ECLI:NL:RBGEL:2014:2215

• Datum uitspraak: 26 maart 2014
• Publicatiedatum: 2 april 2014
• Zaaknummer: 249496
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: J.D.A. den Tonkelaar
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Rechtsgeldige opzegging van kredietrelatie door Rabobank en de gevolgen voor Oubaha-groep

In deze zaak heeft de rechtbank Gelderland geoordeeld over de rechtsgeldigheid van de opzegging van de kredietrelatie tussen Oubaha-groep en Rabobank. De Oubaha-groep, bestaande uit meerdere vennootschappen onder leiding van [naam 1], had in 2007 een kredietrelatie met Rabobank Rijk van Nijmegen. In de jaren die volgden, ontstonden er financiële problemen bij Oubaha-groep, wat leidde tot een verslechtering van de kredietwaardigheid. Rabobank heeft in februari 2010 besloten de financieringsovereenkomst van juni 2009 niet langer te handhaven, wat resulteerde in de opzegging van de kredietrelatie in augustus 2011. De rechtbank heeft vastgesteld dat Rabobank geoorloofd was om de kredietrelatie op te zeggen, gezien de aanhoudende financiële problemen van Oubaha-groep en het niet nakomen van afspraken door [naam 1]. De rechtbank oordeelde dat Rabobank niet onrechtmatig heeft gehandeld en dat de opzegging van de kredietrelatie gerechtvaardigd was. Oubaha-groep vorderde schadevergoeding en terugbetaling van een boeterente, maar de rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De zaak benadrukt de zorgplicht van banken en de noodzaak voor kredietnemers om transparant te zijn over hun financiële situatie.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/249496 / HA ZA 13-582

Vonnis van 26 maart 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OUBAHA BEHEER B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

5TH AVENUE ARNHEM B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASPEN VALLEY ARNHEM B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASPEN VALLEY ENSCHEDE B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE GROTE BROER B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EL SOMBRERO NIJMEGEN B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H.E.K.O. (HORECA EXPLOITATIE [naam 1]) B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JULES ARNHEM B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

K. OUBAHA HOLDING B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LORAN B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MALLE BABBE NIJMEGEN B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOORI B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OUBAHA VASTGOED B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

POORT VAN KLEEF ENSCHEDE B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SJORS & SJIMMIE NIJMEGEN B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STRETTO NIJMEGEN B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN BUREN BOOGIE NIJMEGEN B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WAMPIE ARNHEM B.V. ,

gevestigd te Nijmegen,

eiseressen,

advocaat mr. J.A.A. Diederen te Nijmegen,

tegen

1. de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK RIJK VAN NIJMEGEN U.A. ,

gevestigd te Nijmegen,

2. de coöperatie

COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A. ,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna als Oubaha-groep en Rabobank worden aangeduid.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 11 december 2013
• het verkort proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Oubaha-groep, opgezet en bestuurt door [naam 1] (hierna: [naam 1]), exploiteert 21 horecaondernemingen.

2.2.

In 2007 voert [naam 1] gesprekken met Rabobank over de financiering van zijn ondernemingen. Dit leidt tot een financieringsvoorstel van Rabobank Rijk van Nijmegen aan Ilyas Beheer B.V., 5th Avenue Arnhem B.V., Aspen Valley Arnhem B.V., Aspen Valley Enschede B.V., De Grote Broer B.V., El Sombrero Nijmegen B.V., H.E.K.O. B.V., Jules Arnhem B.V., K. Oubaha Holding B.V., Loran B.V., Malle Babbe Nijmegen B.V., Noori B.V., Sjors & Sjimmie Nijmegen B.V., Wampie Arnhem B.V. en Ilyas Beheer B.V. handelend als oprichter van Van Buren Boogie Nijmegen B.V. d.d. 29 juni 2007. Deze offerte betreft een herfinanciering van € 3.300.000,00 en de overname van Van Buren Boogie Wonderland. De aangeboden financiering bestaat uit een geldlening van € 2.500.000,00 en een krediet in rekening-courant van € 800.000,00. In de offerte is bepaald, voor zover hier van belang, dat exploitatie en overname investeringen groter dan € 250.000,00 in overleg met de bank dienen te geschieden. Op 2 juli 2007 ondertekent [naam 1] het financieringsvoorstel voor akkoord.

2.3.

[naam 1] koopt begin 2009 uit eigen middelen een horecaonderneming in Enschede (Poort van Kleef). [naam 1] verzoekt Rabobank de door hem beoogde verbouwing van Poort van Kleef ten bedrage van € 825.000,00 te financieren. In dezelfde periode verzoekt hij Rabobank de verbouwing van Wampie ten bedrage van € 450.000,00 en de verbouwing van 5th Avenue ten bedrage van € 525.000,00 te financieren.

2.4.

In een e-mail van 14 januari 2009 aan onder meer [naam 1] schrijft R.F. [naam 2], senior accountmanager van Rabobank Rijk van Nijmegen, voor zover hier van belang, het volgende.

Om de financieringsvraagstukken verder uit te werken ontvang ik graag van jullie de navolgende gegevens:

• Geactualiseerde financieringsopzet oa extra investeringen in 5th en waaruit de inbreng van Inbev blijkt;
• Schrijven van accountant dat er geen correcties meer plaatsvinden in de reeds gepresenteerde concept jaarcijfers 2007;

• Inzage in interne cijfers 2008;
• Geactualiseerde prognose 2009 incl. budgetten 2009 van Poort van Kleef, positieve effecten verbouwing Aspen Valley en positieve effecten verbouwing Wampie en Tapperij;

• Kopie getekende koopovereenkomst Poort van Kleef;
• Kopie getekende nieuwe huurovereenkomsten van De Kameleon en Café Lust;
• Meest recente IB-aangifte
• Inzage in bouwtekeningen/aanneemovereenkomst Poort van Kleef, Aspen Vally, Wampie/Tapperij en 5th/De Kameleon/Café Lust.

2.5.

Bij brief van 19 juni 2009 ontvangt [naam 1] ten behoeve van Oubaha-groep een financieringsvoorstel van Rabobank van in totaal € 1.800.000,00. Op 26 juni 2009 ondertekent [naam 1] het financieringsvoorstel voor akkoord. In het financieringsvoorstel is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald.

Om tot een definitief besluit te komen van uw verzoek om een gedeelte van het bouwdepot vrij te geven van de lening van € 825.000,00 voor de aankoop van de Poort van Kleef van EUR 475.000,00, dienen wij hiervoor eerst inzage te krijgen in de volgende stukken:

• Aangepaste (rentabiliteit)prognose 2009 van Oubaha Beheer B.V. cs;
• Liquiditeitsprognose met tijdslijnen van de verbouwing van Oubaha Beheer B.V. cs.

Omdat u momenteel liquiditeitskrapte heeft willen wij u tot uiterlijk 1 augustus 2009 een tijdelijke kredietoverschrijding van EUR 250.000,00 toestaan, waarbij het uitgangspunt is dat deze tijdelijke faciliteit ingelopen wordt uit seizoensinvloeden. Alvorens de bank tot verstrekking van de tijdelijke kredietoverschrijding kan overgaan ontvangt de bank van de debiteur de nieuw gevraagde zekerheden.

(…)

Alvorens de bank tot verstrekking van de gevraagde financiering kan overgaan, ontvangt de bank van de debiteur:

• De definitieve jaarcijfers 2007 of bevestiging van de accountant dat definitieve cijfers niet significant afwijkt van het concept.
• Een onderbouwing van de aangegeven investeringen middels offertes.
• Kopieën van de betreffende bouwvergunningen van 5th Avenue Enschede B.V., de Poort van Kleef B.V. en Wampie B.V.

Kopie contracten van de te verstrekken leningen door de brouwer (van € 300.000,00; toevoeging rechtbank)
, verkoper Lust/Kameleon (van in totaal € 200.000,00; toevoeging rechtbank)
en verhuurder Lust/Kameleon (van € 270.000,00; toevoeging rechtbank)

• Conveniërende huurcontracten van Poort van Kleef.
• Ter afdekking van het variabele renterisico dient er voor minimaal 50% van de nieuwe financiering het renterisico voor de gehele looptijd via een renteproduct van de Rabobank te worden afgedekt.

(…)

De bank zal op de voorziene opnamedatum/ingangsdatum van de geldlening /het krediet de gelden beschikbaar stellen als aan alle door de bank gestelde voorwaarden is voldaan. (…)

2.6.

Bij brief van 26 juni 2009 ontvangt [naam 1] een financieringsvoorstel van Rabobank van € 1.520.000,00 voor de financiering van de aankoop van het pand aan [adres] en [adres] te Nijmegen (inzake Van Buren) door Oubaha Vastgoed B.V.

2.7.

In een e-mail van 17 juli 2009 van [naam 2] van Rabobank Rijk van Nijmegen aan [naam 3] (hierna: [naam 3]), destijds financieel directeur Oubaha Beheer B.V., is onder meer het volgende te lezen.

Ik heb je herziene prognose 2009 in goede orde ontvangen waarvoor dank.

Om tot een definitief besluit te komen op jullie verzoek om een gedeelte van het bouwdepot, zijnde Eur 475k, vrij te geven dien ik intern, naast de ontvangen herziene prognose 2009, een liquiditeitsprognose 2009 te overleggen.

(…)

Op basis van deze liquiditeitsprognose kan ik bezien of er liquiditeitstechnisch behoefte is aan de gevraagde Eur 475k.

2.8.

In een e-mail van 23 juli 2009 aan [naam 2] schrijft [naam 3] het volgende.

Hierbij onze prognose, inclusief de door ons geplande investeringen.

Zoals je kunt zien hebben we zeer zeker behoefte aan het vrij laten vallen van de 475K aankoopsom van De Poort van Kleef Enschede

2.9.

In een brief van 24 november 2009 aan [naam 2] laat [naam 1] onder meer het volgende weten.

Zoals bekend is de Prognose voor 2009 niet positief! De omzetdaling heeft m.n. in 1e helft van 2009 plaatsgevonden. Dit heeft o.a. te maken met de economische crisis en nieuwe aankopen (Kameleon, lust en Poort van Kleef); Kameleon moet nog dicht blijven i.v.m. uitgestelde verbouwing.

Vanaf september zien weer een lichte stijgende lijn, we komen langzamerhand dan weer op niveau 2008. Het ligt in de verwachting dat deze trend van verbetering c.q. verhoging van de omzet zich voort zet in 2010.

We zien echter een behoorlijk grote afwijking t.o.v. prognose 2009 en budget 2009. Deze afwijking van ca 1 mio zit voor een groot deel in omzet food, dit heeft m.n. te maken met verbouwing c.q. uitbreiding Aspen Valley Enschede, PvK en 5th (samenvoeging Lust en Kameleon) met extra terrassen en keuken; er werd in 2009 een extra omzet van ca 1 mio verwacht. Daar de verbouwing is uitgesteld naar begin 2010, zal de omzet vanaf periode 6, 2e helft van 2010 toenemen.

(…)

Naast bouwkundige en overige benodigde investeringen ten behoeve van de genoemde vestigingen, zijn we ook een verplichting aangegaan met Bork inzake het Dino Kassasysteem voor al onze vestigingen. Totale investering bedraagt € 750.000. Deze kosten zullen ook in 1e helft van 2010 vallen. We zijn hier nu al druk mee bezig. Op langere termijn zal dit nieuwe systeem een positieve impact hebben op verlaging van onze kosten; betere controle op gewerkte uren, food, dranken.

(…)

Zoals blijkt uit bijgaande liquiditeitsprognose (scenario 1), hebben we een additionele kredietfaciliteit nodig van minimaal 1,5 mio (naast 1,8 mio) om onze plannen te kunnen realiseren! De aflossingstermijnen zitten nog niet in de begroting, wel de interest. We stellen voor om dit met ingang van 1 januari 2011 in te laten gaan.

2.10.

Op 28 december 2009 leidt [naam 1] [naam 2] en [naam 4] (hierna: [naam 4]), sectormanager horeca & recreatie Rabobank Nederland, rond langs de horecabedrijven van Oubaha-groep in Arnhem en Nijmegen.

2.11.

Bij e-mail van 4 januari 2010 wordt [naam 1] door [naam 2] verzocht een groot aantal gegevens aan Rabobank te verstrekken, zoals de kenmerken en kengetallen van iedere vestiging, een berekening van de vrije verkoopwaarde en executiewaarde per bedrijf, gespecificeerd cijfermateriaal per vestiging met betrekking tot onder meer omzet, inkoop, brutowinst, personeelskosten, huisvestigingskosten, afschrijvingen, rente, ebitda, een vergelijking van de cijfers over 2009 met 2008, prognoses 2010, geconsolideerde cijfers voor 2009 en 2010, trends en verklaringen daarvoor en een onderbouwing van het rendement van de investering van € 750.000,00 in het kassasysteem inclusief terugverdientijd.

2.12.

Op 25 januari 2010 deelt Rabobank aan [naam 1] mee dat de afdeling bijzonder beheer van Rabobank Nederland wordt ingeschakeld.

2.13.

Op 12 februari 2010 vindt een gesprek plaats tussen onder meer [naam 2] en [naam 1] over de door Rabobank gevraagde gegevens. In dit gesprek vraag [naam 1], naast de toegekende financiering van € 1.800.000,00, een extra bedrag van € 910.000,00 te financieren in verband met een in oktober 2009 met brouwerij InBev overeengekomen kortingsregeling (zie onder 2.18.).

2.14.

Bij brief van 16 februari 2010 aan [naam 2] verzoekt [naam 1] Rabobank een bedrag van € 191.000,00 te financieren in verband met een door hem in het kader van een gerechtelijke procedure getroffen regeling met [naam 6] (Plassania). [naam 1] schrijft in deze brief, voor zover hier van belang, het volgende.

Gezien onze liquiditeitspositie hebben wij nu niet de financiële middelen om dit bedrag per omgaande te voldoen en vraag jullie bij deze dit bedrag te financieren. Uiteraard weet ik dat ik veel vraag ook omdat er nog een aanvraag c.q. financiering loopt van ca 277k inzake onze achterstallige crediteuren.

2.15.

Per e-mail van 25 februari 2010 aan [naam 1] bericht [naam 2] dat de betaling van de claim doorgang kan vinden indien [naam 6] of zijn advocaat schriftelijk bevestigt dat de claim daarmee definitief geschikt is.

2.16.

Op 3 maart 2010 ontvangt Rabobank de hiervoor gevraagde bevestiging en stelt zij [naam 1] in staat € 191.000,00 over te maken aan Plassania.

2.17.

Op 4 maart 2010 vindt een gesprek plaats tussen onder meer [naam 1] en [naam 5] (hierna: [naam 5]), accountmanager bijzonder beheer Rabobank Nederland.

2.18.

In een brief van 8 maart 2010 laat [naam 1] aan [naam 5], voor zover hier van belang, het volgende weten.

Naast de Rabo financiering ad 1800k zou Inbev een financiering verstrekken van 900K hetgeen, na uitvoerige onderhandeling, omgezet is in een (aanzienlijk) gunstiger aanbod in de vorm van een jaarlijks uit te keren extra hectoliter korting. Deze nieuw verkregen deal met Inbev is aanzienlijk gunstiger dan de door hen aanvankelijk aangeboden financiering van 900K. Nu ontvang ik jaarlijks een extra korting van 500 a 650K i.p.v. een lening van 900K. Hier tegenover staat wel dat ik nu zelf deze 900K dien te financieren. Na dit mooi bereikte resultaat bij Inbev ben ik met de nieuwe deal in de achterzak in oktober 2009 vol zelf vertrouwen teruggegaan naar Rabo Nijmegen en heb ik (ook) dit toen uitvoerig gecommuniceerd.

(…)

Nadat ik met Inbev de nieuwe deal was overeengekomen heb ik in oktober/november Rabo Nijmegen gevraagd of Rabo Nijmegen de aanvankelijk door InBev toegezegde 900K wilde financieren, zodat het totale aanvankelijke financieringsplaatje (conform de offerte van 19 juni 2009) in tact zou blijven. Daaropvolgend heeft Rabo Nijmegen toen de horecadeskundige van Rabobank Nederland ingeschakeld ([naam 4]). Echter voordat [naam 4] tijd heeft is het inmiddels al weer eind december. Ik heb de heren ([naam 4] en [naam 2]) toen de gehele dag op bezoek gehad. We hebben alle zaken bezocht in Arnhem en Nijmegen en alles van a tot z gevisualiseerd en besproken. Ik heb op geen enkel moment het gevoel gehad dat de horecadeskundige van mening was dat het beter of anders kon. Wij waren er gezamenlijk over eens dat er het nodige moest gebeuren. Ik heb tijdens de tour/visualisatie geen enkele kritische noot gehoord die niet weerlegd kon worden. Deze visualisatie was zeer goed want cijfers alleen op papier bekijken is anders dan kijken hoe het eraan toe gaat in de praktijk. Na dit overleg belde [naam 2] mij met de mededeling dat zij onder de indruk waren van het bezoek, en mijn aanpak in deze. Ik heb vervolgens nog de nader aanvullende gevraagde informatie bij Rabo aangeleverd. Twee maanden na het overleg met de Rabo horecadeskundige, deelde [naam 2] mij mee dat een nader overleg diende plaats te vinden met Rabo Utrecht (bijzonder beheer), omdat Rabo Utrecht het niet eens was met de door mij 2 nieuw aangekochte zaken (Plaza Arnhem en Pinoccio Enschede) welk overleg aldus afgelopen donderdag heeft plaatsgevonden. Mijn eerste reactie in deze is: indien Rabo van mening is dat conform de financieringstoezegging van 19 juni 2009 de 2 aangekochte zaken niet hadden mogen plaatsvinden, ben ik bereid deze 2 zaken direct weer door te verkopen. Dit is geen enkel probleem gelet op de prijs waarvoor ik deze 2 zaken heb aangekocht. Ik zou dit wel betreuren doch ik wil voorkomen dat –door de aankoop van deze 2 zaken- de toegezegde financiering van 1,8 miljoen in gevaar komt. Immers als de financiering ad 1,8 miljoen door de Rabo ingetrokken wordt, zal ik grote schade lijden.

2.19.

In een brief van 10 maart 2010 bericht [naam 1] [naam 5], voor zover hier van belang, als volgt.

Het is voor mij uiterst moeilijk te bevatten dat ik van Rabo te horen krijg dat zij de toegezegde financiering van juni 2009 plotsklaps, van de ene op de andere week, intrekken.

(…)

Eind februari heb ik Rabo gevraagd een extra bedrag te financieren van 191K inzake de btw kwestie. Dit is toen door Rabo correct uitgevoerd. Maar nu blijkt plotseling dat dit bedrag na 1,5 week al weer geblokkeerd is op mijn rc! Dat was niet de afspraak en niet de bedoeling. Als ik dit van te voren had geweten dan had ik geen schikking getroffen inzake de lopende btw kwestie en had ik gewoon gewacht op uitspraak van de rechter. Als deze uitspraak negatief zou uitvallen, dan had ik immers de verzekering van mijn advocaat dit betaald (omdat deze fout door hen was ontstaan).

2.20.

In een brief van 16 maart 2010 aan [naam 1] geeft [naam 5] onder meer het volgende aan.

De concrete aanleiding van het gesprek van 4 maart jl. was de naar de mening van de Bank zorgwekkende financiële situatie van [naam 1]. Dit in combinatie met het niet voldoen aan de verstrekkingsvoorwaarden (waaronder de door InBev in te brengen financiering ad EUR 900.000,-), het doorbreken van de niet-investeringsverklaring en de naar ons oordeel niet realistische projecties, maakt dat de Bank niet bereid is om de offerte d.d. 19-6-2009 ad EUR 1.800,000,- te handhaven of opnieuw aan [naam 1] uit te brengen. De geldigheidsperiode van de offerte (maximaal 22 juli 2009) is inmiddels immers ruimschoots verstreken.

(…)

Wanneer u de Bank niet uiterlijk 23 maart 2010 aangeeft hoe [naam 1] de komende perioden zonder additionele steun van de Bank in haar liquiditeitsbehoefte gaat voorzien, danwel aan de Bank een Plan presenteert waaruit zij kan afleiden dat de continuïteit van de onderneming voor langere tijd is gewaarborgd, zodat aan verdere versterking van liquiditeit en vermogen kan worden gewerkt, zal de Bank niet bereid zijn haar betrokkenheid bij [naam 1] te continueren en zal zij zich waarschijnlijk genoodzaakt zien tot opeising van de uitstaande bedragen over te gaan.

2.21.

Per brief van 1 april 2010 ontvangt [naam 1] ten behoeve van Oubaha-groep een financieringsvoorstel van Rabobank. Het voorstel houdt een tijdelijke verhoging in van het bestaande krediet van € 800.000,00 met een bedrag van € 400.000,00. De volledige tijdelijke verhoging moet uiterlijk in periode 11 2010 zijn terugbetaald. Op 1 april 2010 ondertekent [naam 1] het financieringsvoorstel voor akkoord. In het financieringsvoorstel is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald.

De kredietnemer verbindt zich jegens de bank, om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de bank buiten de normale dagelijkse investeringen, geen verdere investeringen te zullen doen die per investering een bedrag van EUR 5.000,00 zegge: vijf duizend euro te boven gaan. Over de voorgenomen investeringen in Wampie, Poort van Kleef en Noori zal nader overleg worden gevoerd, nadat door de bank rentabiliteitsprognoses zijn ontvangen.

De kredietnemer verbindt zich jegens de bank, om zonder voorgaande schriftelijke toestemming van de bank geen geldleningen, kredieten in rekening-courant of andere verplichtingen – borgstellingen daaronder begrepen – tegenover derden aan te gaan, noch hypotheek, pandrecht of enige andere zekerheid (een financiële zekerheidsovereenkomst tot overdracht hieronder begrepen) aan derden te verlenen.

2.22.

In een brief van 31 maart 2011 van Rabobank aan [naam 1] is onder meer het volgende te lezen.

In het verleden hebben wij u geïnformeerd dat de Bank zich grote zorgen maakt over:

• de inrichting van de financiële administratie van uw onderneming;
• de daaruit voortvloeiende informatievoorziening,;
• het niet tijdig of volledig verstrekken van informatie;
• de rentabiliteit van de onderneming.

Die zorgen zijn na onze bespreking van 18 maart 2011 niet verminderd. De Bank streeft daarom naar een verlaging van het obligo naar nihil op een zo kort mogelijke termijn.

Tijdens de bespreking heeft u ons verzocht om:

Toestemming voor een investering van EUR 650.000,= voor verbouwing van horecagelegenheid De Tapperij. U financiert deze investering met vooruit (te) ontvangen kortingen van uw leveranciers, Heineken en Vrumona;

Toestemming voor het vestigen van zekerheden, tweede in rang als het zekerheden van de Bank betreft, door Vrumona en Heineken;

Toestemming voor het aangaan van een leaseverplichting voor aanschaf van licht- en geluidapparatuur van circa EUR 20.000,= per maand voor een periode van 12 maanden met ingang van 1 maart 2011;

Toestemming voor het gegeven dat Noori BV zich heeft meeverbonden voor een financiering verstrekt aan 2 vennootschappen die buiten de kredietnemersgroep vallen.

Verzoek nummer 4 is overigens een voorbeeld van de bovengenoemde zorg inzake het niet tijdig verstrekken van informatie.

Op basis van de door u aangeleverde financiële prognose constateren wij dat de leaseverplichtingen uit de winstgevendheid van de betrokken horecagelegenheden kunnen worden opgebracht. Inzake de investering in de verbouwing van De Tapperij hebben we geen prognoses van u ontvangen.

We geven toestemming voor bovenstaande verzoeken onder de volgende voorwaarden:

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

Wijziging van de aflossingsvrije EUR 950.000,= lening met nummer [nummer] in een lening met een maandelijkse aflossing van EUR 40.000,=, voor het eerst op 1 maart 2012.

Aflossing van de rekening-courant verhouding (uitgeleende gelden) met Oubaha B.V. met een omvang van EUR 142.598,-- (blijkens rapport Iepenstaete d.d. 29-11-2010) uiterlijk 1 mei 2011;

(…).

2.23.

Bij brief van 4 mei 2011 bericht Rabobank aan [naam 1], voor zover hier van belang, het volgende.

De Rabobank heeft middels een brief, gedateerd 31 maart 2011, voorwaardelijk toestemming gegeven voor deze verzoeken. Aan deze voorwaarden is niet door u voldaan. Dientengevolge is er geen toestemming gegeven door de Rabobank. Voor zover noodzakelijk trekt de bank haar aanbod om voorwaardelijk in te stemmen met uw verzoeken, zoals verwoord in voornoemde brief, in. Hieronder berichten wij u dat wij onder hernieuwde voorwaarden bereid zijn alsnog met uw verzoeken in te stemmen.

Allereerst merken wij echter op dat wij op basis van de informatie die [naam 7] aan de Rabobank heeft gestuurd op vrijdag 22 april 2011 om 11.22 uur constateren dat Oubaha Beheer BV c.s. niet in staat zijn om de aflosafspraken met de Belastingdienst uit juni 2010 na te komen. De belastingschuld is kennelijk gestegen van EUR 392.933,00 naar EUR 534.000,00. (…) Voor zover noodzakelijk behouden wij ons op dit punt alle rechten voor.

(…)

Tevens vermoeden wij dat op basis van de cijfers over periode 3 van 2011 er in de eerste 3 periodes van 2011 voor EUR 110.000,00 is geïnvesteerd. Er is namelijk voor EUR 258.000,00 afgeschreven, terwijl de (im)materiële activa gezamenlijk met slechts EUR 148.000,00 zijn afgenomen. Wij wijzen u in dit verband op het verbod op investeringen groter dan EUR 5.000,00, zoals overeen gekomen in de kredietdocumentatie van 1 april 2010. De bank behoudt zich ter zake alle rechten voor.

Ook hebben wij geconstateerd dat de omzet op de door de diverse ondernemingen bij de bank aangehouden rekeningen in het eerste kwartaal van 2011 is gedaald ten opzichte van de voorafgaande jaren. Dit laatste bevreemd ons nu dit een trendbreuk vormt met de sedert 2009 toegenomen omzet. Wij wijzen u uitdrukkelijk op de in de financieringsdocumentatie vastgelegd uitgangspunt om al het betalingsverkeer via onze bank te laten lopen en behouden ons ook op dit punt vooralsnog alle rechten voor.

De Rabobank is, rekeninghoudend met het voorgaande, alsnog bereid toestemming te geven voor de verzoeken 1 tot en met 4 zoals hierboven vermeld onder de volgende gewijzigde voorwaarden:

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

Eerst indien naar het oordeel van de bank aan alle voornoemde voorwaarden is voldaan zal de bank door middel van een separate brief toestemming verlenen aan uw verzoeken zoals hiervoor weergegeven. Voor de goede orde wijzen wij u erop dat alle bestaande voorwaarden en verplichtingen blijven bestaan, voor zover daarvan in deze brief niet expliciet wordt afgeweken.

2.24.

In de brief van 6 juni 2011 laat Rabobank aan [naam 1] weten dat zij onder de daarin genoemde voorwaarden nog steeds bereid is akkoord te gaan met de eerdere verzoeken om toestemming van [naam 1].

2.25.

[naam 1] stemt niet in met de voorwaarden die Rabobank verbindt aan het geven van de door [naam 1] gevraagde toestemming.

2.26.

Bij brief van 30 augustus 2011 aan [naam 1] deelt Rabobank, voor zover hier van belang, het volgende mee.

Opzegging

(…)

De tussen de bank en de betrokken vennootschappen in het kader van krediet- en relatiebeheer gemaakte afspraken zijn door u bij herhaling niet nagekomen. (…) De bank heeft in het verleden ondermeer met u afgesproken dat u geen investeringen van meer dan € 5.000,00 zult doen zonder voorafgaande toestemming van de bank en dat u de schuldposities van de door de bank gefinancierde vennootschappen niet verder zult laten oplopen. U heeft aan deze afspraken geen gehoor gegeven en blijft substantieel investeren zonder de bank daarin te kennen. Ook gaat u financieringen aan bij derden waaronder [naam 8] althans aan hem gelieerde entiteiten, laat u vorderingen van crediteuren waaronder de belastingdienst oplopen naar een onaanvaardbaar niveau en komt u betalingsafspraken met de belastingdienst niet na, het geen een directe bedreiging vormt voor de zekerheidspositie van de bank. Bovendien heeft u Noori B.V. meeverbonden voor een door een derde partij verstrekte financiering. De bank heeft u meermalen tevergeefs gewezen op deze tekortkomingen en heeft zich haar rechten bij herhaling voorbehouden. Daarbij heeft de bank u bij herhaling verzocht kasstromen binnen de diverse vennootschappen voldoende inzichtelijk te maken en uw financiële administratie op orde te brengen, hetgeen tot dusverre onvoldoende is gebeurd. Op basis van de recent door u aangeleverde cijfers moeten wij constateren dat er wederom investeringen hebben plaatsgevonden en dat zowel de solvabiliteit als de rentabiliteit en liquiditeit van de betrokken vennootschappen verder onder druk komen te staan. De situatie is zodanig ernstig dat zonder het nemen van afdoende maatregelen de continuïteit van uw ondernemingen in het geding is. Wij hebben zoals op 24 augustus 2011 aan u te kennen gegeven onvoldoende vertrouwen in de continuïteit van de betrokken ondernemingen en uw handelen als ondernemer. Uw advocaat heeft tijdens onze bespreking van 24 augustus 2011 bevestigd dat ook u geen vertrouwen meer heeft in de bank. Daarbij is het gesprek op 24 augustus 2011 op zijn verzoek direct beëindigd waardoor onvoldoende overleg heeft kunnen plaatsvinden over de mogelijkheden het krediet tijdens de opzegtermijn al dan niet te benutten.

Op grond van het voorgaande hebben wij de aan alle in de aanhef van deze brief genoemde entiteiten met nummers 1 tot en met 18 verstrekte financieringen op 24 augustus 2011 opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. (…) Met deze brief bevestigen wij voornoemde opzegging en bieden wij u tot 1 december 2011 de gelegenheid om uw schulden aan de bank te voldoen hetzij door ondernemingen of onderdelen daarvan te verkopen tegen een de bank conveniërende koopsom of een andere financier te vinden die de bestaande schulden van de bank zal overnemen. (…)

Aanbod bankgarantie

Op 24 augustus 2011 heeft [naam 8] te kennen gegeven mogelijkheden te zien om tot een algehele herfinanciering te komen. Hij gaf daarbij aan een termijn van circa zes tot negen maanden nodig te hebben. In dit kader heeft hij de bank aangeboden om een de bank conveniërende bankgarantie ad € 1.050.000,00 te willen verstrekken om zodoende de opzegtermijn te verlengen tot een totale opzegtermijn van zes maanden tot negen maanden. Wij hebben u en [naam 8] te kennen gegeven een positieve grondhouding te hebben ten opzichte van dit voorstel en hebben u verzocht het aanbod uit te werken en ons nader te informeren. Graag voeren wij zo spoedig mogelijk nader overleg met u over de afgifte van deze bankgarantie.

(…)

Opzegtermijn

Zoals op 24 augustus 2011 besproken en in onze email van 26 augustus 2011 weergegeven is op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden kredietgebruik gedurende de opzegtermijn niet toegestaan. Wij bespraken reeds dat de bank bereid is u onder de bestaande voorwaarden en de aanvullende voorwaarden zoals weergegeven in onze email van 26 augustus 2011 gedurende de opzegtermijn te laten beschikken over een vergelijkbare faciliteit. Zoals eveneens besproken heeft de bank de betalingen die op 26 augustus 2011 zijn aangeleverd gefiatteerd en daarmee feitelijk kredietgebruik op basis van de oude kredietlimiet toegestaan in verband met de korte termijn tussen de opzegging en de aangeleverde betalingsbatch. Daarbij is met name ook overwogen dat het opdrogen van betalingen aan dwangcrediteuren direct tot grote problemen zou leiden. Bovendien bent u hierdoor in staat tezamen met [naam 8] de mogelijkheden voor het afgeven van een de bank conveniërende bankgarantie verder uit te werken.

(…)

2.27.

In een e-mail van 5 september 2011 aan [naam 9] (hierna: [naam 9]), accountmanager bijzonder beheer Rabobank Nederland, schrijft [naam 8] (hierna: [naam 8]), voor zover hier van belang, het volgende.

Zoals besproken zal Rabo bij aflossing van de diverse leningen geen boeterente in rekening brengen, mits uiteraard alle nu nieuw te maken afspraken stipt worden nagekomen, mede op basis waarvan de opzegtermijn door Rabo wordt verlengd tot 1 juni 2012. Ook de hypotheek op het Cafe Buren in de Molenstraat te Nijmegen zal dan uiterlijk per 1 juni 2012 worden afgelost.

2.28.

In november 2011 verlengt Rabobank, na tussenkomst van [naam 8] namens [naam 1], de opzegtermijn van de financieringsovereenkomst tot 31 juli 2012. [naam 8] geeft daartoe een borgstelling af aan Rabobank ten bedrage van € 450.000,00. Daarnaast zegt [naam 1] toe dat met ingang van 1 maart 2012 € 50.000,00 per maand op de rekening-courantschuld van € 800.000,00 en dat de financiering van het vastgoed inzake Van Buren ten bedrage van € 1.520.000,00 in hoofdsom zal worden afgelost. In verband met deze laatste aflossing brengt Rabobank [naam 1] een boeterente in rekening van € 133.944,00.

2.29.

Op verzoek van [naam 1] vindt op 12 oktober 2012 een voorlopig getuigenverhoor plaats, waarbij als getuigen worden gehoord [naam 8] en [naam 9]. In het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is te lezen dat [naam 1] wenst te bewijzen dat op of omstreeks 5 september 2011 Rabobank heeft toegezegd dat bij de inlossing van de leningen zoals toen besproken geen aanspraak zou worden gemaakt op de contractuele boeterente, althans dat toen is overeengekomen dat de bank op de boeterente geen aanspraak zou maken, en dat deze toezegging door de bank uitdrukkelijk is gedaan jegens [naam 8] ten behoeve van [naam 1].

2.30.

Bij gelegenheid van het hiervoor bedoelde voorlopig getuigenverhoor verklaart [naam 8], voor zover hier van belang, het volgende.

[naam 1] huurt een aantal panden van mij voor zijn vennootschappen. [naam 1] kwam in financiële problemen toen [naam 6] in juni 2010 zelfmoord pleegde. (…)

Ik heb in opdracht van [naam 1] onderhandeld met Rabobank. Hij heeft mij daartoe schriftelijk opdracht gegeven en Rabobank was van die opdracht op de hoogte gebracht. [naam 9], in dienst bij Rabobank Nederland, is mijn grootste gesprekspartner geweest. Ik heb met zeven mensen van de Rabobank gesproken en het woord boeterente kwam nimmer aan de orde. (…)

Er is onderhandeld over een regeling. Deze regeling is op papier gekomen en houdt in dat er € 50.000,00 per maand moet worden afgelost en dat ik borg sta. De e-mail van 5 september 2011 is een bevestiging van hetgeen telefonisch is besproken tussen [naam 9] en mij. De rode lijn van de gesprekken was dat Rabobank [naam 1] niet kapot wilde maken, maar afscheid van hem wilde nemen. [naam 1] had naast het rekening-courantkrediet van 1,3 miljoen een hypotheek voor het pand aan [adres]. Ik heb [naam 9] gevraagd wat er nou uiteindelijk afgelost moest worden. Hij heeft mij hierop teruggebeld en aangegeven dat dat 1,4 miljoen was plus een extra aflossing op de rekening-courant ad € 123.000,00.

In het telefoongesprek van 5 september 2011 heb ik gevraagd of Rabobank de rekeningen van [naam 1] niet meer wilde blokkeren omdat dit problemen opleverde met de betaling van de salarissen. Rabobank heeft toegezegd het netjes te willen afwikkelen. Er is nimmer gesproken over boeterentes. (…)

Ook in de periode van 5 september 2011 tot begin maart 2012 is niet gesproken over de boeterente. In die periode is ook nooit gezegd dat de inhoud van mijn e-mail van 5 september 2011 niet zou kloppen. Pas toen ik begin maart [naam 9] belde met de vraag waar de aflosnota voor de notaris bleef, begon hij over de boeterente. (…) Na de mailwisseling van maart 2012 is er nog onderhandeld dover de boeterente.

Op vragen van mr. Keijser:

U wijst mij op de e-mail van 5 september 2011 waarin staat: “zoals besproken …”. Het woord besproken is misschien niet zo goed gekozen omdat er niet over is gesproken. Beter was geweest om te spreken over de intentie/bedoeling van partijen.

2.31.

Bij gelegenheid van voormeld voorlopig getuigenverhoor verklaart [naam 9] onder meer het volgende.

Het gaat hier vandaag om een meningsverschil tussen [naam 8] en mij over een boeterente. U houdt mij de e-mail van 5 september 2011 voor, die gericht is van [naam 8] aan mij. De e-mail heeft mij verbaasd. Kennelijk heb ik de e-mail van 5 september 2011 toentertijd over het hoofd gezien. De inhoud van die e-mail klopt niet, omdat er in die periode nooit is gesproken over een boeterente.

(…)

U vraagt mij wanneer ik inhoudelijk heb gereageerd op de e-mail van [naam 8] van 5 september 2011. Dit is pas veel later geweest. Eigenlijk is het balletje over de boeterente pas eind februari/begin maart 2012 gaan rollen. Begin maart 2012 ontstond er discussie.

2.32.

In april 2013 lost [naam 1] zijn schuld aan Rabobank volledig af.

3. Het geschil

3.1.

Oubaha-groep vordert – samengevat –:

een verklaring voor recht dat de handelwijze van Rabobank jegens haar vanaf de periode februari 2010 tot het einde van de kredietrelatie moet worden aangemerkt als toerekenbare tekortkoming van Rabobank jegens Oubaha-groep, althans een verklaring voor recht dat de handelwijze van Rabobank in deze periode jegens Oubaha-groep onrechtmatig is geweest,

hoofdelijke veroordeling van Rabobank tot betaling van de door Oubaha-groep als gevolg van de hierboven bedoelde tekortkoming c.q. het hierboven bedoelde onrechtmatig handelen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

hoofdelijke veroordeling van Rabobank tot betaling van € 191.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijk rente, vanaf 4 maart 2010, althans vanaf de datum van de dagvaarding,

hoofdelijke veroordeling van Rabobank tot (terug)betaling van de boeterente ad € 133.944,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 16 april 2012, althans vanaf de datum van de dagvaarding,

hoofdelijke veroordeling van Rabobank in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en nakosten.

3.2.

Oubaha-groep stelt dat haar achteraf gebleken is dat Rabobank vanaf februari 2010 heeft besloten haar financiële belang in Oubaha-groep af te bouwen. Ten onrechte heeft Rabobank de financieringsovereenkomst van 19/26 juni 2009 niet gehonoreerd. Evenzeer ten onrechte heeft zij de verruiming van de kredietfaciliteit naar aanleiding van de betaling van € 191.000,00 aan [naam 6] binnen enkele dagen tenietgedaan en aldus Oubaha-groep in een dwangpositie geplaatst. [naam 1] heeft noodgedwongen de voorwaarden van de financieringsovereenkomst van 1 april 2010 geaccepteerd, waardoor onder meer voor iedere investering groter dan € 5.000,00 toestemming van Rabobank nodig was. Rabobank is hierdoor toerekenbaar tekortgeschoten, althans heeft zij hierdoor onrechtmatig gehandeld. Ten aanzien van de boeterente stelt Oubaha-groep dat deze onverschuldigd is betaald, nu Rabobank heeft nagelaten de contractuele grondslag daarvan te specificeren. Daarnaast mocht Oubaha-groep erop vertrouwen dat deze niet zou worden berekend en is het beroep van Rabobank op de bevoegdheid om bij aflossing boeterente in rekening te brengen zoals in dit geval is gebeurd, gelet op alle omstandigheden van dit geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus Oubaha-groep.

3.3.

Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Opzegging kredietrelatie

4.1.

Bij de beoordeling van de vraag of Rabobank de kredietrelatie met Oubaha-groep mocht opzeggen, staat volgens vaste rechtspraak voorop dat een kredietrelatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Het staat een bank echter niet vrij dat naar willekeur te doen. Ook indien uit de aard van een specifieke overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de kredietrelatie leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van bankier kan innemen.

4.2.

Voor de rechtsgeldigheid van de onderhavige opzegging komt onder meer betekenis toe aan de volgende factoren:

• de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie,
• een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico,
• het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden,
• of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten, bij voorbeeld door structurele en/of ruime overschrijding van de kredietlimiet,
• de kans dat de onderneming van de kredietnemer, al of niet na reorganisatie of doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie heeft opgestart,
• welke termijn de kredietnemer krijgt om een andere (huis-)bankier te zoeken en welke ernstige financiële problemen voor de kredietnemer zullen ontstaan indien hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen,
• de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd,
• of de bank door eigen gedragingen, zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet, verwachtingen heeft gewekt,
• andere maatschappelijke belangen, waaronder het voorbestaan van werkgelegenheid.

4.3.

Gezien de stellingen van partijen moet in verband met het voorgaande in de eerste plaats de vraag worden beantwoord of Rabobank in februari/maart 2010 mocht besluiten de financieringsovereenkomst van 19/26 juni 2009 niet langer te handhaven. Nu dit besluit de opzegging van een kredietovereenkomst behelst, geldt daarvoor ook voormeld toetsingskader.

4.4.

Vast staat dat partijen in 2007 een kredietrelatie zijn aangegaan, waarbij Rabobank aan Oubaha-groep in het kader van een herfinanciering een geldlening van € 2.500.000,00 en een krediet in rekening-courant van € 800.000,00 heeft verstrekt (zie onder 2.2.). De kredietrelatie was exclusief en betrof omvangrijke en – door uiteenlopende componenten – redelijk ingewikkelde kredieten voor uiteenlopende activiteiten en vennootschappen, versterkt door verschillende zekerheden.

4.5.

In juni 2009 heeft Rabobank aan Oubaha-groep in verband met de verbouwing van Poort van Kleef, 5th Avenue en Wampie een extra financiering verstrekt van in totaal € 1.800.000,00, mits Oubaha-groep aan de in het financieringsvoorstel opgenomen voorwaarden voldeed (zie onder 2.5.). Daarnaast heeft Rabobank in juni 2009 aan Oubaha Vastgoed B.V. een financiering verstrekt van € 1.520.000,00 voor de aankoop van een pand aan [adres] en [adres] te [plaats] (zie onder 2.6.).

4.6.

[naam 1] heeft in 2009 zonder overleg met Rabobank een verplichting op zich genomen van in totaal € 750.000,00 ter zake van de aanschaf van een nieuw kassasysteem. [naam 1] heeft Rabobank hierover geïnformeerd per brief van 24 november 2009 (zie onder 2.9.). Daarnaast heeft [naam 1] in 2009 buiten medeweten van Rabobank twee horecaondernemingen gekocht, te weten Plaza Arnhem en Pinoccio Enschede. De aankoopprijs voor deze ondernemingen bedroeg € 165.000,00 respectievelijk € 320.000,00. Vast staat dat [naam 1] Rabobank van deze aankopen niet eerder dan ultimo 2009 op de hoogte heeft gebracht. Bovendien staat als onweersproken vast dat [naam 1] Rabobank eerst op 12 februari 2010 heeft geïnformeerd over een juridisch geschil met Plassania, waarbij Oubaha-groep een risico liep te worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.000.000,00.

4.7.

Uit de in deze procedure overgelegde financiële informatie en de eigen stellingen van Oubaha-groep blijkt dat Oubaha-groep in 2009 te kampen had met een dalende omzet, oplopende kosten, ernstige liquiditeitsproblemen, achterstallige betalingen, een negatief bedrijfsresultaat en een sterk gedaald eigen vermogen. Daarnaast staat als onweersproken vast dat de aan Rabobank verstrekte zekerheden, mede onder invloed van de kredietcrisis en met name met betrekking tot de onroerende zaken van Oubaha-groep, in 2009 fors in waarde waren gedaald.

4.8.

Gezien al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het Rabobank geoorloofd was om in februari/maart 2010 te besluiten haar financiële belang in Oubaha-groep af te bouwen en dat Rabobank de financieringsovereenkomst van 19/26 juni 2009 op dat moment zonder nadere waarschuwing mocht opzeggen. Hierbij moet ook worden bedacht dat niet is weersproken dat Oubaha-groep Rabobank in het gesprek op 12 februari 2010 heeft verzocht een extra bedrag van € 910.000,00 te financieren in verband met de door haar gesloten kortingsregeling met InBev, terwijl uit de brief van 8 maart 2010 (zie onder 2.18.) van [naam 1] blijkt dat Rabobank pas over deze kortingsregeling en de gevolgen daarvan is geïnformeerd nadat deze overeengekomen was. Het feit dat [naam 1] Rabobank heeft aangeboden Plaza Arnhem en Pinoccio Enschede weer te verkopen en de omstandigheid dat de investering in het nieuwe kassasysteem vanaf 2010 in tranches zou plaatsvinden, doen op zichzelf niet af aan de onder 4.6. genoemde schendingen van de verplichting overleg te voeren met Rabobank bij investeringen groter dan € 250.000,00 en de ernst van deze schendingen. De schendingen van de informatieverplichting tegenover Rabobank klemmen temeer, nu deze plaatsvonden in een periode waarin Oubaha-groep al enige tijd met een verslechterende financiële positie en een toenemende financieringsbehoefte te maken had. Voor Oubaha-groep had dit extra reden moeten zijn om slechts in overleg met Rabobank investeringen van enige omvang te doen en Rabobank niet voor voldongen feiten te stellen. Door zich te gedragen zoals zij heeft gedaan, heeft Oubaha-groep haar betrouwbaarheid als kredietnemer tegenover Rabobank onnodig in de waagschaal gesteld.

4.9.

De stelling van Oubaha-groep dat, indien juist, zij met medeweten van Rabobank begin 2010 is gestart met de sloopwerkzaamheden ten behoeve van de verbouwingen waarvoor de financiering van € 1.800.000,00 was verstrekt, kan evenmin leiden tot een andersluidend oordeel. Gesteld noch gebleken is immers dat Oubaha-groep aan de onder 2.5. opgenomen voorwaarden voor het daadwerkelijk beschikbaar stellen van de financiering heeft voldaan. Dat Rabobank na het sluiten van de financieringsovereenkomst van 19/26 juni 2009 – bijvoorbeeld naar aanleiding van de brief van 24 november 2009 waarin [naam 1] aangeeft dat de verbouwingen zijn uitgesteld tot begin 2010 – Oubaha-groep niet erop heeft gewezen dat zij aan de hiervoor bedoelde voorwaarden moest voldoen alvorens de financiering aan haar beschikbaar zou worden gesteld, maakt dit niet anders. Dit geldt ook voor het tijdsverloop vanaf 25 november 2009 – vast staat dat Rabobank vanaf dat moment bekend is met de aanschaf van het nieuwe kassasysteem – tot aan het moment waarop Rabobank heeft aangekondigd de financieringsovereenkomst op te zeggen. Het maakt niet dat Oubaha-groep erop mocht vertrouwen dat Rabobank zou afzien van een beroep op de gestelde voorwaarden of dat geoordeeld moet worden dat Rabobank de onderhavige financieringsovereenkomst in redelijkheid niet mocht opzeggen.

4.10.

Aan het voorgaande kan evenmin afdoen dat Rabobank Oubaha-groep op 3 maart 2010 € 191.000,00 beschikbaar heeft gesteld. Oubaha-groep heeft niet weersproken dat dit ook in het belang van Rabobank was, nu Rabobank daarmee ook voor zichzelf het risico heeft beperkt voor het geval dat de vordering van Plassania integraal zou worden toegewezen.

4.11.

De slotsom is dan ook dat niet is komen vast te staan dat Rabobank tegenover Oubaha-groep toerekenbaar tekortgeschoten is of onrechtmatig heeft gehandeld door in maart 2010 de financieringsovereenkomst van 19/26 juni 2009 niet langer te handhaven.

4.12.

Voorts kan niet worden geoordeeld dat Rabobank tegenover Oubaha-groep toerekenbaar tekortgeschoten is of onrechtmatig heeft gehandeld door de verruiming van de kredietfaciliteit in verband met de betaling van € 191.000,00 binnen vijf dagen ongedaan te maken en dat Rabobank Oubaha-groep aldus in een dwangpositie heeft geplaatst. Hierbij weegt mee dat Oubaha-groep niet heeft onderbouwd haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat het rekening-courantkrediet van € 800.000,00 voor onbepaalde tijd en op dezelfde voorwaarden met € 191.000,00 zou worden verhoogd en dat Rabobank ter zitting heeft toegelicht dat indien een overstand op een rekening-courant wordt toegestaan, zoals in deze zaak, ontvangsten op de rekening-courant altijd eerst worden aangewend om de overstand af te bouwen. Daarbij komt nog dat Oubaha-groep de gestelde schade in verband met de gang van zaken met betrekking tot de verruiming van de kredietfaciliteit, niet heeft onderbouwd.

4.13.

Op zichzelf is voorstelbaar dat Oubaha-groep door de positie waarin zij in maart 2010 verkeerde zich gedwongen zag een nieuwe financieringsaanvraag bij Rabobank in te dienen en akkoord te gaan met de door Rabobank aan het financieringsvoorstel van 1 april 2010 verbonden voorwaarden. Gezien al hetgeen hiervoor is overwogen kan echter niet worden gezegd dat Rabobank in dit verband misbruik heeft gemaakt van haar positie en dat Rabobank de gestelde voorwaarden niet aan het financieringsvoorstel had mogen verbinden, zoals Oubaha-groep meent. Van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad aan de kant van Rabobank is ook in dit verband dus geen sprake.

4.14.

In maart 2011 heeft [naam 1] aan Rabobank toestemming gevraagd voor een investering van € 650.000,00 door frisdrankleverancier Vrumona voor de verbouwing van twee gesloten horecagelegenheden tot één zaak. Later is dat bedrag gewijzigd in € 600.000,00. Oubaha-groep stelt dat de door Rabobank aan het geven van de toestemming verbonden voorwaarden, in het bijzonder de twee voorwaarden geciteerd onder 2.22., zodanig onredelijk zijn dat de opstelling van Rabobank niet anders kan worden uitgelegd dan een blokkering van de pogingen van [naam 1] om uit de liquiditeitsproblemen te komen. Voor zover deze stelling van Oubaha-groep aldus moet worden begrepen dat Rabobank daardoor jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is of onrechtmatig heeft gehandeld, wordt ook dit standpunt verworpen.

4.15.

Bij dit oordeel is in de eerste plaats van belang dat niet is weersproken dat in maart 2011 de financiële situatie van Oubaha-groep nog steeds sterk onder druk staat en sinds 2010 verder is verslechterd. Hieraan kan niet afdoen de stelling van Oubaha-groep dat Rabobank mede verantwoordelijk is voor haar zorgelijke financiële toestand door de financieringsovereenkomst van 19/26 juni 2009 op te zeggen en aldus de voorgenomen verbouwingen te frustreren, nu hiervoor reeds is geoordeeld dat Rabobank deze financieringsovereenkomst in redelijkheid mocht opzeggen. De gevolgen van die opzegging kunnen in dit verband daarom niet aan Rabobank worden tegengeworpen. Verder is van belang dat niet is betwist dat in maart 2011 de informatievoorziening naar Rabobank nog steeds niet volledig op orde was ondanks dat [naam 1] daarop eerder was aangesproken en Oubaha-groep door de opzegging van de financieringsovereenkomst van 19/26 juni 2009 met de gevolgen daarvan was geconfronteerd. Evenmin heeft Oubaha-groep bestreden dat zij in weerwil van hetgeen waartoe zij was gehouden zonder overleg met Rabobank Noori B.V. heeft meeverbonden voor een financiering verstrekt aan twee vennootschappen die buiten de kredietnemersgroep vallen en dat zij terzake van de investering in de verbouwing geen prognoses aan Rabobank heeft verstrekt.

4.16.

Ten slotte resteert de vraag of Rabobank tegenover Oubaha-groep toerekenbaar tekortgeschoten is of onrechtmatig gehandeld heeft door in augustus 2011 de gehele kredietrelatie op te zeggen. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

4.17.

Uit de in deze procedure overgelegde in de eerste helft van 2011 gevoerde correspondentie tussen partijen en de destijds door Rabobank van [naam 1] ontvangen cijfers blijkt duidelijk is dat discontinuïteit van Oubaha-groep voor Rabobank in 2011 een realistisch scenario was en dat sprake was van een steeds verder oplopende crediteurendruk. Uit de cijfers volgt dat het eigen vermogen van Oubaha-groep in 2010 door een verlies van € 323.846,00 was teruggelopen tot € 21.218,00 op een balanstotaal van € 5.522.651,00 en dat in periode 6 van 2011 door een fors verlies sprake was van een
negatief eigen vermogen van € 802.321,00. Niet in geschil is dat dit voor Rabobank de directe aanleiding is geweest de kredietrelatie op te zeggen. Gezien de motivering van de opzegging van de kredietrelatie in de brief van 30 augustus 2011 van Rabobank en al hetgeen dat tussen partijen is voorgevallen, zoals blijkt uit de hieraan voorafgaande overwegingen en de inhoud van de aan beide zijden overgelegde producties, kon Rabobank naar het oordeel van de rechtbank haar vertrouwen in Oubaha-groep terecht geschonden achten en mocht zij oordelen dat de risico’s voor haar te [naam 2] werden. Oubaha-groep kon in de onderhavige situatie dan ook reeds ten tijde van [naam 1]’s toestemmingsverzoek als bedoeld onder 4.14. niet verwachten dat Rabobank de kredietrelatie ongewijzigd zou voortzetten. Dat Oubaha-groep de door Rabobank aan dat verzoek verbonden voorwaarden niet heeft aanvaard ondanks dat Rabobank [naam 1] diverse malen heeft laten weten dat zij op haar voorwaarden bereid is akkoord te gaan met dat verzoek, komt daarmee voor rekening en risico van Oubaha-groep.

4.18.

Al het voorgaande brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat er in augustus 2011 voldoende zwaarwegende gronden voor opzegging van de kredietrelatie bestonden en dat Rabobank daarbij niet onzorgvuldig te werk is gegaan. Hierbij weegt tevens mee dat Rabobank voor Oubaha-groep uiteindelijk een opzegtermijn heeft gehanteerd van ongeveer 15 maanden, waardoor [naam 1] ruimschoots de gelegenheid heeft gekregen tot herfinanciering te komen. Dat [naam 8] in november 2011 teneinde een verlenging van de opzegtermijn voor Oubaha-groep tot 31 juli 2012 te bewerkstelligen aan Rabobank een borgstelling van € 450.000,00 heeft moeten afgeven en dat Oubaha-groep onder druk van de opzegging extra aflossingen op de schulden aan Rabobank heeft toegezegd, regardeert Rabobank in de omstandigheden van dit geval niet. Dat geldt temeer omdat gesteld noch gebleken is dat Oubaha-groep daardoor in zodanige problemen is geraakt dat zij geen nieuwe financier(s) heeft kunnen vinden of dat zij dientengevolge alleen tegen zeer ongunstige voorwaarden heeft kunnen herfinancieren.

4.19.

De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat Rabobank tegenover Oubaha-groep toerekenbaar tekortgeschoten is of onrechtmatig gehandeld heeft. Rabobank kan dus niet aansprakelijk worden gehouden op grond van artikel 6:74 BW dan wel artikel 6:162 BW. De vorderingen op deze grondslagen liggen daarom voor afwijzing gereed.

Boeterente

4.20.

Oubaha-groep heeft eerst ter comparitie de grondslag van haar vordering tot terugbetaling van de boeterente van € 133.944,00 toegelicht. Hierin ziet de rechtbank aanleiding Rabobank – mede gezien haar verzoek daartoe op de comparitie – in de gelegenheid te stellen daarop bij akte te reageren. Daarbij wordt van Rabobank in elk geval verwacht dat zij de algemene voorwaarden in het geding brengt waarin volgens haar de grondslag voor de boeterente is geregeld en dat zij inzichtelijk maakt hoe zij tot het bedrag van de boeterente is gekomen.

4.21.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
9 april 2014 voor het nemen van een akte door Rabobank over hetgeen is vermeld onder 4.20., waarna Oubaha-groep op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2014.

Coll.: SJM