ECLI:NL:GHARL:2017:5622

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.150.944

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 2054061)

arrest van 4 juli 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

appellant,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. F.M.P. Brisdet,

tegen:

[geïntimeerde] ,handelend onder de naam van [Bedrijf X] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. F.W. Huizinga.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het laatste tussenarrest van 12 juli 2016 (hierna ook: het derde tussenarrest) hier over. In dit tussenarrest is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren, zoals hierna omschreven.

1.2

Voorafgaand aan het getuigenverhoor hebben partijen de volgende stukken overgelegd:

-een bericht van de advocaat van [geïntimeerde] van 2 november 2016 met daaraan gehecht een verklaring van [persoon 1] (productie 11);

-een bericht van de advocaat van [appellant] van 3 november 2016 met het verzoek om de verklaring van [persoon 1] buiten beschouwing te laten;

-een bericht van de advocaat van [geïntimeerde] van 7 november 2016 met de aankondiging van [persoon 2] als getuige en daaraan gehecht een verklaring van [persoon 3] ;

-een bericht van de advocaat van [appellant] van 7 november 2016 waarin bezwaar gemaakt wordt tegen het horen van [persoon 2] als getuige en tegen het toelaten van de verklaring van [persoon 3] .

1.3

Ter gelegenheid van het getuigenverhoor dat heeft plaatsgevonden op 8 november 2016 heeft de raadsheer-commissaris besloten [persoon 2] als getuige toe te laten en de overgelegde schriftelijke verklaringen tot de processtukken te laten behoren; afgesproken is dat partijen zich na de getuigenverhoren hierover bij akte kunnen uitlaten. Vervolgens

zijn aan de zijde van [geïntimeerde] 3 getuigen gehoord, [geïntimeerde] zelf, [persoon 4] en [persoon 2] . [appellant] heeft geen getuigen voorgebracht. Van de verhoren is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

1.4

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- een memorie geïntimeerde na enquête van 20 december 2016 aan de zijde van [geïntimeerde] ;

- een antwoordmemorie appellant na enquête van 17 januari 2017 aan de zijde van [appellant] ;

- een akte uitlating producties van 28 februari 2017 aan de zijde van [geïntimeerde] .

1.5

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

In het tweede tussenarrest (van 29 september 2015) heeft het hof in rechtsoverweging (r.o.) 3.5 overwogen dat [appellant] dient te stellen en bewijzen dat hij als consument heeft gehandeld, met een opsomming van de door [appellant] daarvoor aangevoerde omstandigheden. In r.o. 3.6 heeft het hof overwogen dat het in deze zaak gaat om een auto, die naar zijn aard zowel voor privé als voor zakelijk gebruik bestemd kan zijn, terwijl het zo is dat het bedrijf van [appellant] (mede) handelt in auto’s. Het hof heeft verder overwogen dat het onder meer relevant is of de gestelde bedoeling van [appellant] om de auto te bestemmen voor persoonlijk gebruik bleek uit het verkoopgesprek of andere omstandigheden rond de verkoop en door [geïntimeerde] , overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden mocht toekennen, als zodanig kon worden opgevat. Vervolgens is [appellant] in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat hij bij de koop van de auto handelde als consument, niet in de uitoefening van zijn bedrijf [appellant] Impex.

2.2

In het derde tussenarrest is het door [appellant] bijgebrachte bewijs (zijn eigen verklaring, afgelegd ter comparitie van partijen en een tweetal schriftelijke verklaringen, van zijn echtgenote, [echtgenote appellant] en van [persoon 5] , gedaan namens Dufour Treuhand AG, het bedrijf dat de boekhouding doet van [appellant] Impex) beoordeeld onder verwijzing naar het op 3 september 2015 gewezen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) (ECLI:EU:C:2015:538, C-110/14, [naam arrest] ). In dit arrest heeft het HvJ EU (voor zover hier van belang en samengevat weergegeven) overwogen dat het begrip “consument” in de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) een objectief begrip is dat los staat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van informatie waarover die persoon werkelijk beschikt. De nationale rechter moet, rekening houdend met alle bewijsstukken, nagaan of een persoon als consument in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen kan worden aangemerkt en voorts rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, met name met de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen.

2.3

Het hof heeft uit genoemd arrest van het HvJ afgeleid dat aan het bewijs of sprake is van een consument in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen geen al te hoge eisen mogen gesteld. Het hof heeft in zijn derde tussenarrest vervolgens in r.o. 2.8 geoordeeld dat vooralsnog moet worden aangenomen dat [appellant] geslaagd is in het bewijs dat hij bij de koop van de auto handelde als consument en niet in de uitoefening van zijn bedrijf [Bedrijf Y] . Daarvoor heeft het hof het volgende van belang geacht. Dat [appellant] de auto wilde exporteren naar Afrika voor privégebruik wordt verklaard door zijn echtgenote en ondersteund door het feit dat de eerste aanbetaling is gedaan vanaf een bankrekening op haar naam. De boekhouder van het bedrijf van [appellant] , [persoon 5] , heeft verklaard dat hij in de boeken van het bedrijf over het jaar 2013 geen bewijs heeft kunnen vinden voor de aankoop of doorverkoop van een Range Rover Sport en geen bedrag ter hoogte van de koopsom van € 14.500,- (of het equivalent daarvan in Zwitserse frank) heeft aangetroffen in die boeken.

De auto is op naam van [appellant] persoonlijk gesteld en geregistreerd op diens persoonlijke adres in Senegal; hetzelfde geldt voor het internationale motorrijtuigenverzekeringsbewijs en de uitvoerverklaring/uitvoerkentekenbewijs RDW.

2.4

[geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête zijn verweer gehandhaafd dat [appellant] niet in de bewijsopdracht is geslaagd omdat [appellant] slechts twee niet beëdigde verklaringen heeft overgelegd, terwijl het voor hem zonder meer mogelijk was getuigen te laten horen. [appellant] is bovendien niet een gewone consument, maar een professionele handelaar in auto’s die volgens zijn eigen verklaring al 24 jaar in het vak zit.

In het door [geïntimeerde] aangevoerde ziet het hof geen aanleiding terug te komen op zijn eerdere (voorlopige) oordeel dat [appellant] geslaagd is in het hem opgedragen bewijs.

2.5

[geïntimeerde] is vervolgens in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het rechterlijk vermoeden dat [appellant] bij de koop van de auto handelde als consument en niet in de uitoefening van zijn bedrijf [Bedrijf Y] . In dit kader zijn de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] zelf en [persoon 4] relevant. Anders dan [appellant] betoogt, geldt de in artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vervatte regel dat een verklaring van een partijgetuige een beperkte waarde heeft niet in het geval van tegenbewijs, waar het bij deze bewijsopdracht om gaat. (HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5404, NJ 2001,31).

2.6

[geïntimeerde] heeft als getuige gehoord onder meer en voor zover van belang het volgende verklaard:

“(…) Enkele dagen voor 21 januari 2013 kreeg ik [appellant] aan de telefoon. Ik dacht dat hij Duits sprak en omdat ik dat niet spreek heb ik het gesprek overgegeven aan [persoon 4] , die bij mij in dienst is. Tijdens dat telefoongesprek heeft [persoon 4] met [appellant] een prijs afgesproken voor de koop van de Land Rover. Die prijs heeft [persoon 4] met mij overlegd, want ik bepaal altijd de prijzen voor de verkoop van auto’s in ons bedrijf.

Op 21 januari 2013 kwam [appellant] naar ons bedrijf toe. [persoon 4] heeft met hem gesproken en alle formaliteiten in orde gemaakt. Volgens mij heeft [persoon 4] met hem gesproken in het Engels. Ik kan Engels wel enigszins verstaan, met name ook als het om termen gaat die met auto’s te maken hebben, maar ik spreek het niet erg vlot. Dat is de reden waarom ik dit aan [persoon 4] heb overgelaten. U vraagt mij of ik van [appellant] vernomen heb voor welk doel hij de auto kocht. [appellant] heeft gezegd dat de auto bestemd was voor de handel en dat hij naar Nederland kwam om meerdere auto’s te halen. Ik weet zeker dat dit gezegd is. Ik heb van [persoon 4] begrepen dat het gezegd is in het telefoongesprek dat is gevoerd voorafgaand aan de komst van [appellant] . Bovendien is het ook gezegd toen [appellant] bij ons op het bedrijf was. Ik was namelijk in het kantoor toen de facturatie geregeld werd en dat heb ik wel meegekregen. Ik weet niet meer of [appellant] gezegd heeft waar hij met de auto naar toe wilde.

Zoals gezegd heb ik een passieve kennis van het Engels, niet actief. Dat wil zeggen dat ik het wel redelijk kan verstaan maar niet vlot kan spreken.

Of het klopt dat [appellant] op 18 januari 2013 heeft gebeld, dat weet ik niet meer. Het klopt wel dat hij gebeld heeft en dat ik de telefoon heb doorgegeven aan [persoon 4] , maar of die datum klopt weet ik niet meer.

De verzekeringspapieren zijn op naam van [appellant] persoonlijk gesteld aan de hand van zijn paspoort. Dat kan niet anders, die papieren moeten altijd op naam van een persoon gesteld worden, zowel de autoverzekering als het kentekenbewijs. De factuur is op naam van het bedrijf van [appellant] gesteld. (…)”.

2.7

[persoon 4] , als medewerker in dienst van [geïntimeerde] , heeft onder meer en voor zover van belang als volgt verklaard:

“Ergens in januari 2013 werd [geïntimeerde] gebeld door [appellant] inzake een Range Rover Sport. Omdat [appellant] Duits sprak vroeg [geïntimeerde] mij om het gesprek voort te zetten. [geïntimeerde] gaf mijn telefoonnummer door aan [appellant] en [appellant] heeft mij gebeld. [appellant] begon te vertellen in het Duits dat hij een handelaar in auto’s was, met name in zwaardere voertuigen, dat wil zeggen, vrachtauto’s en bedrijfsauto’s, en dat hij af en toe ook handelde in personenauto’s. Ik heb toen voorgesteld het gesprek verder in het Engels te voeren en de rest van dit gesprek en de overige gesprekken met [appellant] zijn in het Engels gevoerd. U vraagt mij of [appellant] goed Engels sprak. We konden elkaar goed begrijpen.

[appellant] vertelde mij dat hij deze auto wilde verhandelen naar Afrika, volgens mij was het naar Senegal, maar dat weet ik niet helemaal zeker meer. Hij vertelde mij dat zijn hele bedrijf gericht was op het verhandelen van auto’s naar Afrika. U vraagt mij of [appellant] tegen mij heeft gezegd dat hij de auto nodig had voor privégebruik. Dat heeft hij niet tegen mij gezegd. De dag dat hij de auto bij ons kwam ophalen drukte hij mij ook meteen een visitekaartje in de hand van zijn bedrijf en hij heeft ook verzocht de factuur op naam van dat bedrijf te stellen.

In het telefoongesprek is een verkoopprijs afgesproken. Daarover heb ik nog overleg gevoerd met [geïntimeerde] , en is afgesproken dat er een aanbetaling zou worden gedaan. Verder is ook afgesproken dat [appellant] de auto zelf zou komen ophalen.

Op het afgesproken moment kwam [appellant] de auto ophalen, hij was vergezeld door iemand anders waarvan ik de naam niet weet. Ik heb bij die gelegenheid hoofdzakelijk met [appellant] gepraat. [geïntimeerde] heeft misschien wel wat gezegd maar ik heb het meeste besproken. [geïntimeerde] was op dat moment aanwezig in het bedrijf en kon de gesprekken die ik met [appellant] had ook volgen. Zo nu en dan liep [geïntimeerde] even weg maar 80% van de tijd heeft hij kunnen volgen wat ik met [appellant] besprak. [appellant] heeft de auto bekeken, heeft een kleine proefrit gemaakt. Omdat het zo lang geleden is weet ik niet meer hoe lang precies. Vervolgens hebben we de papieren in orde gemaakt. Zoals gezegd werd de factuur op naam van het bedrijf van [appellant] gesteld. Verder moest er een uitvoerverklaring komen en een tijdelijke kentekenplaat met een tijdelijke verzekering van 14 dagen. De uitvoerverklaring en de verzekeringspapieren moeten altijd op naam van een persoon worden gesteld. Dat kan niet anders, dat moet aan de hand van de gegevens op een legitimatiebewijs. Volgens mij heeft [appellant] zijn paspoort daarvoor aan mij getoond. (…)

Mr. Brisdet vraagt mij of het ook mogelijk is op naam van een bedrijf een uitvoerverklaring en een tijdelijk kentekenbewijs te zetten. Als we een auto in Nederland registreren, dan kan dat inderdaad op naam van een bedrijf. Als het gaat om een auto die naar het buitenland geëxporteerd moet worden, dan weet ik niet anders dan dat dit moet op naam van de persoon die dat bedrijf vertegenwoordigt. We gebruiken daar een speciaal computerprogramma voor genaamd Cargo Export, en die laat alleen die mogelijkheid. (…)

Het klopt dat er sms-berichten en e-mails gewisseld zijn met [appellant] . Voor zover ik mij kan herinneren waren die in het Engels gesteld. (…)

Mr. Brisdet vraagt mij of ik mij een WhatsApp-bericht kan herinneren van 11 februari 2013 waarin ik geschreven heb: ‘Okay we only call [persoon 6] because you speak no Dutch or English’. Ik kan mij dat bericht niet meer herinneren (…)”.

2.8

Deze beide getuigenverklaringen, ook bezien in samenhang met het overige bewijs, vormen onvoldoende reden om [geïntimeerde] in het aan hem opgedragen tegenbewijs geslaagd te achten.

[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij bij het eerste telefoongesprek [appellant] aan de telefoon kreeg, dacht dat hij Duits sprak en omdat hij die taal niet spreekt het gesprek heeft overgegeven aan [persoon 4] . [geïntimeerde] heeft voorts verklaard dat [appellant] op 21 januari 2013 de auto kwam ophalen, dat [persoon 4] met hem heeft gesproken in het Engels, dat [appellant] heeft gezegd dat de auto bestemd was voor de handel en dat hij naar Nederland kwam om meerdere auto’s te halen. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij van [persoon 4] heeft begrepen dat dit gezegd is in het eerste telefoongesprek en dat het bovendien ook gezegd is toen [appellant] bij het bedrijf was om de auto op te halen.

Deze verklaring wordt op meerdere punten niet ondersteund door de verklaring van [persoon 4] .

In de eerste plaats blijft onduidelijk in welke taal het eerste telefoongesprek is gevoerd. Zowel [geïntimeerde] als [persoon 4] verklaren dat [appellant] begon te vertellen in het Duits. [persoon 4] heeft verklaard dat hij heeft voorgesteld het gesprek verder in het Engels te voeren, maar dit wordt niet verklaard door [geïntimeerde] en tegengesproken door [appellant] , die verklaart dat hij het telefoongesprek in het Duits heeft gevoerd. Dit wordt bevestigd door zijn echtgenote, die verklaart dat het telefoongesprek in haar aanwezigheid in het Duits, haar moedertaal, is gevoerd zodat zij het goed kon volgen. Een en ander vindt ook steun in de (als productie 8 bij conclusie van antwoord overgelegde) WhatsApp berichten van 18 januari tot en met 18 februari 2013, waarin [persoon 4] steeds Engels en [appellant] , ook ten antwoord, steeds Duits schreef. Indien het gesprek door [appellant] in het Duits is gevoerd, valt niet te aan te nemen dat [geïntimeerde] het gesprek heeft kunnen volgen en over de inhoud daarvan met juistheid heeft kunnen verklaren, aangezien hij heeft gezegd die taal niet machtig te zijn.

In de tweede plaats wordt de verklaring van [geïntimeerde] , dat [appellant] bij het ophalen van de auto op 21 januari 2013 heeft gezegd dat de auto bestemd was voor de handel en dat hij naar Nederland kwam om meerdere auto’s te halen, niet bevestigd door [persoon 4] . Volgens [persoon 4] heeft [appellant] tijdens het eerste telefoongesprek verteld dat hij de auto wilde verhandelen naar Afrika en dat zijn hele bedrijf gericht was op het verhandelen van auto’s naar Afrika. [persoon 4] verklaart niet dat er bij het afhalen van de auto nog is gesproken over het doel waarvoor [appellant] de auto wilde gebruiken.

Deze tegenstrijdigheden in de verklaringen van [geïntimeerde] en [persoon 4] maken dat deze niet kunnen opwegen tegen de verklaring van [appellant] , die verklaart dat hij in het eerste telefoongesprek tegen [persoon 4] heeft gezegd dat de auto bedoeld was voor privé-gebruik door hemzelf en zijn familie in Senegal, hetgeen bevestigd wordt door de schriftelijke verklaring van zijn echtgenote.

De omstandigheid dat [appellant] het visitekaartje van [Bedrijf Y] heeft afgegeven is niet doorslaggevend, nu het op het visitekaartje genoemde adres volgens de verklaring van [appellant] zowel zijn bedrijfsadres als zijn huisadres is. Daarbij komt dat er een internationaal motorrijtuigenverzekeringsbewijs is afgegeven op naam van [appellant] met een adres in Senegal, terwijl ook op het RDW- uitvoerkentekenbewijs de naam van [appellant] staat vermeld met datzelfde adres in Senegal. Dat dergelijke transportpapieren ook bij uitvoer wel degelijk op naam van een bedrijf gesteld kunnen worden heeft [appellant] aangetoond door het overleggen van documenten (memorie van grieven, productie 3).

De conclusie luidt dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen tegenbewijs tegen het vermoeden dat [appellant] bij de koop van de auto handelde als consument, zodat, al was [appellant] een professionele autohandelaar en had hij de daarbij passende kennis, de koop van deze auto als consumentenkoop dient te worden aangemerkt. Op het voorgaande strandt eveneens het in r.o. 3.7 van het tweede tussenarrest besproken verweer dat niet [appellant] maar [Bedrijf Y] de auto zou hebben gekocht.

2.9

Als gevolg daarvan geldt op grond van artikel 7:18 lid 2 BW het vermoeden dat de auto bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, nu het gebrek aan de auto zich op de dag van de aflevering van de auto heeft geopenbaard. [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld bewijs van het tegendeel te leveren met name door te bewijzen i) dat de motor van de auto is vastgelopen doordat de turbo kapot is gegaan, ii) dat dit een gebrek is dat op elk moment kan optreden en voordien niet kan worden vastgesteld en iii) dat de defecte turbo gecombineerd met het niet direct uitzetten van de motor door [appellant] zelf de oorzaak is geweest van de beschadiging van de motor.

Zoals reeds in het eerste tussenarrest is overwogen kan [geïntimeerde] bij het leveren van dit bewijs niet volstaan met het zaaien van twijfel dat het wettelijk vermoeden onhoudbaar is, maar dient hij zelfstandig bewijs van het tegendeel te leveren door feiten en omstandigheden aan te voeren die voldoende zijn om het reeds door het wettelijk vermoeden geleverde bewijs opzij te kunnen zetten.

2.1

Voor dit onderdeel van de bewijslevering zijn de verklaringen die [geïntimeerde] , [persoon 4] en [persoon 2] als getuigen hebben afgelegd van belang. Hier is de getuigenverklaring van alleen [geïntimeerde] als partijgetuige wel onderhevig aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. Daarnaast zijn er de schriftelijke verklaringen (overgelegd bij de hiervoor in 1.2 genoemde stukken) van [persoon 1] en [persoon 3] , respectievelijk als service adviseur en chef werkplaats in dienst van Kimman Amsterdam B.V., dealer van Landrover, het merk van de verkochte auto. Deze beide verklaringen zijn gelijkluidend en luiden onder meer en voor zover van belang als volgt:

“(…) [geïntimeerde] auto’s heeft mijn gevraagd of het mogelijk is dat een defecte turbo kan verzorgen dat al de motorolie weg gezogen word uit het carter.

Dit kan ik bevestigen.

Een turbo van de bovenstaande auto (hof: de verkochte auto) word gesmeerd door motor olie.

De olie word onder druk naar de as van de turbo gebracht.

Als een turbo defect raakt is er een grote kans dat de olie die onder druk staat hierdoor de motor word ingezogen.

Dit verklaar meestal ook als dit gebeurt dat de auto erg rookt uit de uitlaat op het moment dat een turbo defect raakt.

Dus als er met een defecte turbo gereden blijft worden waar deze lekkage van motorolie langs de as van de turbo plaats vind.

Dan raakt de motorolie onder peil.

En dit kan dan motorschade veroorzaken. (…)”.

2.11

De verklaring van de getuige [persoon 2] , automonteur, luidt onder meer en voor zover van belang als volgt:

“(…)

Als een motor geen vermogen meer heeft en een fluitend geluid vertoont dan is er iets mis met de turbo. De turbine-as is gelagerd. Als de lagers slechter worden dan krijg je speling en daardoor wordt die hoge fluittoon veroorzaakt.

Mr. Huizinga vraagt mij wat het gevolg is als je met een kapotte turbo doorrijdt. Dan loopt de lager eruit, gaan de zuigerveren stuk die de olie tegenhouden. Op een gegeven moment loopt het turbinewiel in op het slakkenhuis, dan lopen de zuigerveren eruit en gaat de olie in plaats van in de turbo, de motor in. De turbo blaast en de kant waar de turbine stukgaat is de drukkant van de motor. Als daar olie in komt, komt dat tussen de zuiger en de cilinderkop. Olie is niet samenpersbaar, dus het gaat zijn weg zoeken richting de zwakste plek, de drijfstang of de drijfstanglager, of de drijfstang breekt. Dat betekent dat de motor vastloopt en dat de motor niet meer gestart kan worden. Vaak gebeurt het ook dat de motor op hol slaat en een toerental bereikt dat de motor niet aankan. Ook dat wordt veroorzaakt door een defecte turbo.

Als je in de autohandel zit dan weet je dit allemaal wel. Je weet dat als je een fluittoon hoort en een klakkend geluid, ook wel nokkelen genoemd, of als je rook ziet uit de uitlaat van de auto, dat alles wijst op een kapotte turbo. Het is duidelijk dat je dan moet stoppen met rijden, hoe langer je doorrijdt hoe erger het wordt. Als je rustig rijdt dan kun je misschien nog een uurtje doorrijden. Als je de auto echter zwaar belast dan loopt de motor nog sneller in elkaar. Als je op tijd stopt met rijden nadat je geconstateerd hebt dat er sprake is van een defecte turbo, dan hoef je alleen de turbo te vervangen. Als je een nieuwe turbo krijgt om te installeren dan zit daar een oranje formulier bij. Je moet dan de turboslangen leeg gieten, de olie eruit halen, reinigen en de intercooler vervangen of schoonmaken van metaalslijpsel, de olie verversen en een nieuw luchtfilter plaatsen en dan pas kan de motor weer gestart worden. (…)

Ik heb de auto die in het geding is niet onderzocht en kan daar dus niks over zeggen. Wat ik verklaard heb is van algemene aard.

Als je constateert dat de turbo defect is moet je stoppen met rijden en je moet ook de motor uitzetten. Als de motor draait dan draait immers ook de turbo.

Er bestaat geen verschil tussen de situatie dat de auto op lage snelheid rijdt met een kapotte turbo of langs de kant staat met draaiende motor en een kapotte turbo.

Een kapotte turbo kan veroorzaakt worden niet zozeer door slecht onderhoud maar door één van de volgende oorzaken. Door langere tijd vol gas te rijden raakt de turbo oververhit, of door met een koude motor vol gas te rijden waardoor de turbo te weinig smering krijgt of simpelweg door een hoge kilometerstand of ouderdom van de auto. Het is niet zo dat verkeerde olie een defect aan de turbo kan veroorzaken; tegenwoordig heb je eigenlijk geen slechte olie meer. Je kunt aan een motor niet constateren dat een turbo mogelijk kapot zal gaan. ”.

2.12

Uit de verklaringen van [persoon 1] / [persoon 3] en [persoon 2] kan weliswaar worden opgemaakt wat er in het algemeen gebeurt als een turbo defect raakt, maar deze verklaringen kunnen niet bijdragen tot het bewijs dat dit ook de oorzaak is van het vastlopen van de motor in dit specifieke geval. Bij de comparitie van partijen heeft [appellant] verklaard dat hij na ongeveer 300 km te hebben gereden een fluitend geluid hoorde en merkte dat als hij gas gaf de auto niet harder ging rijden. Hij heeft verklaard toen [persoon 4] te hebben gebeld en het probleem met auto te hebben omschreven. Zowel [geïntimeerde] als [persoon 4] verklaren dat, gelet op de observaties van [appellant] , de meest waarschijnlijke oorzaak van de motorproblemen een defecte turbo was; ook [appellant] zelf had dit als veronderstelling blijkens zijn verklaring ter comparitie.

Ook indien er van uit wordt gegaan dat de motor van de auto is vastgelopen als gevolg van een defecte turbo, dan is daarmee nog niet de vraag beantwoord of de auto bij aflevering de eigenschappen bezat die [appellant] daarvan mocht verwachten. Weliswaar heeft [persoon 2] verklaard dat men aan een motor niet kan constateren dat een turbo mogelijk kapot zal gaan en heeft [geïntimeerde] verklaard dat de turbo op ieder moment kapot kan gaan. Als ook hiervan uitgegaan zou worden, dan nog dragen deze omstandigheden in samenhang bezien onvoldoende bij aan het door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs, vanwege het volgende. De getuige [persoon 2] noemt verschillende oorzaken voor een kapotte turbo, volgens hem niet zozeer slecht onderhoud of verkeerde olie, maar langere tijd of met een koude motor vol gas rijden of een hoge kilometerstand en een hoge ouderdom van de auto. Een door [appellant] (bij antwoordmemorie na enquête als productie 10) overgelegde verklaring van Jaguar Land Rover Nederland van 12 december 2016 luidt onder meer als volgt:

“(…) Land Rover Range Rover

Motorisatie: 2.7 TdV6

Mogelijke oorzaken voor het defect gaan van een turbo zijn hieronder weergegeven. Deze lijst is niet uitputtend. Per dossier kunnen er additionele individuele factoren van toepassing zijn.

Foutief onderhoud
Te laat onderhoudsinterval
Slechte kwaliteit olie
Grote temperatuurverschillen
Vervuilde roetfilter
Verstopt EGR Systeem (…)”.

Vast staat dat het hier een auto met bouwjaar 2006 (7 jaar oud op het moment van verkoop) betrof met een kilometerstand van 248.237. Uit een kopie van het door [geïntimeerde] als productie 10 bij de memorie van antwoord overgelegde onderhoudsboekje blijkt dat er in 2009 twee onderhoudsbeurten zijn verricht, in 2010 een onderhoudsbeurt en in 2011 twee onderhoudsbeurten. De laatste onderhoudsbeurt voor de verkoop in januari 2013 is uitgevoerd op 29 november 2011 bij een kilometerstand van 201.787. [geïntimeerde] heeft slechts verklaard dat zijn bedrijf een afleverbeurt heeft verricht, maar niet wat deze beurt heeft ingehouden en wanneer deze heeft plaatsgevonden. Dat het zo snel na verkoop en op de dag van aflevering optredende defect aan de auto dus in geen geval viel te voorzien en ook in geen geval aan [geïntimeerde] (wegens onvoldoende onderhoud en/of slechte kwaliteit olie) viel te wijten heeft [geïntimeerde] , ook gelet hierop, niet bewezen.

De conclusie uit het voorgaande luidt dat [geïntimeerde] (op wie zoals eerder overwogen de bewijslast en daarmee het bewijsrisico rust) er niet in is geslaagd voldoende tegenbewijs te leveren tegenover het wettelijke vermoeden dat de auto ten tijde van de aflevering niet de eigenschappen bezat die voor normaal gebruik van die auto nodig waren en waarvan [appellant] de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.

2.13

Dit alles geldt uiteraard tenzij zou zijn gebleken dat het gebrek is te wijten aan onoordeelkundig gebruik van de auto door [appellant] . Het is echter niet vast komen te staan dat het niet direct uitzetten van de motor door [appellant] na de manifestatie van het defect de oorzaak is geweest voor het vastlopen van de motor. In zijn memorie na enquête wordt door [geïntimeerde] uit het tijdstip dat [appellant] is weggereden bij het bedrijf, het door deze aanvankelijk opgegeven tijdstip van ontdekking en het tijdstip dat [appellant] voor het eerst contact heeft gelegd met [persoon 4] afgeleid dat [appellant] in die tussentijd een bepaald aantal kilometers zou hebben afgelegd en aldus nog ruim een uur met de auto zou hebben doorgereden. Noch [geïntimeerde] noch [persoon 4] verklaren echter in hun getuigenverklaringen hoeveel kilometer [appellant] had gereden bij eerste melding van het defect, zodat deze redenering speculatief blijft en geen bewijs oplevert. Daar komt bij dat [appellant] ter comparitie van partijen heeft verklaard dat hij, nadat hij de problemen met de motor had gemeld, niet meer met de auto heeft doorgereden. De auto is op de sleepwagen gereden en toen deed de motor het, aldus [appellant] .

2.14

Het voorgaande betekent dat de grieven 2 en 3 opgaan en dat geoordeeld wordt dat de auto bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. De vorderingen van [appellant] en de verweren daartegen dienen verder beoordeeld te worden, met inachtneming van de devolutieve werking van het hoger beroep.

2.15

Op grond van artikel 7:21 lid 3 BW was [geïntimeerde] verplicht om, mede gelet op de aard van de zaak en op het bijzondere gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien, binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor [appellant] tot herstel of vervanging over te gaan. Vast staat dat dit niet is gebeurd, nu [geïntimeerde] heeft erkend niet bereid te zijn geweest de herstelkosten voor zijn rekening te nemen. Blijkens de tussen partijen uitgewisselde WhatsApp-berichten (overgelegd als productie 8 bij de conclusie van antwoord) zou het inbouwen van een nieuwe motor inclusief turbo volgens [geïntimeerde] € 5.700,- kosten, waarbij [geïntimeerde] de kosten voor het vervangen van de turbo (ad € 1.400,-) voor zijn rekening wilde nemen, maar niet de overige kosten van herstel. Deze kosten mogen echter op grond van artikel 7:21 lid 2 BW niet bij de koper in rekening gebracht worden. [appellant] heeft voorts (eveneens onweersproken) gesteld (in de inleidende dagvaarding onder 39) dat hij [geïntimeerde] meerdere malen heeft verzocht de auto kosteloos te herstellen dan wel hem heeft meegedeeld de overeenkomst te willen ontbinden en de aankoopprijs terug te willen ontvangen, maar dat [geïntimeerde] daaraan geen gehoor heeft gegeven. [appellant] heeft daarnaast aangevoerd (in memorie van grieven onder 17) dat hij heeft getracht de auto op te halen bij [Bedrijf Z] , waar de auto gestald was door [geïntimeerde] , maar dat [Bedrijf Z] niet aan afgifte van de auto heeft meegewerkt, ondanks aanmaningen van [appellant] daartoe, omdat [Bedrijf Z] (en daarmee [geïntimeerde] , die zich van [Bedrijf Z] bediende) zich op een retentierecht heeft beroepen wegens verschuldigde stallingkosten

Tegen deze achtergrond gaat ook het verweer van [geïntimeerde] niet op dat [appellant] zijn schade had kunnen beperken door de auto op de voet van artikel 7:21 lid 6 BW te laten herstellen en de herstelkosten te vorderen (in plaats van de aankoopprijs).

2.16

De conclusie luidt dat [geïntimeerde] tekort geschoten is in de op grond van artikel 7:21 lid 3 BW op hem rustende verplichting. [appellant] was daarmee (op grond van artikel 7:22 lid 1 jo. 2 BW) bevoegd de koopovereenkomst te ontbinden. Dit betekent dat de vorderingen zoals geformuleerd in het petitum van de memorie van grieven sub I (de primaire vordering) en IV voor toewijzing gereed liggen.

2.17

Met vordering VII vordert [appellant] een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] zich ten onrechte op een retentierecht heeft beroepen. Tegenover de betwisting door [geïntimeerde] dat deze zich zelf op een retentierecht heeft beroepen (in memorie van antwoord onder 17 voert hij aan dat niet hij maar [Bedrijf Z] dat gedaan heeft) heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om tot toewijzing van deze vordering te kunnen komen. Vordering VII zal daarom worden afgewezen.

2.18

In het petitum van de memorie van grieven sub VIII vordert [appellant] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de schade die [appellant] geleden heeft en nog mocht lijden. Het hof begrijpt hieruit dat [appellant] verwijzing naar een schadestaatprocedure verlangt. Nu [appellant] echter zijn schade heeft gespecificeerd (zowel bij dagvaarding als bij memorie van grieven in alinea 47) middels de posten a tot en met x (die hierna als zodanig zullen worden aangeduid), vermeerderd met advocatenkosten, gerechtskosten en koerierskosten, acht het hof begroting van de schade mogelijk en zal daartoe overgaan. [appellant] heeft een aantal schadeposten onderbouwd met stukken, die met een overzicht van die kosten zijn overgelegd als productie 6 bij de inleidende dagvaarding. [geïntimeerde] heeft de schade betwist door aan te voeren dat niet uit de overgelegde producties blijkt dat deze kosten direct betrekking hebben op deze zaak en dat de posten genoemd in het overzicht niet worden gestaafd door de overgelegde stukken. [geïntimeerde] betwist voorts de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten en voert aan dat advocatenkosten niet apart kunnen worden gedeclareerd, maar onder de proceskostenveroordeling vallen.

2.19

Het hof acht aannemelijk en voldoende aangetoond dat [appellant] op de datum van de koop van de auto heeft moeten reizen tussen zijn woonplaats in Zwitserland en de garage van [geïntimeerde] en nadien heeft moeten terugreizen naar zijn woonplaats, waarvan de kosten door Oldenburgs tekortkoming tevergeefs zijn geworden. Dit betekent dat de posten a tot en met d en l in voldoende verband staan met de ontbinding van de koopovereenkomst en aannemelijk voorkomen. Daarbij zal echter wel uitgegaan worden van de kosten voor één persoon. Weliswaar heeft [appellant] tijdens de comparitie van partijen verklaard dat hij vergezeld werd door [persoon 7] , maar er is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de aanwezigheid van die persoon bij de koop noodzakelijk was en dat kosten gemaakt voor hem ook voor rekening van [geïntimeerde] zouden dienen te komen. Dit betekent dat voor de posten a tot en met d een bedrag van € 377,10 (€ 157,- aan vliegtickets heen en terug, € 115,10 aan hotelkosten, in totaal € 95,- aan taxikosten en € 10,- aan ontbijt) zal worden toegewezen.

Ook de kosten die [appellant] onderweg tijdens zijn rit met de auto heeft gemaakt (posten e tot en met g) staan in voldoende verband met de ontbinding van de koopovereenkomst en komen aannemelijk voor, zodat die tot een bedrag van € 161,50 zullen worden toegewezen (€ 70,- aan telefoonkrediet, € 80,- aan brandstof en € 11,50 aan een maaltijd voor één persoon).

Dat [appellant] kosten heeft moeten maken voor het wegslepen van de auto en het transport vanuit België naar Nederland (post h) is aannemelijk en gestaafd door het overleggen van een factuurvan [garage] (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) en staat in voldoende verband met de ontbinding van de koopovereenkomst, zodat het gevorderde bedrag van € 1.000,- kan worden toegewezen. Dat [appellant] nog meer kosten heeft moeten maken voor het terugbrengen van de auto vanuit België naar Nederland op 31 januari 2013 (post s, voor een bedrag van € 260,- en de posten q en r, treinkosten) is noch toegelicht noch gestaafd.

Aannemelijk is voorts dat [appellant] kosten heeft moeten maken omdat hij nogmaals (op 21 februari 2013) naar Nederland is gereisd om de auto proberen terug te krijgen. De posten k, m, n, o en p (in totaal € 361,85 waarvan € 147,-aan taxikosten, € 199,85 aan vliegtickets, € 15,- aan maaltijden op Schiphol) staan daarmee in voldoende verband met de ontbinding van de koopovereenkomst en zijn voldoende aannemelijk gemaakt.

[appellant] heeft de posten i en j onvoldoende toegelicht; van deze hotel- en maaltijdkosten is geen factuur overgelegd, zodat deze onvoldoende aannemelijk gemaakt zijn.

Dat [appellant] zijn reis naar Senegal heeft moeten wijzigen als gevolg van het stranden met de auto en dat dit een bedrag van € 120,-heeft gekost (post u) heeft hij onvoldoende toegelicht. De eigen kosten van [appellant] (post t en post w), waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze onder artikel 238 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vallen, komen op grond van artikel 239 Rv niet voor vergoeding in aanmerking, alleen het salaris en de verschotten van de advocaat, die niet voor integrale en afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen, maar onder de proceskostenveroordeling vallen en worden begroot op grond van het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven. Gesteld noch gebleken is van werkzaamheden die het niveau van artikel 241 Rv te boven gaan. Ook de gerechtelijke kosten en de deurwaarderskosten worden verdisconteerd in de proceskostenveroordeling. De koerierskosten zijn niet gestaafd en onvoldoende toegelicht en komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.

Dit betekent dat een bedrag van € 1.900,45 (€ 377,10 + € 161,50 + € 1.000,- + € 361,85) voor toewijzing in aanmerking komt. Het overigens als schade gevorderde zal worden afgewezen.

3.De slotsom

3.1

De grieven 2 en 3 slagen, grief 1 is reeds behandeld in het tweede tussenarrest en de overige grieven behoeven geen (verdere) behandeling. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen alsnog worden toegewezen, zoals hierna te melden.

3.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 102,50

- griffierecht
€ 75,-

subtotaal verschotten € 177,50

- salaris advocaat
€ 600,-(2 punten x € 300 per punt ingevolge tarief salarissen in rolzaken kanton)

Totaal € 777,50.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 95,77

- griffierecht
€ 704,-

subtotaal verschotten € 799,77

- salaris advocaat
€ 2.682,- (3 punt appeltarief II ad € 894,- per punt)

Totaal € 3.481,77.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 maart 2014 en opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat de consumentenkoopovereenkomst tussen partijen gesloten op 21 januari 2013 op 5 maart 2013 buitengerechtelijk is ontbonden wegens non-conformiteit;

veroordeelt [geïntimeerde] om mee te werken aan het ongedaan maken van de koopovereenkomst en tot terugbetaling van de koopprijs van € 14.500,- aan [appellant] binnen 14 dagen na betekening van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.900,45 aan aanvullende schadevergoeding;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 177,50 voor verschotten en op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 799,77 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en S.M. Evers en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2017.