de zaak van
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidOubaha Beheer B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
5th Avenue Arnhem B.V.,
5th Avenue Arnhem B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aspen Valley Arnhem B.V.,
Aspen Valley Arnhem B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aspen Valley Enschede B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Grote Broer B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
El Sombrero Nijmegen B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.E.K.O. (Horeca Exploitatie Khalid Oubaha) B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jules Arnhem B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
K. Oubaha Holding B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Loran B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Malle Babbe Nijmegen B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Noori B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Oubaha Vastgoed B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Poort van Kleef Enschede B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Sjors & Sjimmie Nijmegen B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Stretto Nijmegen B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van Buren Boogie Nijmegen B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wampie Arnhem B.V.,
gevestigd te Arnhem,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud: Oubaha,
advocaat: mr. J.A.A. Diederen,
tegen
de coöperatie
Coöperatieve Rabobank U.A.,
Coöperatieve Rabobank U.A.,
als gevolg van fusie rechtsopvolgster onder algemene titel van
Coöperatieve Rabobank Rijk van Nijmegen U.A., voorheen genaamd
Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.,
Coöperatieve Rabobank Rijk van Nijmegen U.A., voorheen genaamd
Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: Rabobank,
advocaat: mr. K.M. Kole.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest van 8 november 2016. Bij dat arrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 8 mei 2017 plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Hieraan zijn tevens de stukken gehecht, die ten behoeve van de zitting op 8 mei 2017 door mr. Diederen namens Oubaha in het geding zijn gebracht, alsmede de ter zitting overgelegde Aantekeningen bij de mondelinge behandeling aan de zijde van Oubaha.
1.2
Na afloop van de zitting heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 26 maart 2014 onder 2.1 tot en met 2.32 heeft vastgesteld. Het vonnis van 26 maart 2014 is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2014:2215.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
In deze zaak is, kort gezegd, in geschil of Rabobank jegens Oubaha toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld gedurende de periode februari 2010 tot het einde van de kredietrelatie, begin april 2013. Nadat de kredietrelatie met Oubaha was beëindigd heeft Oubaha Rabobank in rechte betrokken en een verklaring voor recht over voornoemd gesteld handelen van Rabobank gevorderd en voorts veroordeling van Rabobank van de schade, nader op te maken in een schadestaatprocedure, die Oubaha heeft geleden als gevolg van dit handelen, veroordeling van Rabobank tot betaling van € 191.000 in verband met de kwestie Plassania en van € 133.944 in verband met door Rabobank in rekening gebrachte boeterente, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen van Oubaha afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. In hoger beroep heeft Oubaha in totaal dertien grieven gericht tegen het tussenvonnis van 26 maart 2014 en het eindvonnis van 4 juni 2014. Het merendeel van de grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Standpunt Oubaha
3.2
Oubaha stelt dat Rabobank vanaf de periode februari 2010 tot en met de opzegging van de kredietrelatie op 1 april 2013 toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Hiertoe heeft Oubaha - samengevat - het volgende gesteld.
3.2.1
De conclusie van de rechtbank dat Oubaha zich in "zwaar weer" bevond is onjuist. Uit de door Oubaha aan Rabobank overgelegde informatie volgt niet dat de financiële positie van Oubaha in 2009 zwaar negatief was. Oubaha verwijst hierbij naar de tabel die in de e-mail van 4 januari 2010 van Rabobank (productie 6 bij conclusie van antwoord) is opgenomen. De tabel bevat een analyse van de door Rabobank ontvangen cijfers en daaruit blijkt dat Oubaha in 2009 een positief resultaat zou boeken. In dit verband verwijst Oubaha naar zijn analyse van de op 4 maart 2010 aan Rabobank gepresenteerde cijfers (productie 9 bij conclusie van antwoord) en naar het financieel verslag over 2009 (productie 21 bij memorie van grieven) waaruit blijkt dat de Oubaha-groep in dat jaar een winst heeft behaald van € 158.353, hetgeen drie keer hoger is in vergelijking met 2008. Wel is juist dat de liquiditeitspositie zeer krap was, maar dat werd veroorzaakt door uit eigen middelen gefinancierde investeringen in nieuwe bedrijven en verbouwingswerkzaamheden.
3.2.2
In de brief van 24 november 2009 van Oubaha aan Rabobank (productie 4b bij conclusie van antwoord) heeft Oubaha verklaard waarom de prognose voor 2009 afwijkt van het budget 2009:
"Deze afwijking van ca 1 mio zit voor een groot deel in omzet food, dit heeft m.n. te maken met verbouwing c.q. uitbreiding (…) met extra terrassen en keuken; er werd in 2009 een extra omzet van ca 1 mio verwacht. Daar de verbouwing is uitgesteld naar begin 2010, zal de omzet vanaf periode 6, 2e helft van 2010 toenemen".
"Deze afwijking van ca 1 mio zit voor een groot deel in omzet food, dit heeft m.n. te maken met verbouwing c.q. uitbreiding (…) met extra terrassen en keuken; er werd in 2009 een extra omzet van ca 1 mio verwacht. Daar de verbouwing is uitgesteld naar begin 2010, zal de omzet vanaf periode 6, 2e helft van 2010 toenemen".
Uit de bijgevoegde berekeningen volgt dat de omzetdaling van 1 miljoen euro het resultaat negatief zou beïnvloeden, maar dat het resultaat volgens de prognose nog steeds positief zou zijn, namelijk € 1.694.330.
3.2.3
Het was voor Oubaha medio 2009 aanvankelijk nog niet duidelijk wanneer de verbouwingswerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Om die reden is in het door partijen ondertekende financieringsvoorstel van 19 juni 2009 (productie 3 inleidende dagvaarding) achter het kopje "Voorziene opnamedatum" de ingevulde datum 01-07-2009 met de hand doorgehaald en vervangen door de handgeschreven tekst "nog nader te bepalen". Op enig moment heeft Oubaha besloten om in januari 2010 met de sloopwerkzaamheden te starten omdat januari en februari slechte maanden in de horeca zijn. Het was Rabobank bekend dat de beoogde verbouwingen in de eerste vier maanden van 2010 zouden worden uitgevoerd (zie brief van 24 november 2009 van Oubaha, productie 4b bij conclusie van antwoord), dat die zaken gesloten zouden zijn en dus geen omzet zouden genereren.
3.2.4
De documentatie, genoemd onder de verstrekkingsvoorwaarden in de offerte van Rabobank van 19 juni 2009, was begin 2010 deels door Oubaha aan Rabobank toegezonden en deels nog niet beschikbaar. Zo waren de jaarcijfers over 2007 op 30 september 2009 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, waren offertes van de investeringen toegezonden voor zover deze vast stonden, waren kopieën van de beschikbare bouwvergunningen toegezonden en was het huurcontract inzake horecaonderneming Poort van Kleef aanwezig.
3.2.5
Wat betreft de kopieën van de te verstrekken leningen door derden, die ook een voorwaarde vormden voor de verstrekking van de financiering volgens het voorstel van 19 juni 2009, geldt volgens Oubaha het volgende. De aanvankelijk beoogde lening met de brouwer Inbev was omgezet in een jaarlijkse extra hectoliterkorting. Voor zover Rabobank niet akkoord was, heeft Oubaha in zijn brief van 10 maart 2010 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) aangeboden om de met Inbev gemaakte kortingsafspraak - die overigens niet slechts betrekking had op het toekomstige volumetoename, maar op het huidige gehele volume van Inbev-bier dat in de Oubaha-groep werd geschonken - te annuleren, en alsnog om te zetten in een leningsovereenkomst. Oubaha vermeldt daarbij ook dat hij dan wel de jaarlijkse extra korting misloopt en vraagt zich af of dit wel verstandig is. Ten aanzien van de gevraagde leningsovereenkomsten met de verkoper van Lust/Kameleon en de verhuurder van Lust/Kameleon geldt dat dit de heer R.J. Verheij (hierna: Verheij) was. Verheij was bereid de leningen te verstrekken.
3.2.6
Op grond van de jegens Oubaha geldende zorgplicht had Rabobank hem moeten meedelen, al dan niet onder termijnstelling, dat hij nog niet aan de verstrekkingsvoorwaarden voldeed en dat Rabobank om die reden niet tot betaalbaarstelling van de overeengekomen financiering zou overgaan. Rabobank heeft dit niet gedaan en reeds in maart 2010 besloten om haar verplichtingen uit de financieringsovereenkomst niet na te komen. Eerst in de brief van 16 maart 2010 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) stelt Rabobank zich op het standpunt dat Oubaha niet aan de verstrekkingsvoorwaarden heeft voldaan. Dit terwijl, anders dan Rabobank in deze brief vermeldt, er geen sprake was van een "zorgwekkende financiële situatie van Oubaha" in 2009, aldus Oubaha.
3.2.7
Oubaha stelt dat de voorwaarden waaronder Rabobank op 1 april 2010 het bestaande krediet van € 800.000 tijdelijk heeft uitgebreid naar € 1.200.000 onredelijk waren en voor hem zeer bezwarend. Onder druk van de ernstige liquiditeitsproblemen is hij gedwongen om de aanvullende afspraken te accepteren waaronder de tijdelijke verhoging van het bestaande rekening-courantkrediet (overeenkomst van 1 april 2010, productie 13 bij inleidende dagvaarding). Bovenop de reguliere maandelijkse aflossingen van € 50.000 (ter aflossing van de in 2007 afgesloten lening van € 2.500.000) diende het bedrag van € 400.000 in zeven maandelijkse termijnen te worden terugbetaald terwijl ook nog de renteopslag van 1,5% naar 3,05% werd verhoogd. Verheij stond borg voor het gehele bedrag en Oubaha moest voor elke investering boven € 5.000 schriftelijke toestemming van Rabobank krijgen. Oubaha heeft Rabobank meerdere malen verzocht de maandelijkse aflostermijnen van € 50.000 enige maanden te bevriezen om zijn liquiditeitspositie te verbeteren, hetgeen Rabobank telkens heeft geweigerd.
3.2.8
Oubaha voldeed aan zijn verplichting om de jaarcijfers te publiceren. Uit het overgelegde overzicht (productie 31 bij de aantekeningen bij de mondelinge behandeling) van de Kamer van Koophandel volgt dat de jaarstukken over 2009 op 28 januari 2011 zijn gedeponeerd. Voorts voldeed Oubaha aan zijn verplichting om periodiek cijfers aan Rabobank te presenteren.
3.2.9
Oubaha was verwikkeld in de zogeheten Plassania-procedure, waarvan Rabobank op de hoogte was. Oubaha liep door een eisvermeerdering in hoger beroep in die procedure het risico te worden veroordeeld tot betaling van € 2.000.000 aan verbeurde boetes. Oubaha heeft dit risico tot nul gereduceerd door het maken van een afspraak met Plassania op grond waarvan Oubaha een extra voorschotbetaling van € 191.000 moest doen waarna Plassania bereid was af te zien van aanspraken op de boetebedragen. Oubaha heeft Rabobank op 12 februari 2010 over deze situatie geïnformeerd en bij brief van 16 februari 2010 aan Rabobank (productie 7 bij inleidende dagvaarding) nader uiteengezet. Ook heeft Oubaha correspondentie met betrokken advocaten aan Rabobank ter beschikking gesteld. Het bedrag van € 191.000 betrof een betaling, die nodig was om in de procedure met Plassania een (deel)regeling te treffen. Echter door het faillissement van Plassania is de voorschotbetaling nooit terugbetaald. Om die reden is het voor Oubaha een schadepost geworden die hij, op grond van het onrechtmatige handelen van Rabobank terzake, van Rabobank vordert (zie hierna).
Oubaha stelt tevens dat als hij zou hebben geweten dat Rabobank de door hem gevraagde financiering van € 191.000 zou verstrekken door slechts voor vijf dagen een hogere rekening-courantstand toe te staan, hij nooit hiermee akkoord zou zijn gegaan. In die situatie had hij het zelf gefinancierd uit de wekelijkse cashflow van ongeveer € 200.000. De reden om aan Rabobank extra financiering te vragen voor het bedrag van € 191.000 was om meer financiële ademruimte te krijgen. Door slechts voor vijf dagen verruiming te krijgen kwam na die paar dagen zijn liquiditeitspositie nog verder in de knel en was hij compleet afhankelijk geworden van Rabobank.
3.2.10
Oubaha stelt dat in juni 2009 reeds voor de financiering van € 1.800.000 was getekend en hij vervolgens op grond daarvan, begonnen is met allerlei voorbereidingen te treffen, zoals het aanvragen van vergunningen en het inschakelen van architecten. Op 24 november 2009 heeft hij Rabobank om een additionele kredietfaciliteit van minimaal € 1.500.000 gevraagd, dus naast de reeds overeengekomen financiering van € 1.800.000. Naar aanleiding daarvan heeft Oubaha op verzoek van Rabobank zijn account manager en een horecaspecialist (de heer [naam medewerker bank]) op 28 december 2009 rondgeleid langs zijn horecabedrijven. Vervolgens heeft Rabobank hem op 4 januari 2010 gevraagd om nadere gegevens te verstrekken. Oubaha stelt dat Rabobank tot dan toe op geen enkele wijze aan hem kenbaar heeft gemaakt dat zij haar relatie met Oubaha tegen het licht wilde houden en mogelijk wilde beëindigen en Rabobank bovendien wist dat hij in januari 2010 met de verbouwing van drie bedrijven zou beginnen. Oubaha mocht er dus vanuit gaan dat de financiering van € 1.800.000 niet meer ter discussie stond.
3.2.11
Oubaha stelt dat uit voorgaande stellingen volgt dat Rabobank ten onrechte niet is overgegaan tot de uitkering van de overeengekomen € 1.800.000 en dit als een domino-effect heeft gewerkt voor de verslechtering van zijn financiële situatie. Vooral zijn toch al krappe liquiditeitspositie, die bij Rabobank bekend was, kwam daardoor direct onder nog grotere druk te staan. Om die reden werd hij ook min of meer gedwongen om akkoord te gaan met de voor hem zeer ongunstige voorwaarden voor een aanvullende financiering die Rabobank hem in april 2010 oplegde. Oubaha stelt dat, nadat hij om de extra financiering van € 191.000 had gevraagd in verband met de Plassania-procedure, Rabobank kennelijk was geschrokken en hem aan Bijzonder Beheer heeft overgedragen. Vanaf dat moment was zijn sinds 1998 opgebouwde relatie met Rabobank binnen twee weken verdwenen, kreeg hij met andere mensen te maken en werden alle deuren dichtgegooid. Dit terwijl door de betaling van € 191.000 zijn positie alleen maar werd verbeterd en hij steeds open met Rabobank over deze afspraak in de Plassania-procedure heeft gecommuniceerd.
3.2.12
Nadat Oubaha een nieuwe investeerder had gevonden, heeft hij in maart 2011 Rabobank toestemming gevraagd om twee tijdelijk gesloten zaken te verbouwen tot één zaak met behulp van een nieuwe financier. Rabobank heeft bij brief van 31 maart 2011 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) hiervoor toestemming verleend, maar de voorwaarden waaronder waren zodanig onredelijk dat hij daarmee niet akkoord is gegaan. Dit terwijl het ging om een kapitaalsinjectie van € 600.000 die Oubaha via zijn leveranciers (Vrumona) had bedongen, zonder dat Rabobank daarbij haar zekerheden zou verliezen.
Nadere besprekingen hebben geleid tot een aangepast voorstel bij brief van 6 juni 2011 (productie 15 bij inleidende dagvaarding). Besloten werd om de resultaten van de Vierdaagsefeesten af te wachten en een bespreking te plannen op 24 augustus 2011. Tijdens die bespreking heeft Rabobank de financieringsovereenkomst mondeling opgezegd en nadien bij brief van 30 augustus 2011 schriftelijk bevestigd (productie 16 bij inleidende dagvaarding). Oubaha stelt dat hij hierdoor volledig werd overvallen.
3.2.13
Na de opzegging op 30 augustus 2011 heeft Rabobank direct het rekening-courantkrediet gekort van € 800.000 naar € 400.000. Na tussenkomst van Verheij is de opzeggingstermijn verlengd tot 31 juli 2012. Hiertoe heeft Verheij een borgstelling van € 450.000 moeten afgeven. Oubaha heeft onder druk van de opzegging toegezegd dat met ingang van 1 maart 2012 € 50.000 per maand op het rekening-courantkrediet zou worden afgelost. Hierdoor werd de toch al onder druk staande liquiditeitspositie verslechterd en was Oubaha genoodzaakt de beschikbare liquiditeiten aan te wenden voor de aflossing van het rekening-courantkrediet. Oubaha stelt dat de liquiditeitskrapte werd veroorzaakt door de voorwaarden die Rabobank stelde, waardoor het ook voor hem onmogelijk werd om uit de liquiditeitsproblemen te komen. Voorts heeft Rabobank in strijd met ter zake gemaakte afspraken in verband met de aflossing van de financiering van het vastgoed (€ 1.520.000) een boeterente van € 133.944 in rekening gebracht wegens het vervroegd aflossing van deze lening.
3.3
Oubaha stelt dat op grond van het voorgaande Rabobank toerekenbaar is tekort geschoten dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. In het geval ook het hof van oordeel is dat het Rabobank vrij stond om de relatie op te zeggen zoals zij heeft gedaan, dan heeft in ieder geval te gelden dat het opeisen van de boete inzake het vervroegd aflossen van de vastgoedfinancieringen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Standpunt Rabobank
3.4
Rabobank heeft, sterk samengevat, aangevoerd dat Oubaha niet aan de overeengekomen verstrekkingsvoorwaarden heeft voldaan van het financieringsvoorstel van € 1.800.000 van 19 juni 2009, dat uit de brief van 24 november 2009 van Oubaha volgt dat hij inmiddels € 3.560.000 (zie berekening Rabobank, productie 5 bij conclusie van antwoord) in plaats van € 1.800.000 verzocht te financieren en dat Oubaha zonder overleg met Rabobank een investeringsverplichting van € 750.000 was aangegaan in verband met een nieuw kassasysteem. Dit terwijl Oubaha op grond van de financieringsvoorwaarden (van de lening van € 2.500.000 en een rekening-courantkrediet van € 800.000) uit 2007 gehouden was investeringen groter dan € 250.000 met Rabobank te overleggen. Eind 2009 vernam Rabobank dat Oubaha aangaf dat het resultaat over 2009 zwaar negatief zou worden en dat de liquiditeitspositie zeer krap was. In dat kader heeft Rabobank per e-mail op 4 januari 2010 (productie 5 bij conclusie van antwoord) aan Oubaha om nadere informatie gevraagd. Tijdens de bespreking op 12 februari 2010 over de door Oubaha gevraagde financiering, verneemt Rabobank dat Oubaha in een rechtszaak met Plassania verwikkeld is waarbij mogelijk een claim van € 2.000.000 tegen hem zou kunnen worden toegewezen, maar dat deze claim is af te kopen voor een bedrag van € 191.000. Ook bleek tijdens het gesprek op 12 februari 2010 dat Oubaha buiten medeweten van Rabobank om nog twee horecaondernemingen had gekocht, te weten Plaza Arnhem en Pinoccio Enschede Naar aanleiding van het door Oubaha ingediende investeringsplan (productie 9 bij conclusie van antwoord), waarin onder meer melding wordt gemaakt dat 2009 zal worden afgesloten met een negatieve cashflow van € 1.300.000, vindt op 25 februari 2010 opnieuw een gesprek plaats en wordt Oubaha medegedeeld dat op grond van de interne regelgeving Bijzonder Beheer wordt ingeschakeld. Nadat Rabobank op grond van nader aangeleverde informatie ervan overtuigd was geraakt dat met een bedrag van € 191.000 inderdaad tot een schikking kon worden gekomen met Plassania, heeft Rabobank Oubaha in staat gesteld dit bedrag aan Plassania over te maken door het rekening-courantkrediet tijdelijk te verhogen. Na een tweetal contacten begin maart 2010 met Bijzonder Beheer heeft Rabobank bij brief van 16 maart 2010 (productie 10 bij conclusie van antwoord) Oubaha laten weten niet bereid te zijn tot betaalbaarstelling van € 1.800.000, dat passende maatregelen genomen moeten worden om de winstgevendheid en cashflow te verbeteren, dat de huidige kostenstructuur te hoog is en dat Rabobank niet bereid is het liquiditeitstekort aan te vullen. Rabobank vermeldt dat het nemen van passende maatregelen op korte termijn van groot belang is met het oog op de continuïteit van de onderneming, dat zij hiervoor suggesties heeft aangedragen en dat zij Oubaha om een plan heeft gevraagd dat zij nog niet heeft ontvangen, dat Rabobank bereid is om na te denken over eventuele oplossingen maar dat zij daarvoor een haar conveniërend plan nodig heeft en voor zover dit plan er niet komt, zij niet bereid is haar betrokkenheid bij Oubaha te continueren en zij waarschijnlijk genoodzaakt zal zijn de uitstaande bedragen op te eisen. Ter voorkoming van discontinuïteit heeft Rabobank op 1 april 2010 nog een nadere financieringsovereenkomst (productie 13 bij inleidende dagvaarding) met Oubaha afgesloten. Ook nadien heeft Rabobank, onder strikte voorwaarden, zich nog bereid getoond om akkoord gegaan met een door derden te financieren investering van € 600.000 voor een verbouwing (producties 11b en 11c bij conclusie van antwoord). De verliezen bleven echter oplopen en gevraagde actuele cijfers werden door Oubaha niet aangeleverd. Ook de jaarstukken over 2009 heeft Rabobank nooit ontvangen. Dit alles heeft ertoe geleid dat Rabobank tot opzegging van de relatie is overgegaan. Daarbij speelde ook een rol dat de zekerheidspositie niet comfortabel was, aldus Rabobank. Rabobank betwist de door Oubaha als productie 24 bij memorie van grieven overgelegde "Samenvatting taxatiewaarden". Taxatierapporten ontbreken en de waarde van de inventarissen van de horecaondernemingen zijn veel te hoog geschat. Bovendien zijn dit bodemzaken waarop de fiscus een bodemrecht heeft. Uitsluitend het hypotheekrecht op het gefinancierde vastgoed vormde een echt zekerheidsrecht, aldus Rabobank. Die zekerheid was onvoldoende om de risico's van Rabobank te dekken. Daarnaast werd Oubaha hard geraakt door de crisis.
Desondanks heeft Rabobank een zeer ruime opzegtermijn van 15 maanden gehanteerd, welke nog een aantal keren is verlengd tot uiteindelijk 1 april 2013. Rabobank heeft daarmee Oubaha gelegenheid gegeven om tot herfinanciering te komen, hetgeen hem ook is gelukt. Per die datum had Oubaha zijn schuld aan Rabobank volledig afgelost. Rabobank voert aan haar zorgplicht ten aanzien van Oubaha niet te hebben geschonden noch anderszins toerekenbaar is tekortgeschoten of onrechtmatig te hebben gehandeld. Rabobank verwijst in dit verband ook nog naar de door haar overlegde jaarstukken over 2010 en 2011 van K. Oubaha Holding B.V. (productie 20 en 21 bij memorie van antwoord), waaruit blijkt dat zowel in 2010 als in 2011 door Oubaha een verlies van respectievelijk € 1.022.643 en € 1.624.172 werd gemaakt. Dit wijst er volgens Rabobank op dat er meer aan de hand was dan alleen maar een krappe liquiditeitspositie.
Beoordeling
3.5
Het hof heeft te oordelen over de rechtmatigheid van het handelen van Rabobank jegens Oubaha in de periode februari 2010 tot en met de beëindiging van de kredietrelatie, begin april 2013. Derhalve ook gedurende een periode waarbij er nog geen sprake was dat de relatie zou worden beëindigd. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. In de rechtspraak van de Hoge Raad is een bijzondere zorgplicht van financiële instellingen, als de bij uitstek professioneel en deskundige partij, ontwikkeld om de particuliere, niet-professionele cliënt in meer of mindere mate bescherming te bieden tegen gebrek aan kunde en inzicht of eigen lichtvaardigheid. Die situatie doet zich hier niet voor, nu Oubaha een professionele partij is met jarenlange ondernemerservaring. Dit laat onverlet dat de maatschappelijke functie van banken ook ten aanzien van professionele partijen een (bijzondere) zorgplicht kan meebrengen, niet alleen jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, maar ook op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Hieronder valt ook de in artikel 2 van Pro de destijds toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden (ABV) opgenomen zorgplicht op grond waarvan Rabobank bij haar dienstverlening gehouden is de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen en naar beste vermogen rekening te houden met de belangen van de cliënt.
Indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietrelatie, moet de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld worden aan de hand van de overeenkomst en aan de hand van de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro, die meebrengt dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929). Bij de binnen dit kader af te wegen belangen speelt ook de in artikel 2 ABV Pro neergelegde zorgplicht een rol, alsmede in artikel 30 ABV Pro (versie 1995) neergelegde voorwaarden waaronder Rabobank de financieringsovereenkomsten kan opzeggen.
3.6
Grief 1is gericht tegen het door de rechtbank gehanteerde toetsingskader (r.o. 4.1 van het vonnis van 26 maart 2014). Volgens Oubaha dienen juist de gedragingen van Rabobank in het licht van de op Rabobank rustende zorgplicht volledig getoetst te worden en niet met terughoudendheid waarvan de rechtbank is uitgegaan. Rabobank komt op grond van de jurisprudentie tot de conclusie dat de toetsing juist wel terughoudend dient te zijn. De grief slaagt. Binnen het te hanteren toetsingskader over de beslissing van de bank om de kredietrelatie te eindigen staat niet zozeer terughoudendheid voorop, maar dient bovenvermeld toetsingskader in acht te worden genomen, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen, waaronder de ondernemingsvrijheid van zowel Oubaha als de risicobereidheid van Rabobank.
3.7
De
grieven 2 tot en met 7, deels 8 en 9 tot en met 12zien alle op (aspecten) van het handelen van Rabobank vanaf februari 2010 tot het einde van de relatie. Uit de stellingen van Oubaha volgt dat - nadat hij op 19 juni 2009 het financieringsvoorstel van € 1.800.000 van Rabobank had getekend en op 26 juni 2009 de financiering voor de aankoop van twee bedrijfspanden van € 1.520.000 (hierna ook: de vastgoedfinanciering) had afgesloten - hij vanaf november 2009 Rabobank voortdurend om additionele financieringen heeft verzocht. Oubaha stelt – en heeft dit tijdens de zitting in hoger beroep nog nader toegelicht – dat de gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na het aangaan van de financiering van € 1.800.000 nu eenmaal inherent zijn aan het kunnen ondernemen in de horecawereld. Zo waren onder meer de investering in het kassasysteem, de afspraken die hij met Inbev heeft kunnen maken over de hectoliterkorting en de aankoop van nog twee horecabedrijven, ontwikkelingen die zich voordeden en waarvan hij als ondernemer gebruik heeft gemaakt. Het hof stelt vast dat Oubaha Rabobank van de zich voordoende mogelijkheden weliswaar voortdurend en gedetailleerd op de hoogte houdt, maar dat dit telkens gebeurt nadat hij reeds de (additionele) verplichtingen is aangegaan. Ook volgt uit de berichten van Oubaha aan Rabobank over de financiële situatie (aanvankelijk vaak in reactie op herhaalde verzoeken van Rabobank om nadere informatie) en over de nadere financieringsbehoefte, dat Oubaha kampt met een voortdurende en ernstige liquiditeitskrapte. Een en ander staat ook in verband met de in januari 2010 gestarte verbouwing in drie horecaondernemingen, waardoor de inkomsten nog meer onder druk komen te staan. Oubaha heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij min of meer in een vicieuze cirkel terecht was gekomen en dringend behoefte had aan het bedrag dat hij met de financieringstoezegging van juni 2009 voor € 1.800.000 was overeengekomen. Naar het oordeel van het hof staat het Oubaha, in beginsel, vrij om van mogelijkheden die zich op zijn pad komen gebruik te maken, maar vindt dit zijn begrenzing in de financiële speelruimte die Oubaha daarvoor ter beschikking heeft. Oubaha was goed op de hoogte van zijn financiële speelruimte en was zich ook bewust van de additionele financieringsbehoefte die zijn beslissingen met zich brachten, terwijl het ook voor hem duidelijk was dat de liquiditeitspositie van zijn onderneming voortdurend onder druk stond. Het hof overweegt in dat verband als volgt.
grieven 2 tot en met 7, deels 8 en 9 tot en met 12zien alle op (aspecten) van het handelen van Rabobank vanaf februari 2010 tot het einde van de relatie. Uit de stellingen van Oubaha volgt dat - nadat hij op 19 juni 2009 het financieringsvoorstel van € 1.800.000 van Rabobank had getekend en op 26 juni 2009 de financiering voor de aankoop van twee bedrijfspanden van € 1.520.000 (hierna ook: de vastgoedfinanciering) had afgesloten - hij vanaf november 2009 Rabobank voortdurend om additionele financieringen heeft verzocht. Oubaha stelt – en heeft dit tijdens de zitting in hoger beroep nog nader toegelicht – dat de gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na het aangaan van de financiering van € 1.800.000 nu eenmaal inherent zijn aan het kunnen ondernemen in de horecawereld. Zo waren onder meer de investering in het kassasysteem, de afspraken die hij met Inbev heeft kunnen maken over de hectoliterkorting en de aankoop van nog twee horecabedrijven, ontwikkelingen die zich voordeden en waarvan hij als ondernemer gebruik heeft gemaakt. Het hof stelt vast dat Oubaha Rabobank van de zich voordoende mogelijkheden weliswaar voortdurend en gedetailleerd op de hoogte houdt, maar dat dit telkens gebeurt nadat hij reeds de (additionele) verplichtingen is aangegaan. Ook volgt uit de berichten van Oubaha aan Rabobank over de financiële situatie (aanvankelijk vaak in reactie op herhaalde verzoeken van Rabobank om nadere informatie) en over de nadere financieringsbehoefte, dat Oubaha kampt met een voortdurende en ernstige liquiditeitskrapte. Een en ander staat ook in verband met de in januari 2010 gestarte verbouwing in drie horecaondernemingen, waardoor de inkomsten nog meer onder druk komen te staan. Oubaha heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij min of meer in een vicieuze cirkel terecht was gekomen en dringend behoefte had aan het bedrag dat hij met de financieringstoezegging van juni 2009 voor € 1.800.000 was overeengekomen. Naar het oordeel van het hof staat het Oubaha, in beginsel, vrij om van mogelijkheden die zich op zijn pad komen gebruik te maken, maar vindt dit zijn begrenzing in de financiële speelruimte die Oubaha daarvoor ter beschikking heeft. Oubaha was goed op de hoogte van zijn financiële speelruimte en was zich ook bewust van de additionele financieringsbehoefte die zijn beslissingen met zich brachten, terwijl het ook voor hem duidelijk was dat de liquiditeitspositie van zijn onderneming voortdurend onder druk stond. Het hof overweegt in dat verband als volgt.
3.8
Onbetwist staat vast dat de financiering van € 1.800.000 slechts verstrekt zou worden indien aan de in het voorstel genoemde verstrekkingsvoorwaarden was voldaan. Op pagina 16 van het door Oubaha ondertekende financieringsvoorstel van juni 2009 is naast het kopje "Verstrekkingsvoorwaarden" een aantal voorwaarden opgenomen, waaronder een onderbouwing van de aangegeven investeringen door middel van offertes, kopieën van bouwvergunningen en contracten van door derden te verstrekken leningen. Oubaha heeft geen kopieën overgelegd van de bouwvergunningen van de drie te verbouwen horecaondernemingen. Dat, zoals Oubaha stelt, Rabobank overal vanaf wist en bekend was dat hij met de verbouwingen was gestart, laat onverlet dat Oubaha, tegenover de betwisting Rabobank dat zij geen kopieën van de bouwvergunningen of offertes heeft ontvangen, in onvoldoende mate heeft onderbouwd dat hij hieraan wel heeft voldaan. Geen van de genoemde documenten zijn in de procedure in hoger beroep overgelegd noch is daartoe voldoende specifiek bewijs aangeboden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat Oubaha niet aan deze voorwaarden heeft voldaan.
Evenmin heeft Oubaha voldaan aan de voorwaarde dat derden, waaronder de brouwer, leningen zouden verstrekken. Integendeel, met de brouwer (Inbev) werd een hectoliterkortingsregeling afgesloten die weliswaar op termijn voordelen zou opleveren, maar eind 2009/begin 2010 leidde tot een verhoging van de financieringsbehoefte (van € 300.000) van Oubaha, nu de inbreng van derden daardoor op dat moment fors verminderd werd. Uit de brief van 24 november 2009 van Oubaha aan Rabobank volgt dat Oubaha op grond van de in de brief vermelde (neerwaarts bijgestelde) verwachtingen aan Rabobank om een additionele kredietfaciliteit van minimaal € 1.500.000 vraagt, dus naast de financieringstoezegging van € 1.800.000, om zijn plannen te kunnen realiseren. Tevens vermeldt Oubaha in die brief dat er een behoorlijke afwijking zit in de prognose 2009 en het budget 2009, dat dit onder meer te maken heeft met het uitstellen van de beoogde verbouwingen en dat hij een verplichting is aangegaan voor een nieuw kassasysteem met een totale investering van € 750.000, waarvan de kosten in de eerste helft van 2010 zullen vallen. Naar aanleiding van dit verzoek hebben eind december 2009 de accountmanager van Oubaha van Rabobank en de horecadeskundige Sikken de horecaondernemingen van Oubaha bezocht. Inmiddels had Oubaha twee nieuwe horecaondernemingen aangekocht voor een bedrag van in totaal € 495.000, wederom zonder overleg met Rabobank. Oubaha heeft Rabobank toegezegd dat hij bereid was deze direct weer te verkopen, mocht Rabobank dit willen.
3.9
Uit het voorgaande volgt dat Rabobank ondanks dat Oubaha niet voldeed aan de verstrekkingsvoorwaarden en ondanks zijn verzoek tot een hogere financiering terwijl de verwachtingen voor 2009 naar beneden waren bijgesteld, bereid bleef om serieus de mogelijkheden te onderzoeken om aan de (forse) financieringsbehoefte te voldoen. Uit de geschetste gang van zaken volgt niet dat Rabobank begin 2010 reeds had besloten om de kredietrelatie met Oubaha op te zeggen. Rabobank heeft diverse concrete nieuwe financieringsvoorstellen gedaan. Dat aan die voorstellen voorwaarden waren verbonden kan, gegeven de geschetste omstandigheden, niet als onzorgvuldig worden gekwalificeerd. Oubaha heeft zijn stelling dat de voorstellen waaronder Rabobank nog wilde financieren als een bewuste blokkering van de pogingen van Oubaha om uit zijn liquiditeitsproblemen te geraken, in onvoldoende mate onderbouwd. De enkele stelling dat de daarbij door Rabobank gestelde voorwaarden "streng" waren is daarvoor onvoldoende.
3.1
Uit de e-mail van 4 januari 2010 van Rabobank aan Oubaha (productie 6 bij conclusie van antwoord) volgt dat Rabobank nadere (gedetailleerde) gegevens nodig heeft om een beeld te krijgen van de financiële consequenties van de voorgenomen plannen van Oubaha en de invloed van de ontwikkelingen die zich inmiddels hadden voorgedaan, zoals de aanschaf van het kassasysteem en de bedongen hectoliterkorting. Op dat moment, en overigens ook nadien, voldeed Oubaha reeds op essentiële punten niet aan de verstrekkingsvoorwaarden van de financiering van juni 2009 van € 1.800.000, hetgeen Oubaha zich ook bewust is. Zo blijkt uit zijn notitie van 8 maart 2010 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) dat Oubaha bereid is om de twee nieuw aangekochte horecabedrijven weer te verkopen, omdat hij wil voorkomen dat de toegezegde financiering van € 1.800.000 door de aankoop in gevaar zou kunnen komen en hij, gezien de in die notitie door hem toegelichte liquiditeitskrapte, hoopt dat de financieringstoezegging wel in stand blijft. Ook uit de notitie van 10 maart 2010 (productie 11 bij inleidende dagvaarding, zie verder hierover hierna) volgt dat Oubaha zich bewust is dat hij niet aan de verstrekkingsvoorwaarden voldoet en toont hij zijn bereidheid om maatregelen te nemen, zoals het terugdraaien van de afspraak met Inbev, zodat "de 1,8 mio euro financiering in tact blijft, zoals die getekend is in juni 2009". Dat, zoals Oubaha onbetwist heeft gesteld, de uitgave voor het kassasysteem niet in volle omvang in de eerste helft van 2010 zouden vallen, maar dat eind 2010 slechts een investering van € 71.000 hiervoor was gedaan omdat de afspraak berustte op een raamovereenkomst op grond waarvan Oubaha naar behoefte kassasystemen kon afnemen, maakt dit niet anders. Als Oubaha met zijn stelling dat als Rabobank hiernaar gevraagd zou hebben, dit voor haar duidelijk zou zijn geweest, een zorgplichtschending beoogd, dan heeft Oubaha dit onvoldoende onderbouwd.
3.11
De stelling van Oubaha dat de zorgplicht van Rabobank met zich brengt dat zij Oubaha had moeten waarschuwen dat hij niet aan de verstrekkingsvoorwaarden voldeed, volgt het hof niet. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat Oubaha zich ook bewust was dat de door hem genomen stappen mogelijk de verstrekking van € 1.800.000 in gevaar zou kunnen brengen en hij zijn zorgen hierover ook aan Rabobank heeft kenbaar gemaakt. Onder die omstandigheden is er naar het oordeel van het hof geen noodzaak voor Rabobank om Oubaha te waarschuwen. Oubaha was heel goed op de hoogte van de verstrekking van € 1.800.000 onder voorwaarden geschiedde en hij toonde ook zijn bereidheid om door hem ondernomen acties terug te draaien als die de verstrekking in gevaar zouden kunnen brengen.
Daarbij komt dat Rabobank veelal eerst achteraf van Oubaha vernam dat hij door inmiddels afgesloten deals met onder andere Inbev, niet aan de verstrekkingsvoorwaarden voldeed. Daarnaast geldt dat op grond van de op 2 juli 2007 door Rabobank met (onder andere) K. Oubaha Holding B.V. en Ilyas Beheer B.V. gesloten financieringsovereenkomst exploitatie en overname investeringen groter dan € 250.000 in overleg met Rabobank dienden te geschieden. Uit de overlegde correspondentie volgt dat dit, in ieder geval meermalen, niet is gebeurd. Zo heeft Oubaha de aankoop begin 2009, weliswaar uit eigen middelen, van een horecaonderneming (Poort van Kleef) niet met Rabobank overlegd, terwijl dit wel consequenties had voor de aard van zijn totale financieringsbehoefte.
3.12
Terwijl de informatieuitwisseling over de gevraagde additionele financiering van minimaal € 1.500.000 nog bezig was, vraagt Oubaha tijdens een bespreking op 12 februari 2010 met Rabobank wederom om een extra financiering van € 191.000. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat Oubaha op 16 februari 2010 nadere stukken (inclusief enige correspondentie van advocaten die waren betrokken in de procedure tussen Plassania en Oubaha) heeft overgelegd, waaruit volgt dat door betaling van € 191.000, Plassania zou afzien van het opeisen van boetebedragen die zouden kunnen oplopen tot in totaal € 2.000.000. Op 3 maart 2010 gaat Rabobank akkoord met een – naar Oubaha stelt pas achteraf begrepen te hebben – tijdelijke verruiming van het rekening-courant krediet, teneinde Oubaha in staat te stellen aan de schikkingsvoorwaarden te kunnen voldoen. Bij brief van 16 maart 2010 bericht Rabobank gemotiveerd aan Oubaha dat zij niet bereid is om de offerte van 19 juni 2009 inzake € 1.800.000 te handhaven. Overigens volgt ook uit de correspondentie van eind 2009/begin 2010 dat, anders dan Oubaha stelt, het niet voldaan van Oubaha om investeringsbeslissingen groter dan € 250.000 met Rabobank te overleggen
voor Rabobank niet het doorslaggevende punt is geweest op grond waarvan zij – uiteindelijk – niet meer bereid was tot betaalbaarstelling van € 1.800.000, onverlet dat zij wel haar ongenoegen hierover heeft geuit jegens Oubaha.
3.13
Het hof is van oordeel dat het onder de bovengeschetste omstandigheden Rabobank niet in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld noch is tekort geschoten of overigens onrechtmatig heeft gehandeld door het bedrag van € 1.800.000 niet te verstrekken. Hierbij tekent het hof aan dat op Rabobank onverminderd een zorgplicht blijft rusten, ook nadat Oubaha is overgedragen aan Bijzonder Beheer. Uit de brief van 16 maart 2010 volgt niet dat het niet voldaan aan de verstrekkingsvoorwaarden voor Rabobank direct al aanleiding is om de relatie te beëindigen. Wel volgt uit die brief dat Rabobank met het oog op de continuïteit van de onderneming passende maatregelen van Oubaha verlangd. Dat in 2009 geen sprake was van een verlieslatende situatie doet er niet aan af dat er wel – met name door de liquiditeitskrapte – een situatie was ontstaan waarbij Rabobank de vinger aan de pols wilde houden. Ook maakt de stelling van Oubaha dat het jaarverslag 2009 op 30 september 2009 was gedeponeerd, nog niet dat Rabobank bekend was met dit jaarverslag of dat Oubaha, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, het jaarverslag 2009 direct nadat het gereed was aan Rabobank ter beschikking te stellen.
Rabobank blijft bereid na te denken over eventuele oplossingen, maar daartoe heeft zij een door haar geaccordeerd plan van aanpak nodig van Oubaha. Oubaha krijgt vervolgens tot 23 maart 2010 de tijd om een plan van aanpak aan te leveren. Indien naar het oordeel van Rabobank dit plan niet de continuïteit van de onderneming voor langere tijd is gewaarborgd zal Rabobank niet bereid zijn de relatie met Oubaha te continueren en zal zij tot opeising van de uitstaande bedragen overgaan. Op 1 april 2010 gaat Oubaha akkoord met een financieringsvoorstel van Rabobank dat onder meer inhoudt dat het krediet tijdelijk met € 400.000 wordt verhoogd. De stelling van Oubaha dat Rabobank door de kredietfaciliteit van € 1.800.000 niet ter beschikking te stellen en het rekening-courantkrediet, in verband met de Plassania kwestie, slechts vijf dagen te verhogen, hem in een dwangpositie heeft gebracht waardoor hij wel akkoord moest gaat met het financieringsvoorstel van 1 april 2010 volgt het hof niet. Ook het slechts tijdelijk verhogen van het bestaande rekening-courantkrediet om Oubaha in de gelegenheid te stellen een mogelijke claim van € 2.000.000 te kunnen pareren, kan - zeker gezien het korte tijdsbestek waarin Oubaha over het bedrag van € 191.000 moest kunnen beschikken - niet als zodanig onzorgvuldig worden gekwalificeerd dat hij in een dwangpositie werd gebracht om de financieringsovereenkomst van 1 april 2010 te ondertekenen of dat Rabobank anderszins in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld.
Niet ontkend kan worden dat de voorwaarden om de financiering van 1 april 2010 te verstrekken stevig waren, maar Oubaha heeft door zijn handelen in de daaraan voorafgaande maanden zodanige beslissingen genomen dat zijn toch al precaire liquiditeitspositie nog verder onder druk kwam te staan. Onder die omstandigheden stond het Rabobank vrij om onder strikte voorwaarden verdere financiering te verstrekken. Ditzelfde geldt voor de voorwaarden (zie hierna) die Rabobank aan haar voorstel van 6 juni 2011 heeft verbonden. Bovendien heeft Oubaha niet weersproken dat de verstrekking van € 600.000 door Vrumona niet om een kapitaalsinjectie ging maar om een financiering van een reeds geplande verbouwing.
3.14
Het enkele feit dat in maart 2011 Oubaha uiteindelijk, Rabobank ontkent dit ook niet, wel voldeed aan de gevraagde informatievoorziening maakt dit niet anders.
Grief 11die is gericht tegen de constatering van de rechtbank dat in maart 2011 de informatievoorziening nog steeds niet volledig op orde was, treft in die zin doel, maar zal niet tot een ander oordeel leiden.
Grief 11die is gericht tegen de constatering van de rechtbank dat in maart 2011 de informatievoorziening nog steeds niet volledig op orde was, treft in die zin doel, maar zal niet tot een ander oordeel leiden.
3.15
Ook in 2011 vindt voortdurend overleg plaats tussen Oubaha en Rabobank en onderhandelen partijen over de voorwaarden van een aanvullende financiering. Op 6 juni 2011 is Rabobank bereid om toestemming te verlenen om een investering van € 600.000 te financieren met vooruit te ontvangen kortingen van leveranciers, het vestigen door de leveranciers van een pandrecht op roerende zaken, tweede in rang waar het activa betreft die reeds tot de zekerheden van de bank behoren, het gegeven dat een vennootschap van Oubaha zich heeft meeverbonden voor een financiering die buiten de kredietnemersgroep van de bank valt en een hogere hypothecaire inschrijving door de belastingdienst van de reeds bestaande hypotheek die in rang na de hypotheek van de bank komt, mits Oubaha aan de gestelde voorwaarden voldoet. Nadat Oubaha niet instemt met deze voorwaarden heeft Rabobank op 30 augustus 2011 de relatie tegen 1 december 2011 opgezegd. Nadat de opzegtermijn diverse keren is uitgesteld hebben partijen uiteindelijk op 1 april 2013 afscheid van elkaar genomen.
3.16
Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat Rabobank niet tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door niet tot verstrekking van de in juni 2009 onder voorwaarden overeengekomen kredietfaciliteit van € 1.800.000 over te gaan. Eind 2009/begin 2010 heeft Rabobank zich ingezet om – ondanks de krappe liquiditeitspositie van Oubaha – tot zodanige oplossingen te komen dat Oubaha zijn plannen dan wel de inmiddels door hem aangegane verbintenissen kon blijven uitvoeren. Voorts werd Rabobank op enig moment geconfronteerd met de Plassania-kwestie. Dat Rabobank via de pers al eerder dan 12 februari 20120 op de hoogte had kunnen zijn dat Oubaha daarbij betrokken was, maakt nog niet dat Rabobank bekend was met het mogelijke en omvangrijke risico dat Oubaha liep. De onmiskenbaar grote tijdsdruk die bestond bij de acute financieringsbehoefte van € 191.000 van Oubaha in verband met de Plassania-procedure en de bereidheid van Rabobank om dat ook te financieren, wijst erop dat Rabobank voldoende oog heeft gehad voor de belangen van Oubaha en overigens onmiskenbaar daarmee ook haar eigen belangen. Deze gebeurtenis heeft er mede toe geleid dat Oubaha onder Bijzonder Beheer werd geplaatst, conform de niet door Oubaha bestreden interne regels van Rabobank. Nadat Rabobank op 30 augustus 2011 de relatie tegen 1 december 2011 had opgezegd, heeft zij eerst op 1 april 2013 afscheid van Oubaha genomen. Oubaha heeft daardoor ruimschoots de gelegenheid gekregen om elders financiering aan te gaan, hetgeen hem ook is gelukt. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Rabobank haar eigen belang een te zwaar gewicht heeft toegekend en daardoor haar zorgplicht jegens Oubaha heeft geschonden. Weliswaar heeft Oubaha onweersproken gesteld dat hij voortdurend aan zijn aflossingsverplichtingen heeft voldaan, maar ook staat vast dat de liquiditeitspositie van Oubaha een voordurende bron van ernstige zorg was, waardoor Oubaha, juist ook naar eigen zeggen, in een neerwaartse spiraal terecht was gekomen. Dat bij een dergelijke krappe liquiditeitspositie ook Rabobank een aanzienlijk risico liep heeft Oubaha in onvoldoende mate weersproken. Rabobank heeft de stelling van Oubaha dat zij over voldoende zekerheden zou beschikken in voldoende mate betwist. Een voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod van Oubaha hieromtrent ontbreekt. De conclusie is dan ook dat het Rabobank onder de geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar heeft gehandeld door de kredietrelatie te beëindigen, welke relatie inhield dat zowel het rekening-courantkrediet alsook de (vastgoed)leningen werden opgezegd. Over het in rekening brengen van de boeterente als gevolg van het opzeggen van de vastgoedleningen oordeelt het hof hierna.
Bedrag van € 191.000 als schade
3.17
Grief 8richt zich voorts tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.12 van het vonnis van 26 maart 2014 dat Oubaha de door hem gevorderde schade van € 191.000 niet heeft onderbouwd. Oubaha stelt dat hij niet heeft gevraagd om een verruiming voor vijf dagen van het rekening-courantkrediet, maar dat hij heeft gevraagd om een additionele financiering in verband met de Plassania-procedure (productie 7 bij inleidende dagvaarding) omdat anders zijn toch al krappe liquiditeitspositie onaanvaardbaar zou verslechteren indien hij de betaling van dit bedrag ten laste van zijn bestaande rekening-courantkrediet van € 800.000, die daartoe overigens nog wel de ruimte bood, zou laten komen. En hij, zou hij geweten hebben dat het rekening-courant krediet slechts voor vijf dagen zou zijn verruimd, de omzetten van het weekend had aangewend. Oubaha stelt dat de e-mail van 25 februari 2010 van De Groot (productie 8 bij conclusie van antwoord) ook zo heeft mogen begrijpen dat hij additionele financiering zou ontvangen en dat Rabobank onvoldoende met zijn belang heeft rekening gehouden door te handelen zoals zij heeft gedaan.
3.18
Rabobank voert aan Oubaha juist te zijn tegemoet gekomen door het tijdelijk toestaan van een overstand op het rekening-courantkrediet. Zonder medewerking van Rabobank was het (kennelijk) voor Oubaha niet mogelijk om de schikking met Plassania tijdig te kunnen treffen.
3.19
Het hof oordeelt als volgt. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Rabobank tekort is geschoten door Oubaha geen additionele kredietfaciliteit in verband met het bedrag van € 191.000 te verstrekken maar slechts het rekening-courantkrediet voor vijf dagen te verhogen, stuit de schadevordering af wegens het ontbreken van causaal verband tussen het handelen van Rabobank en de door Oubaha gestelde schade. De oorzaak dat Oubaha het voorschotbedrag van € 191.000 niet heeft kunnen verhalen op Plassania is gelegen in het feit dat Plassania gedurende de procedure in staat van faillissement is verklaard. Dat, zoals Oubaha ook nog heeft aangevoerd, hij - indien hij zou hebben geweten dat Rabobank hem geen additionele financiering zou verschaffen maar louter een tijdelijk verruiming van het rekening-courantkrediet – de aansprakelijkheidsverzekeraar van zijn raadsman aansprakelijk had kunnen stellen en zou hebben uitgenodigd om het bedrag van € 191.000 als voorschot aan hem te betalen in afwachting van de afhandeling van de beroepsfout van zijn advocaat, maakt dit niet anders. Uit de overgelegde correspondentie blijkt genoegzaam dat Oubaha op zeer korte termijn (en vlak voor het weekend) de beschikking moest krijgen over € 191.000 om de vaststellingsovereenkomst te kunnen aangaan. Dat Oubaha onder die tijdsdruk de verzekeraar van zijn advocaat bereid had kunnen vinden om het door hem verlangde voorschot te voldoen, is niet voldoende onderbouwd. Overigens heeft Oubaha ter zitting verklaard dat hij, als hij had geweten dat Rabobank dit bedrag op deze wijze zou financieren, hij vijf dagen zou hebben gewacht en hij het zelf zou hebben gefinancierd, hetgeen in strijd is met zijn hiervoor genoemde stelling.
Evenmin heeft Oubaha de door hem gestelde omzetschade als gevolg van de ontstane liquiditeitskrapte nadat Rabobank de verruiming van het rekening-courantkrediet weer had teruggedraaid in voldoende mate onderbouwd. Grief 8 faalt ook op dit onderdeel.
Boeterente
3.2
Grief 13, als enige grief gericht tegen het eindvonnis van 4 juni 2015, stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot terugbetaling van de boeterente heeft afgewezen. Oubaha stelt, onder verwijzing naar de besprekingen die Verheij namens hem met Rabobank heeft gevoerd, naar een e-mail van 5 september 2011 waarin Verheij aan Rabobank aangeeft dat is besproken dat bij aflossing van de leningen geen boeterente in rekening wordt gebracht (productie 28 bij memorie van grieven) en naar het proces-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor op 12 oktober 2012 waarbij Verheij is gehoord, dat hij erop mocht vertrouwen dat Rabobank hem geen boeterente voor een bedrag van € 133.944 in rekening zou brengen nadat hij de lopende leningen inzake het vastgoed had afgelost. Daarbij komt dat Oubaha juist altijd stipt heeft voldaan aan de rente- en aflossingsverplichtingen om geen boete te hoeven betalen en Rabobank over voldoende zekerheden ten aanzien van het vastgoed beschikte.
3.21
Volgens Rabobank is er tussen Oubaha en Rabobank een regeling tot stand gekomen, waarbij Oubaha zich, bijgestaan door zijn adviseur en zijn toenmalige advocaat mr. J.A.M.P. Keijser, heeft neergelegd bij de opzegging en zijn er afspraken gemaakt over de termijn waarop de bank zou worden voldaan. Alleen ten aanzien van de vergoedingsrente hebben Oubaha en Verheij een voorbehoud gemaakt. Rabobank betwist dat zij een toezegging zou hebben gedaan om geen vergoedingsrente in rekening te brengen. Dit volgt volgens Rabobank ook uit de verklaring van Verheij.
3.22
Het hof stelt het volgende voorop. Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre gebruikmaking van de bevoegdheid ingevolge (destijds) artikel 30 ABV Pro tot beëindiging van de kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat onderscheid wordt gemaakt naar gelang het de beëindiging van het ene dan wel het andere onderdeel van de kredietovereenkomst betreft, mede in het licht van de uiteenlopende daaraan verbonden gevolgen en de overige omstandigheden van het geval (HR10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929). Niet in geding is dat op grond van de toepasselijke voorwaarden op de vastgoedfinanciering (Algemene voorwaarden voor zakelijke geldlening van Rabobank 2008) Rabobank de bevoegdheid had om bij vervroegde aflossing van de vaste langlopende leningen boeterente in rekening te brengen.
3.23
Onverlet het oordeel van het hof dat Rabobank niet in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de kredietrelatie, waaronder de financiering van het vastgoed, op te zeggen (zie hiervoor), en er in die zin dus een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van de vastgoedleningen aanwezig was, oordeelt het hof over de in rekening gebrachte boeterente als volgt. Ter afwikkeling van de kredietrelatie heeft Verheij als nieuwe financier van Oubaha, namens Oubaha, gesprekken met Rabobank gevoerd. Het hof is van oordeel dat Oubaha onder de gegeven omstandigheden niet past dat Rabobank bij de finale afwikkeling van de relatie boeterente in rekening bracht. Redengevend acht het hof hiervoor het volgende:
- het indirecte vertrouwen op grond van de gesprekken die Verheij namens Oubaha met Rabobank heeft gevoerd. Dit vertrouwen kon Verheij afleiden uit het feit – op dit punt acht het hof zijn getuigenverklaring overtuigend – dat hij aan Rabobank specifiek vroeg wat Oubaha moest aflossen en dat Rabobank hierop heeft gezegd dat dit 1,4 miljoen was plus extra aflossing ad € 123.000 en dus zonder de boeterente te noemen;
- duidelijk was dat de inzet van die gesprekken met Verheij was om te komen tot afspraken over een finale oplossing;
- Rabobank de ontvangst van de e-mail van Verheij van 5 september 2011 niet heeft betwist en op deze e-mail niet inhoudelijk heeft gereageerd.
3.24
Het hof acht het op grond van voorgenoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Rabobank desondanks en mede gelet op artikel 2 ABV Pro gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om betaling van de boeterente op te eisen. Grief 13 slaagt.
Bewijs
3.25
Oubaha heeft bewijs aangeboden. Het hof passeert dit aanbod, omdat de stellingen die Oubaha heeft aangeboden te bewijzen, indien bewezen, niet tot een ander oordeel zullen leiden.
4.De slotsom
4.1
De grieven 2 tot en met 10 en 12 falen. De grieven 1 en 11 zijn terecht voorgesteld maar leiden niet tot vernietiging van het vonnis. Grief 13 slaagt zodat het vonnis van 4 juni 2014 zal worden vernietigd.
Rabobank zal worden veroordeeld tot (terug)betaling aan Oubaha van een bedrag van € 133.944, te vermeerderen met de wettelijke rente is vanaf 16 april 2012.
4.2
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 4 juni 2014 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, en doet opnieuw recht;
veroordeelt Rabobank tot (terug)betaling aan Oubaha van de boeterente ad € 133.944, te vermeerderen met de wettelijke rente is vanaf 16 april 2012;
wijst af het meer of anders gevorderde af;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, B.J. Engberts en J.G.J. Rinkes
en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.