Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.181.402/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/126525/HA ZA 13-68)
arrest van 27 juni 2017
in de zaak van
[appellant]
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant] ,
[appellant] ,
advocaat: mr. G.J. de Bock, kantoorhoudend te Leiden, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde] ,
wondende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg eiseres,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat mr. J.V. van Ophem, voor wie heeft gepleit: mr. J.A.J. Werner, kantoorhoudend te Rotterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
26 augustus 2015 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 november 2015,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met één productie),
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 22 maart 2017 door mr. De Bock namens [appellant] zijn ingebracht.
2.2.
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
2.3.
[appellant] vordert in het hoger beroep:
"het vonnis van de rechtbank Noord- Nederland, locatie Leeuwarden, van 26 augustus 2015 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [geïntimeerde] af te wijzen onder een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [geïntimeerde] tot primair de terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [geïntimeerde] onverschuldigd heeft ontvangen, zijnde € 650.576,70, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2015 tot aan de dag van volledige terugbetaling; subsidiair de terugbetaling aan [appellant] van de contractuele rentevergoeding die [geïntimeerde] onverschuldigd heeft ontvangen, zijnde € 10.191,56, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 november 2008 tot aan de dag van volledige terugbetaling alsmede tot betaling aan [appellant] van de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. "
3.De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2 (2.1. tot en met 2.32) van het (bestreden) vonnis voor zover in hoger beroep nog van belang. Aangevuld met feiten die het hof verder van belang acht luiden deze als volgt.
3.2.
Dexior Financial B.V. (hierna: Dexior) is op 21 oktober 2005 opgericht, met als
statutair doel onder meer het beheren van vermogen, het investeren in effecten en het
aangaan van "private equity"-overeenkomsten met portfoliovennootschappen. In de praktijk
richtte Dexior zich op het investeren in MKB-bedrijven in binnen- en buitenland (private equity). Dexior voorzag deze MKB-bedrijven (participaties) van financiering en managementondersteuning. Als tegenprestatie ontving Dexior een aandelenbelang (meestal 51%) in de participaties. In het door Dexior voorgestane model bestonden haar inkomsten in de eerste jaren van een participatie uit rente en aflossing door de participaties op de aan hen door Dexior verstrekte leningen. Na een aantal jaren zou verkoop van het aandelenpakket in de participatie dan wel verkoop van de participatie plaatsvinden (exit) waardoor eveneens inkomsten zouden worden verworven. De financiering van Dexior was gebaseerd op de uitgifte van obligaties en cumulatief preferente aandelen aan beleggers (hierna zal het hof in navolging van partijen spreken over: "funding"), veelal vermogende particulieren.
3.3.
De ondernemingen (participaties) waaraan geldleningen werden vérstrekt, zijn voor zover bekend de navolgende:
- R&G Beveiliging B.V. (hierna: R&G),
- The Canvas Lounge Inc.,
- Pedine Kitchens UK,
- Millennia Development 2000,
- Western Pacific Trust Company,
- Company Suits B.V.,
- Dexior Financial Inc.
3.4.
Tot en met 2007 heeft Dexior deel uitgemaakt van de zogenoemde Dexior Groep,
gevormd door vijf investeringsvennootschappen gevestigd in Canada, het Verenigd
Koninkrijk, Ierland, de Verenigde Staten en Nederland.
3.5.
[appellant] is begin januari 2006 in loondienst getreden van Dexior. Hij is vanaf
26 maart 2008 tot 19 juni 2009 bestuurder geweest van Dexior. Vanaf 13 november 2007 was hij tevens aandeelhouder in Dexior (een belang van 4,99%). Vanaf 1 juli 2008
was Phoenix Capital B.V. te Amersfoort naast aandeelhouder tevens (mede)bestuurder.
3.6.
Een van de investeerders in Dexior was de heer [X] (hierna: [X] ).
3.7.
In een door Dexior uitgegeven kwartaalbericht van 17 december 2007 is - voor
zover relevant - het volgende opgenomen:
"Het belangrijkste nieuws voor u als belegger is dat het met onze participaties (...) uitstekend gaat: op dit moment hebben wij een totaalbedrag van EUR 8,5 miljoen geïnvesteerd in 8 ondernemingen. De geschatte opbrengst hiervan (...) is ruwweg EUR 16 miljoen."
3.8.
Op 12 februari 2008 is Dexior Financial Inc., de in Canada gevestigde
investeringsvennootschap, in staat van faillissement verklaard. Dexior heeft in 2006 een
lening van € 1.000.175,- aan deze vennootschap verstrekt.
3.9.
Op 26 maart 2008 heeft [appellant] een overbruggingsfinanciering aan Dexior ter beschikking gesteld van € 50.000,- tot maximaal 8 april 2008. Op 23 april 2008 en 8 mei 2008 heeft Dexior deze lening in twee termijnen terugbetaald.
3.10.
In het voorjaar van 2008 heeft [X] , na daartoe te zijn benaderd door het bestuur van Dexior, twee zogenoemde
"promissory notes"gekocht voor een totaalbedrag van
"promissory notes"gekocht voor een totaalbedrag van
€ 450.000,-.
3.11.
Op of omstreeks 5 mei 2008 heeft Dexior haar beleggers bericht dat het rendement
over 2007 later zou worden uitbetaald, omdat de participaties succesvol waren en als gevolg
van hun groei in een hoger tempo dan verwacht hun beschikbare kredietruimte bij Dexior
hadden aangesproken.
3.12.
In mei 2008 heeft [X] via zijn persoonlijke holding vennootschap [holding X b.v.]
(hierna: [holding X b.v.] ) 46,88% van de gewone aandelen in het kapitaal van Dexior verworven.
3.13.
Op 23 mei 2008 heeft [X] samen met zijn broer door middel van hun
gezamenlijke vennootschap NHL B.V. (hierna: NHL) een bedrag van € 2.000.000,-
uitgeleend aan Dexior. In de hiertoe opgemaakte overeenkomst van geldlening is onder
andere het volgende bepaald:
"Artikel 1 Definities en Interpretatie
"Einddatum": de datum waarop de Lening en alle daarover verschuldigde, doch niet betaalde interest en kosten volledig dienen te worden afgelost, zijnde (…) 15 september 2009[bedoeld is 15 september 2008, toevoeging hof]
(...);
(...);
Artikel 4 Doel
4.1.
De Lening zal vooral worden aangewend ter financiering van de rendementsbetalingen van de klanten van Geldnemer, investeringen in participaties van de Geldnemer en operationele kosten van de Geldnemer (...).
Artikel 7 Aflossing
7.1
De Lening heeft een vaste looptijd tot en met 15 september 2008 en dient op de Einddatum volledig aan Geldgever te worden afgelost.
(...)
Artikel 8 Zekerheden
8.1
Tot meerdere zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van de Geldnemer uit hoofde van deze overeenkomst zal de Geldnemer een eerste recht van pand verlenen op de geldlening van Geldnemer aan Millennia/Centerpoint en op de aandelen van Geldnemer in R&G (...)."
3.14.
Op 27 mei 2008 heeft Dexior bekendgemaakt dat [Y] en [Z] RA zijn toegetreden tot de Raad van Advies van Dexior.
3.15.
Bij brief van 19 juni 2008 heeft Dexior aan haar beleggers meegedeeld dat Dexior
Financial Inc. (Dexior Canada) uitstel van betaling heeft aangevraagd. Deze vennootschap was op 12 februari 2008 reeds failliet verklaard (rov. 3.8).
3.16.
In een door Dexior uitgegeven kwartaalbericht van 7 juli 2008 is - voor zover
relevant - het volgende opgenomen:
"per 30 juni 2008 heeft Dexior (...) aan haar participaties in totaal € 9.808.000 aan groeikapitaal verstrekt. De exit waarde van deze participaties (...) vertegenwoordigt per 30 juni 2008 een bedrag van € 15.572.000,-.Voor dit jaar verwachten wij een toestroom van € 20.000.000,- aan nieuw kapitaal, hetgeen een forse verhoging is in vergelijking tot eerdere prognoses."
3.17.
In de notulen van de op 29 augustus 2008 gehouden vergadering van voornoemde Raad van Advies van Dexior is onder meer het volgende opgenomen:
"4.Funding
(...)
De funding in 2008 is, vanwege de moeilijke markt, zeer moeizaam verlopen. Het eerste halfjaar is € 3 mio binnengehaald, maar het streven is nog steeds het boekjaar 2008 af te kunnen sluiten met een saldo van € 20 mio, waarbij met name de signalen vanuit Gillissen[lees Theodoor Gillissen Bank, hierna te noemen: TGB , toevoeging Hof]
als basis dienen. Op 4 september aanstaande
als basis dienen. Op 4 september aanstaande
is er een presentatie bij de relaties van Gillissen wat voor Dexior en haar toekomstplannen belangrijk is.
(...)
Deze wijze van financiering betekent een continu spanningsveld tussen inkomsten en uitgaven (...). De opgehaalde € 3 mio in het eerste halfjaar van 2008 zijn besteed aan de jaarlijkse rendementsbetalingen, operationele kosten en uitbreiding van bestaande financieringen.
(...)De heer [Y] constateert dat er met de huidige opzet sprake lijkt van een piramide constructie en geeft aan dat Dexior op deze wijze een probleem voor zichzelf creëert.
(...)
5. Voortgang financieringen
(...)
De heren [Z] en [Y] geven aan dat zij op basis van de verstrekte overzichten per financiering geschrokken zijn en het geen sterke portefeuille vinden. Daarnaast is er nog geen enkel bewijs dat de constructie werkt omdat er geen verkopen hebben plaatsgevonden terwijl Dexior Canada en UK failliet cq nagenoeg failliet zijn."
3.18.
Op 4 september 2008 heeft Dexior onder de vlag van TGB een presentatie gehouden voor een aantal vermogensbeheerders.
3.19.
Op 15 september 2008 heeft [geïntimeerde] na daarover met [X] te hebben gesproken, een geldlening ter grootte van € 500.000,- verstrekt aan Dexior. [appellant] heeft hierover bij brief van 16 september 2008 onder andere het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
"Bij dezen willen wij graag de gemaakte afspraken bevestigen. Het betreft de storting van € 500.000,00 per 15 september jl., over welk bedrag Dexior vanaf dat moment 12% rente op jaarbasis aan jou gaat vergoeden. (...) Daarnaast is afgesproken dat het bedrag in ieder geval de komende 2 maanden beschikbaar is voor Dexior, dus minimaal tot en met 15 november a.s.Per die datum is het totaalbedrag opeisbaar, inclusief opgelopen rente, danwel treden wij in overleg om het bedrag langer beschikbaar te houden voor Dexior tegen de voor jouw bekende condities."
3.20.
Op 19 september 2008 is de einddatum van de in rov. 3.13. genoemde geldlening van NHL aan Dexior bijgesteld tot 5 november 2008 en zijn de zekerheden ten behoeve van
NHL verder uitgebreid, door ook een eerste recht van pand te vestigen op de aandelen van
Dexior in Company Suits, Canvas Lounge Inc. en Pedine UK Ltd. In de brief van
19 september 2008 hierover van Dexior aan NHL waarin de afspraken zijn vastgelegd, is
onder meer nog het volgende geschreven aan NHL:
"Tevens is afgesproken dat indien (...) Dexior een (nieuwe) overbruggingsfinanciering (...) afsluit, deze gebruikt zal worden om de overbruggingsfinanciering van N.H.L.(...) af te lossen."
3.21.
[geïntimeerde] heeft bij brief van 10 oktober 2008 - voor zover relevant - het volgende
aan [appellant] geschreven:
"In antwoord op uw brief d.d. 16 september (...), bevestig ik hierbij de door ons gemaakte afspraken. (...) Er is afgesproken dat het bedrag in ieder geval de komende twee maanden beschikbaar is voor Dexior, dus minimaal tot en met 15 november a.s. Zonder tegenbericht staat het totaalbedrag per
15 november a.s., inclusief rente, op mijn rekening."
3.22.
In een door Dexior uitgegeven kwartaalbericht van 23 oktober 2008 is onder
andere het volgende opgenomen:
"De kern is dat ondanks de invloed van de kredietcrisis de gevolgen binnen de participaties relatief klein zijn en de bedrijven zich goed ontwikkelen."
3.23.
Bij brief van 24 oktober 2008 heeft [appellant] onder andere het volgende geschreven
aan [geïntimeerde] :
"Bij deze willen wij graag reageren op uw brief van 10 oktober jl. (...) Het kleine verschil zit in het feit dat het bedrag per 15 november a.s. opeisbaar is en dan vindt er overleg plaats over ‘verder gaan’ of terugstorten."
3.24.
De einddatum van de geldlening van NHL aan Dexior is op 5 november 2008
opnieuw bijgesteld en wel tot 5 december 2008, nadat [appellant] NHL hierover eind oktober
2008 had benaderd.
3.25.
[geïntimeerde] heeft bij brief van 10 november 2008 onder meer het volgende aan
[appellant] geschreven:
"Hierbij verzoek ik u, zoals afgesproken, om per 15 november het bedrag van € 500.000,00,
vermeerderd met rente, op mijn rekening terug te storten."
3.26.
[appellant] heeft bij brief van 20 november 2008 - voor zover relevant - het volgende
geschreven aan [geïntimeerde] :
"Bij deze willen wij graag reageren op uw brief van 10 november jl. waarin u de storting van
€ 500.000,00, vermeerderd met rente opvraagt. (...) [X] heeft met u besproken dat Dexior dat bedrag zou gaan, en ondertussen dan ook heeft, geïnvesteerd in haar participaties en Dexior kan dat bedrag daar niet meteen opvragen. Graag treden we dan ook met u in overleg op welke wijze wij u zo snel mogelijk en met zo weinig mogelijk ‘waardeverlies’ voor Dexior kunnen terugbetalen."
3.27.
Bij aangetekende brief van 24 november 2008 heeft [geïntimeerde] onder andere het
volgende aan [appellant] geschreven:
"Naar aanleiding van uw brief d.d. 20 november jl. begrijp ik dat u niet direct in staat bent om mijn geld terug te storten. Met (...) [X] heb ik hieromtrent geen contact gehad.
Diverse malen heb ik u aangegeven het aan u geleende bedrag, volgens afspraak, per 15 november jl. teruggestort te willen hebben. Uw weigerachtige houding, tot op heden, bij het terugstorten van mijn geld stelt mij dan ook zeer teleur. Wanneer u dan ook, per omgaande, niet aan uw verplichtingen kunt voldoen, zal ik genoodzaakt zijn deze zaak uit handen te geven."
3.28.
[appellant] heeft bij brief van 25 november 2008 onder andere het volgende geschreven aan [geïntimeerde] :
"Hierbij willen we graag de voorstellen die we tijdens het telefoongesprek van gisteren hebben gemaakt bevestigen.
De volgende zaken zijn besproken:
1. Wij zullen uw lening terugbetalen (incl. rente,) doch kunnen door de huidige marktomstandigheden op dit moment geen exacte termijn geven. We zullen u hiervoor in de komende weken een voorstel doen.
2. Ter meerdere zekerheid voor uw lening en rente bieden wij u de contracten van R&G (...) aan, een en ander is reeds met R&G besproken. Het betreft hier 10-jaars contracten ten behoeve van veiligheidsproducten en -diensten. (...).
3. Daarnaast zullen wij de rente tot 1 december a.s., naar u overmaken.
Wij betreuren het (...) bijzonder dat Dexior niet op de gebruikelijke en passende wijze de aflossing kan verrichten en dit niet juist heeft gecommuniceerd, maar vertrouwen erop u hiermee een passend voorstel te doen dat rekening houdt met de huidige marktomstandigheden om snel tot een afronding te komen van deze zaak. Graag vernemen wij uw reactie."
3.29.
De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij brief van 26 november 2008 onder meer het
volgende geschreven aan [appellant] :
"U heeft cliënte bij brief van 25 november jl. een voorstel gedaan tot terugbetaling van de lening en daarbij aangegeven dat u ter meerdere zekerheid de contracten van R&G (...) aan cliënte aanbiedt. Cliënte kan daar geen genoegen mee nemen; deze contracten bieden te weinig zekerheid. Cliënte wenst bovendien gewoon betaling, zoals overeengekomen. Cliënte gaat dan ook niet akkoord met uw voorstel (...) en houdt u volledig aan uw betalingsverplichting jegens haar."
3.30.
Op 1 december 2008 heeft Dexior de huidige en toekomstige vorderingen op R&G
verpand aan NHL. Op 5 december 2008 heeft Dexior haar aandelen in R&G aan NHL verpand.
3.31.
In een brief van 16 februari 2009 aan alle investeerders bericht Dexior dat zij niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. In de brief staat onder meer:
"Als gevolg van de sterk verslechterende economie en het volledig 'stilvallen van de beleggersmarkt is Dexior (...) in het laatste kwartaal van 2008, in zwaar weer gekomen. (...)"
"Als gevolg van de sterk verslechterende economie en het volledig 'stilvallen van de beleggersmarkt is Dexior (...) in het laatste kwartaal van 2008, in zwaar weer gekomen. (...)"
3.32.
Bij brief van 16 februari 2009 heeft de advocaat van [X] (en NHL) onder
meer het volgende aan Dexior geschreven;
"Zoals u bekend (...) diende Dexior de door NHL verstrekte lening van (...) EUR 2.000.000 te vermeerderen met rente uiterlijk 5 december 2008 terugbetaald te hebben. Dexior heeft dit nagelaten en NHL heeft tot op heden nog steeds geen betaling ontvangen. (…)Nadat Dexior in (...) verzuim is geraakt, heeft u cliënte verzocht om niet over te gaan tot uitwinning van de pandrechten (...). Er zou "funding" onderweg zijn en het zou allemaal wel goedkomen. Cliënte aarzelde terzake, aangezien dergelijke toezeggingen al vele malen waren gedaan zonder dat stortingen plaatsvonden (...)."
3.33.
Aan Dexior is op 25 mei 2009 surseance van betaling verleend. Op 19 juni 2009 is Dexior in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [curator] - als opvolger van mr. [curator] - tot curator.
3.34.
In het eerste door de curator opgestelde faillissementsverslag van 10 juli 2009 staat
onder andere het volgende.
"1.1. Directie en organisatie
(...) Dexior heeft houders van cumulatief preferente aandelen (circa 60 "cumprefhouders") en gewone aandeelhouders. De gewone aandelen van Dexior werden gehouden door Phoenix Capital B. V. (25,01%), [holding X b.v.] (46,88%), de heer [aandeelhouder] (13,12%), de heer [aandeelhouder 2] (5%), de heer [appellant] (4,99%) en Hagam Holding B.V. (5%).
(…)
1.7.
Oorzaak faillissement
(…) De participaties van Dexior zijn divers en renderen bijna alle slecht of helemaal niet meer (...). Vanwege de slecht lopende participaties, ontving Dexior de laatste tijd weinig tot zeer weinig rendementsvergoeding (...) Teneinde haar beleggers toch (gedeeltelijk) het (beloofde) rendement te kunnen voldoen, is Dexior in mei 2008 een kortlopende lening aangegaan van EUR 2.000.000 tot zekerheid waarvan zij een pandrecht op 51 % van de aandelen die zij houdt in een van haar participaties (R&G Beveiliging B.V. (“R&G”) aan de leninggever, heeft verstrekt (…)
3.4.
Participaties
(...) Dexior heeft in 2005 een lening van EUR 1.000.175 (exclusief rente) verstrekt aan Dexior Financial Inc. (...). Dexior Financial Inc. is op 12 februari 2008 failliet verklaard."
3.35.
Tijdens het faillissement van Dexior heeft NHL haar zekerheden met betrekking tot
R&G uitgewonnen. Op verzoek van de curator heeft NHL een waarderingsrapport laten
opstellen door Ernst & Young ter zake van R&G. De conclusie was dat
"zonder additionele
"zonder additionele
financiering R&G haar activiteiten niet kan voortzetten, hetgeen impliceert dat de waarde van de aandelen in R&G met de bestaande schuldenlast en zonder nieuw geld € 0,- bedraagt". Op 19 juli 2009 heeft NHL uiteindelijk - met goedkeuring van de rechtercommissaris in het faillissement - haar pandrecht op de aandelen die Dexior hield in het kapitaal van R&G uitgewonnen tegen betaling van een boedelbijdrage, zoals vastgesteld door Ernst & Young. Een deel van de koopprijs is verrekend met de vordering van NHL op Dexior en een ander deel heeft NHL in contanten als boedelbijdrage betaald.
3.36.
De curator heeft onderzoek verricht naar de oorzaak van het faillissement van
Dexior, welke bevindingen zijn vastgelegd in het
"Rapport oorzakenonderzoek faillissement
"Rapport oorzakenonderzoek faillissement
Dexior Financial B.V."(hierna: het rapport oorzakenonderzoek), dat bij het vijfde
faillissementsverslag van 1 februari 2011 is bijgevoegd. Hierin staat - voor zover relevant -
het volgende:
10.2.
Investeerders
(...) Op 17 oktober 2008 ontving Dexior een brief van een belegger die zijn inleg nog steeds niet (terug) had ontvangen nadat hij daarom begin 2008 verzocht had en een toezegging van Dexior had gekregen dat eind september 2008 terugstorting van zijn inleg zou volgen.
(...)
Onderdeel C: rechtmatigheid/bestuurdersaansprakelijkheid
Uit het onderzoek van de curator is niet gebleken van paulianeus handelen van de bestuurders van Dexior. Ook heeft de curator geen verdachte onttrekkingen geconstateerd. Het bestuur van de vennootschap heeft ter versterking van de liquiditeitspositie van Dexior in de maanden voor het faillissement afgezien van managementfees.De curator is op basis van de hem bekende feiten en informatie van oordeel dat ten aanzien van het bestuur geen sprake is van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur.(...)
De curator constateert dat de in de administratie van Dexior aanwezige berichtgeving van Dexior aan haar beleggers vanaf een gegeven moment niet strookt met de feitelijke en financiële situatie van Dexior. Naar het óórdeel van de curator vertoont een deel van deze berichtgeving, in ieder geval vanaf 5 mei 2008, een discrepantie met de feitelijke gang van zaken. Op dat moment berichtte Dexior haar beleggers dat het rendement over 2007 later zou worden uitbetaald omdat de participaties succesvol waren en als gevolg van hun groei in een hoger tempo dan verwacht hun beschikbare kredietruimte bij Dexior hadden aangesproken. In verdere berichtgeving aan beleggers wordt het eventuele beeld dat bij de beleggers kan zijn gewekt - kort gezegd: met Dexior en haar participaties gaat het goed - niet gecorrigeerd. Eerst op 16 februari 2009 worden beleggers geïnformeerd over (...)
mogelijke surseance van betaling.
(...)
Als gevolg van de discrepantie tussen berichtgeving en de feitelijke situatie van Dexior zijn mogelijk beleggers benadeeld. De curator kan echter niet beoordelen in hoeverre individuele schuldeisers vertrouwd hebben op de hiervoor genoemde of andere (de curator niet ter beschikking staande) berichtgeving of informatie van Dexior sinds 5 mei 2008 en in hoeverre zij (uitsluitend) op basis daarvan zijn ingestapt of hun investeringen hebben uitgebreid. Daarnaast heeft de curator geen oordeel over de zorgvuldigheid die individuele beleggers mogelijk hadden moeten betrachten bij het nemen van investeringsbeslissingen. Naar het oordeel van de curator zijn evenwel niet alle schuldeisers c.q. beleggers van Dexior mogelijk benadeeld door de genoemde berichtgeving vanuit Dexior. Slechts ingeval onder meer sprake is van (i) benadeling van de gezamenlijkheid van schuldeisers door het bestuur en (ii) een jegens die gezamenlijkheid geschonden zorgvuldigheidsnorm, zou de curator namens deze gezamenlijkheid jegens het bestuur kunnen ageren. Nu geen sprake is van beide omstandigheden, bestaat geen taak voor de curator uit dien hoofde actie te ondernemen."
3.37.
Tevens heeft de curator in zijn rapport oorzakenonderzoek met betrekking tot de
ondernemingen waarin Dexior in de laatste twee jaren voorafgaand aan haar faillissement
heeft geparticipeerd - samengevat - het volgende opgemerkt:
- R&G kende vanaf 2005 tot en met 2008 sterk toenemende verliezen (van € 24.387,- naar € 1.575.994,-);
- The Canvas Lounge Inc. heeft van Dexior veel leningen ontvangen, maar kende slechts negatieve resultaten en was daardoor niet in staat om de rente op de leningen aan Dexior te voldoen;
- Pedini Kitchens UK heeft van Dexior tot 9 september 2008 een totaalbedrag van
€ 3.200.000,— aan financiering ontvangen, maar leed tot en met augustus 2008 een netto verlies van GBP 287.770,-. Al in maart 2008 heeft de fiscus beslagen gelegd ten laste van Pedini Kitchens UK en in juli 2008 is zij door de fiscus gewaarschuwd voor (de gevolgen van) gedwongen liquidatie;
- Millennia Development 2000 kampte reeds eind 2007 met grote problemen, die daarna niet zijn afgenomen;
- Western Pacific Trust Company leed vanaf 2005 tot en met 2007 enkel verliezen.
De koers van de aandelen is vanaf de aankoop op 12 april 2006 tot 27 november 2008 gemarginaliseerd, van CA $ 0,44 naar CA $ 0,09 per aandeel;
Company Suits B.V. had in maart 2008 een lege kas en was niet meer in staat de
lonen en de loonbelasting te betalen.
3.38.
Ter uitvoering van het in deze gewezen vonnis in eerste aanleg heeft [appellant] een bedrag van € 650.576,70 aan [geïntimeerde] voldaan.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat [appellant] en [X] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar tot een bedrag van
€ 820.813,35, te vermeerderen met een cumulatieve rente van 12 % per jaar berekend vanaf 4 januari 2013 tot aan de dag van algehele voldoening, en de proceskosten. [geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] als bestuurder aansprakelijk is voor de door haar geleden schade als gevolg van het tekortschieten van Dexior in haar verplichting tot terugbetaling van het door haar aan Dexior geleende bedrag. Aan haar vordering op [X] heeft zij ten grondslag gelegd dat hij op basis van onrechtmatig handelen jegens haar gehouden is de door haar geleden schade te vergoeden.
4.2.
[appellant] en [X] hebben ieder voor zich verweer gevoerd.
4.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 26 augustus 2017 [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 500.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 15 september 2008 tot en met 15 november 2008; tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over dit bedrag (zowel de verschuldigde hoofdsom als de contractuele rente daarover) vanaf 15 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en in de proceskosten.
4.4.
De vorderingen tegen [X] heeft de rechtbank afgewezen.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1.
[appellant] heeft dertien grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank. De grieven strekken ertoe om het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof ziet hierin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.
Inleiding
5.2.
[geïntimeerde] heeft op 15 september 2008 een geldlening van in hoofdsom € 500.000,- aan Dexior verstrekt voor de duur van twee maanden tegen een contractuele rente van 12% per jaar. Tussen partijen staat vast dat Dexior tekort is geschoten in haar verplichting jegens [geïntimeerde] tot terugbetaling van het door haar aan Dexior geleende bedrag en ook niet meer aan deze verplichting zal kunnen voldoen, nu zij in staat van faillissement verkeert. Anders dan de rechtbank in het bestreden vonnis in rov. 4.14. aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd staat tevens tussen partijen vast dat Dexior op 27 november 2008 heeft voldaan aan haar verplichting aan [geïntimeerde] over de periode van 15 september 2008 tot aan 26 november 2008 de contractuele rente te vergoeden. In die zin heeft [geïntimeerde] geen schade geleden. Nu de rechtbank een bedrag tot vergoeding van schade heeft toegewezen waarvan de reeds betaalde contractuele rente deel uitmaakt kan het vonnis in zoverre niet in stand blijven. Grief XIII slaagt.
5.3.
[geïntimeerde] heeft aan haar vordering jegens [appellant] ten grondslag gelegd dat [appellant] als bestuurder van Dexior aansprakelijk is voor de door haar geleden schade als gevolg van voornoemde door Dexior gepleegde wanprestatie. Zij heeft daartoe gesteld dat [appellant] - als bestuurder van Dexior - met haar een overeenkomst van geldlening is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat op dat moment geen enkel vooruitzicht bestond dat Dexior de lening aan [geïntimeerde] zou kunnen terugbetalen, laat staan binnen de afgesproken termijn van twee maanden en dat Dexior evenmin verhaal zou bieden voor haar vordering.
[geïntimeerde] heeft verder gesteld dat [appellant] , als bestuurder van Dexior, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij bij het aangaan van het overbruggingskrediet haar niet dan wel onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd over de (slechte) financiële situatie binnen Dexior en doordat de door haar verstrekte geldlening is aangewend voor langlopende geldleningen aan participaties en/of voldoening van opeisbare schulden van Dexior, zonder dat inkomsten werden gegenereerd waaruit [geïntimeerde] zou kunnen worden terugbetaald.
5.4.
[appellant] heeft betwist dat hij in privé aansprakelijk is voor de door Dexior jegens [geïntimeerde] gepleegde wanprestatie. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.
De financiële positie en het toekomstperspectief van Dexior was per 15 september 2008 voldoende gezond en positief om de geldlening met [geïntimeerde] aan te gaan. [appellant] mocht erop vertrouwen dat door de ingezette trajecten in ieder geval voldoende funding zou worden verkregen om tot terugbetaling van de lening vermeerderd met de contractuele rente te kunnen overgaan (mvg 95). Daarnaast bood Dexior voldoende verhaal voor de vordering van [geïntimeerde] . [appellant] heeft ter onderbouwing hiervan het volgende aangevoerd.
Business model
5.5.
Conform het informatiememorandum (productie 39 mvg) lag de focus van Dexior in de eerste jaren op het investeren in haar participaties om daarna vanaf het vijfde jaar, zo mogelijk exits (zie rov. 3.2.) te gaan bewerkstelligen. Met een exit kon Dexior aanzienlijke inkomsten realiseren. In de tussenliggende periode diende Dexior haar inkomsten hoofzakelijk te verkrijgen uit (i) rente en aflossing op de aan de participaties verstrekte geldleningen, (ii) de managementvergoeding die aan de participaties in rekening werden gebracht en (iii) het aantrekken van funding via beleggers.
De aanvangsverliezen in de eerste jaren werden gedekt door het ingebrachte vermogen door haar beleggers (funding). De participaties van Dexior lagen, ondanks de geleden verliezen, met uitzondering van Company Suits B.V. op de geprognotiseerde resultaten.
Dat er aanloopverliezen waren bij de participaties betekende derhalve niet dat Dexior haar verplichtingen jegens haar gewone crediteuren, zoals [geïntimeerde] , niet kon nakomen, aldus [appellant] .
Funding
5.6.
De funding via de particuliere beleggersmarkt was over de eerste helft van het jaar 2008 minder goed verlopen, daar lagen interne redenen aan ten grondslag, zoals ziekte en vertrek van bestuurder [A] en het niet functioneren van [aandeelhouder 2] als fundingmanager. Dexior had echter maatregelen getroffen. De heer [aandeelhouder] , een ervaren fondswerver, was begin 2008 door Dexior als fondswerver aangetrokken om met name institutionele beleggers binnen te halen. Dexior had verder reële vooruitzichten op funding via Phoenix Capital en TGB . Phoenix Capital was per 1 juli 2008 als aandeelhouder en bestuurder toegetreden om de fundingkant te versterken en met haar waren funding targets overeengekomen. De funding targets waren voor 2008 minimaal 10 miljoen euro en voor 2009 en 2010 beide 20 miljoen euro. In het eerste halfjaar van 2007 was via het relatiebestand van Phoenix Capital al 4 miljoen binnengehaald, dus de betreffende targets waren niet onrealistisch. Omdat op 15 september 2008 nog een aanzienlijk deel van de funding target voor 2008 openstond zou Phoenix Capital zich richten op het realiseren van de aan Dexior afgegeven doelstellingen. Een direct-mail campagne medio september 2008 leverde circa 50 positieve reacties op en bij een relatiedag op 2 oktober 2008 waren 22 geïnteresseerden aanwezig. Iedere belegging behelsde een bedrag van € 100.000,- of een veelvoud daarvan. Een niet ongebruikelijk scoringspercentage van 1/3 zou reeds leiden tot een inbreng van 1,5 miljoen.
[aandeelhouder] onderhield namens Dexior intensief contact met TGB . Op 1 mei 2008 was al een eerste belegging van € 100.000,- via TGB gerealiseerd. TGB heeft groen licht gegeven voor beleggen in Dexior door klanten van TGB en haar zelfstandig vermogensbeheerders. Voor Dexior betekende dit een groot potentieel aan nieuwe beleggers. Hiertoe waren provisieafspraken met TGB vastgelegd. Op 4 september 2008 heeft Dexior een presentatie verzorgd voor klanten van gerenommeerde vermogensbeheerders. De verwachting was dat hieruit nieuwe beleggingen zouden voortkomen. Dexior zou via een traject met TGB mogelijk een bevoorschotting ontvangen van 10 miljoen euro.
Ontvangen liquiditeiten
5.7.
Tussen 15 september 2008 en 15 november 2008 heeft Dexior de volgende bedragen ontvangen. Van Phoenix Group tussen 30 september 2008 en 2 oktober 2008 een bedrag van € 100.000,- en tussen 19 november 2008 en 27 november 2008 een bedrag van € 500.000,-. Uit het relatienetwerk van Phoenix Capital € 50.000,- van [B] op 19 september 2008 en € 100.000,- van Janvaart Beheer B.V. Derhalve heeft Dexior ook na de verstrekking van het overbruggingskrediet door [geïntimeerde] nog funding ontvangen.
Geldleningen verstrekt aan participaties
5.8.
In totaal verstrekte Dexior € 10.766.135,- aan de verschillende participaties (zie rov. 3.2.). Deze uitstaande geldleningen konden dienen als mogelijke verhaalsobjecten, als dekking voor de door [geïntimeerde] verstrekte geldlening.
Uitkoopwaarde van de participaties
5.9.
De uitkoopwaarde van de participaties werd door Dexior per 1 juli 2008 geraamd op € 4.871.353,-. Dexior kon (met of zonder medewerking van de participant “vrijwillig of onvrijwillig”) overgaan tot liquidatie van haar aandelenbelangen en daarmee liquiditeiten genereren voor haar crediteuren.
Geldlening aan Dexior Financial Inc.
5.10.
Op 12 februari 2008 is Dexior Financial Inc in staat van faillissement verklaard. Dit bracht echter niet zonder meer met zich mee dat de in 2006 door Dexior aan haar verstrekte geldlening niet meer aan haar kon worden terugbetaald, nu deze lening was gedekt door zakelijke zekerheden. Uiteindelijk heeft de curator van Dexior uit voornoemd faillissement een bedrag van € 98.560,89 ontvangen.
Geldlening van NHL aan Dexior
5.11.
Dexior heeft op 23 mei 2008 een geldlening gesloten met NHL. Dit heeft er onder meer toe geleid dat begin juni 2008 alle gewone crediteuren (concurrent en preferent) van Dexior waren voldaan. Conform de verwachting heeft NHL de opeising van haar lening tot tweemaal uitgesteld (eerst tot 5 november 2008 en later tot 5 december 2008). De opeising van de geldlening door NHL en daarmee het ontstaan van de betalingsverplichting van Dexior heeft pas plaatsgevonden op 12 december 2008 en niet op of omstreeks de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst met [geïntimeerde] .
Inleg opgevraagd door belegger in Dexior
5.12.
Begin 2008 had een belegger zijn inbreng in Dexior opgevraagd. Hoewel er juridisch geen verplichting voor Dexior bestond om die inleg terug te betalen had Dexior terugbetaling voor eind september 2008 toegezegd. Dexior had derhalve geen verplichting op zich genomen om voor 15 september 2008 de lening terug te betalen zodat daaruit geen betalingsproblemen voorafgaand aan het verstrekken van de lening door [geïntimeerde] kunnen worden afgeleid.
5.13.
Uit het voorgaande volgt, aldus [appellant] , dat hij op 15 september 2008 bij het aangaan van de geldlening met [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Dexior in staat zou zijn op 15 november 2008 de lening met rente terug te betalen. Dat dit niet het geval was, was niet te voorzien maar het gevolg van de wereldwijde economische crisis die haar aanvang nam met de aankondiging door Lehman Brothers op 15 september 2008 dat zij uitstel van betaling had aangevraagd. De private equity markt waarop Dexior opereerde kwam nagenoeg tot stilstand waardoor ook de inspanningen op het gebied van marketing (Phoenix Capital) geen effect meer hadden. TGB heeft als gevolg van problemen bij haar moedermaatschappij KBC geen verdere invulling meer gegeven aan de samenwerking met Dexior.
5.14.
[geïntimeerde] heeft het vorenstaande als volgt weersproken.
Funding
5.15.
De zogenoemde "funding targets" van Dexior zijn nog nooit gehaald. Uit de notulen van de Raad van Advies van Dexior (productie 8) volgt dat de funding over de eerste helft van 2008 zeer moeizaam was verlopen en dat dit het gevolg was van een
"zeer moeilijke markt", dit had dus niets te maken met ziekte of een slecht presterende fondswerver. De funding nam door de jaren alleen maar af. Dat TGB een voorschot zou willen verstrekken is op geen enkele wijze onderbouwd, en de verwachte investeringen van TGB bestonden dus in feite uit mogelijke investeringen van relaties van TGB , dit bood dus geen enkele garantie. Daarbij dient volgens [geïntimeerde] het volgende in aanmerking worden genomen.
"zeer moeilijke markt", dit had dus niets te maken met ziekte of een slecht presterende fondswerver. De funding nam door de jaren alleen maar af. Dat TGB een voorschot zou willen verstrekken is op geen enkele wijze onderbouwd, en de verwachte investeringen van TGB bestonden dus in feite uit mogelijke investeringen van relaties van TGB , dit bood dus geen enkele garantie. Daarbij dient volgens [geïntimeerde] het volgende in aanmerking worden genomen.
Participaties
5.16.
De participaties rendeerden slecht of bijna helemaal niet meer en waren dan ook niet of nauwelijks in staat om aan hun rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen (productie 14). [geïntimeerde] heeft hierbij verwezen naar het rapport oorzakenonderzoek (rov. 3.37.)
Stortingen na 15 september 2008
5.17.
De bedragen die Dexior na 15 september 2008 heeft ontvangen zijn in zoverre niet relevant omdat [appellant] bij het aangaan van de lening hiermee geen rekening kon houden. Van voorzienbare, concrete en reële (kapitaal)stortingen is geen sprake geweest. Duidelijk is ook dat die stortingen niet zijn aangewend voor het aflossen van de lening van [appellant] , ook niet nadat deze opeisbaar was geworden. Met betrekking tot de stortingen die door Phoenix Group zijn gedaan heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Phoenix Capital, onderdeel van de Phoenix groep, aandeelhouder en bestuurder van Dexior was. Met betrekking tot de door Phoenix Group verrichtte stortingen zijn overeenkomsten gesloten op 29 september 2008 en
19 november 2008. Uit niets blijkt dat daarover al langer en voorafgaand aan de lening van [geïntimeerde] werd gesproken. De stortingen zijn verder voor een zeer groot deel ten goede gekomen aan de groepsmaatschappij van Phoenix Group, Phoenix Capital, en aan de bestuurders van Dexior. Voor zover uit de stortingen betalingen aan deelnemingen van Dexior zijn gedaan, zijn ook die (indirect) vooral ten goede gekomen aan Phoenix Group, althans in ieder geval niet aan de overige crediteuren van Dexior, waaronder [geïntimeerde] . In de met Phoenix Group getekende leningsovereenkomsten zijn forse renteverplichtingen voor Dexior overeengekomen, de tweede lening is een converteerbare lening geweest en in beide overeenkomsten is de verplichting opgenomen om alle vorderingen op debiteuren (waaronder die op de participaties) aan Phoenix Group te verpanden. Die verpanding heeft ook daadwerkelijk plaatsgevonden. De op 19 september 2008 van Janvaart Beheer B.V. ontvangen stortingen zijn gelijk doorgeboekt naar de participaties. Deze stortingen waren evenmin voorzien en waren ook ontoereikend om de lening terug te betalen.
5.18.
Dit leidt volgens [geïntimeerde] tot de volgende conclusie. De behaalde resultaten van Dexior waren negatief. In 2006 € 1.003.653,- (negatief) en in 2007 € 1.955.331 (negatief) (productie14, Rapport Oorzakenonderzoek, pagina 5). Dexior was afhankelijk van het presteren van haar participaties op korte en langere termijn, die rendeerden echter niet of zeer slecht en vertegenwoordigden dus geen waarde. Het volledige opgehaalde bedrag in 2008 van € 3.000.000,- (waaronder de op 23 mei 2008 door NHL aan Dexior verstrekte lening van € 2.000.000,-) is besteed aan rendementsbetalingen, operationele kosten en uitbreiding van bestaande financieringen. Van noemenswaardige autonome inkomsten was geen sprake. Dat alle gewone crediteuren begin juni 2008 volledig waren betaald blijkt nergens uit. Dexior was op 15 september 2008 niet in staat om de door NHL aan haar verstrekte lening terug te betalen. Die lening was opeisbaar en op verzoek van Dexior werd de lening verlengd onder het bieden van aanvullende zekerheden. Beleggers die hun geld begin 2008 terugvroegen werden niet terugbetaald (productie 14, onderdeel 10.2). Dexior vulde gaten met gaten.
5.19.
Daarnaast bood Dexior evenmin verhaal voor de door [geïntimeerde] verstrekte geldlening. Het ontvangen bedrag van NHL was reeds volledig opgegaan. Het ontvangen bedrag van [geïntimeerde] is doorgestort naar de vrijwel failliete participaties en de overige na 15 september 2008 ontvangen bedragen zijn onder meer gebruikt om betalingen te doen aan gelieerde rechtspersonen en [appellant] zelf. De waarde van de activa van Dexior is op geen enkele wijze onderbouwd. De participaties vertegenwoordigden medio september 2008 geen of nauwelijks waarde. Dexior Canada was failliet, Pedini en Company Suits stonden op de rand van faillissement. Deze drie vennootschappen vertegenwoordigden reeds de helft van de totale investeringswaarde van Dexior. Met de overige participaties ging het eveneens dramatisch, zodat het onaannemelijk is dat een derde bereid zou zijn de aandelen in de participaties van Dexior over te nemen, dan wel dat Dexior terugbetaling op haar leningen zou ontvangen. [appellant] wist gelet op voornoemde omstandigheden dat Dexior geen verhaal bood.
Het hof oordeelt als volgt.
5.20.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.
5.21.
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
5.22.
In de onderhavige zaak gaat het kort gezegd om het onder (i) bedoelde geval. Teruggeleid naar deze zaak ligt ter beantwoording voor of [appellant] op 15 september 2008 bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst met [geïntimeerde] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Dexior niet haar verplichtingen uit de geldlening zou kunnen voldoen, in die zin dat Dexior niet in staat zou zijn om op 15 november 2008 de lening terug te betalen met de overeengekomen rente, en geen verhaal zou bieden.
5.23.
Het hof overweegt als volgt. Uit het hiervoor omschreven businessmodel van Dexior vloeit voort dat gedurende de eerste vijf jaren van haar bestaan haar inkomsten voornamelijk moesten worden gegenereerd uit funding. Weliswaar was in het businessmodel ook opgenomen dat de participaties aan Dexior managementvergoedingen en aflossingen en rentebetalingen op de geldleningen dienden te voldoen, maar niet in geschil is dat de participaties slecht rendeerden of verlies leden en niet in staat waren om daadwerkelijk aan die betalingsverplichtingen te voldoen. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] verklaard dat boekhoudkundig de rentebetalingen door de participaties op de geldleningen binnenkwamen, maar dat feitelijk deze bedragen (deels) werden weggestreept tegen de bedragen die als geldlening werden verstrekt. Dit betekent dat er weliswaar op papier geld binnenkwam en de bedragen aan uitstaande leningen werden vergroot, maar er geen sprake was van daadwerkelijke inkomsten. Uit die (papieren) opbrengsten konden derhalve geen betalingen worden verricht aan de participaties, geen (rendements)betalingen worden voldaan aan de beleggers en geen aflossingen of betalingen aan schuldeisers. Evenmin konden hieruit de operationele kosten van Dexior worden voldaan.
5.24.
Dexior had dus (additioneel) kapitaal nodig, dat in beginsel moest worden verkregen uit funding. Vaststaat dat de funding targets vanaf de oprichting van Dexior nimmer zijn gehaald. Van het doel om tot 30 juni 2006 € 20.000.000,- bij elkaar te brengen, was slechts een bedrag van € 6.000.000 gerealiseerd (prod. 49). De funding in 2007 kwam in het eerste halfjaar niet boven de € 4.000.000,-. In de tweede helft van 2007 werd niets binnengehaald. De funding target voor 2008 bedroeg minimaal € 10.000.000,-. In de eerste helft van 2008 was daarvan vrijwel nog niets gerealiseerd. Om het gebrek aan funding en het daardoor ontstane gebrek aan liquiditeiten op te vangen is Dexior op 15 mei 2008 met NHL voornoemde lening van € 2.000.000,- aangegaan, die op 15 september 2008 moest worden afgelost. Van dit bedrag resteerde niets meer op het moment dat [geïntimeerde] door Dexior werd benaderd om een overbruggingskrediet te verstrekken. Het door [geïntimeerde] verstrekte overbruggingskrediet op 15 september 2008 is door Dexior eveneens onmiddellijk doorgestort aan haar participaties en gebruikt voor haar operationele kosten, zodat ook dit bedrag volledig was verbruikt.
5.25.
Het hof stelt vast dat alleen al om aan de verplichtingen uit de door [geïntimeerde]
15 september 2008 verstrekte geldlening te kunnen voldoen, Dexior binnen twee maanden na genoemde datum nieuwe beleggers moest aantrekken met een gezamenlijke minimale inleg van ruim € 500.000,-. [appellant] heeft aangevoerd dat hij zich na het vertrek van [aandeelhouder 2] en de komst van mede-bestuurder Phoenix Capital vooral op de interne bedrijfsvoering en het management van de participaties is gaan richten, maar dat er voldoende redenen waren om te veronderstellen dat de funding weer op gang zou komen. Voor zover [appellant] heeft beoogd te stellen dat hij mocht afgaan op de mededelingen van zijn medebestuurder, omdat funding niet tot zijn takenpakket behoorde, verwijst het hof naar rov. 4.12. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene (financiële) gang van zaken en zelfs indien een dergelijke taakverdeling tussen beide bestuurders van Dexior was afgesproken, dit [appellant] niet ontheft van zijn verplichting tot adequaat toezicht en controle en om – zo nodig – in te grijpen en maatregelen te treffen Het hof neemt over hetgeen daar is overwogen en maakt dit tot het zijne.
5.26.
Ten aanzien van de door [appellant] genoemde ingezette fundingtrajecten overweegt het hof als volgt. Dexior heeft - ondanks het aantrekken van [aandeelhouder] , die ook het traject met TGB begeleidde - na 30 april 2008, toen één storting door [C] van € 100.000,- werd ontvangen (produktie 24 cvd) geen nieuwe funding weten te realiseren. Met Phoenix Capital was op 15/16 juni 2008 overeengekomen dat zij zich zou inzetten om een minimale funding te realiseren in 2008 van € 10.000.000,-, waarvan € 5.000.000,- voor 15 september 2008 (produktie 52 mvg). Hiervan was echter nog niets gerealiseerd. De direct-mail campagne en de presentatie van 4 september 2008 bij TGB hadden op 15 september 2008 nog niet tot daadwerkelijke investeringstoezeggingen geleid. De stelling dat door TGB bevoorschotting zou plaatsvinden aan Dexior van € 10.000.000,- is op geen enkele wijze met feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij zal gaan en [appellant] niet tot bewijs daarvan zal toelaten.
5.27.
Van belang acht het hof hierbij dat [appellant] er aan voorbijgaat dat Dexior, gelet op de hierna te noemde omstandigheden, de door haar zo benodigde beleggers op het oog niet veel te bieden had. Dexior had in de eerste jaren van haar bestaan forse verliezen geleden. De participaties rendeerden niet of slecht. De door Dexior vanwege hun specifieke deskundigheid aangetrokken leden van de Raad van Advies [Z] en [Y] merken met betrekking tot de participaties op (prod 8. cvd):
"dat zij op basis van de verstrekte overzichten per financiering geschrokken zijn en het geen sterke portefeuille te vinden. Daarnaast is er nog geen enkel bewijs dat de constructie werkt, omdat er geen verkopen hebben plaatsgevonden terwijl Dexior Canada en UK failliet cq nagenoeg failliet zijn."Dat [appellant] blijkbaar volgens dezelfde notulen heeft gesteld "
dat de huidige overzichten per financiering geen compleet beeld geven",brengt hier geen verandering in, nu niet nader is toegelicht in welke zin voornoemde constatering onjuist was. In mei 2008 hadden weliswaar rendementsuitkeringen aan de beleggers plaatsgevonden, maar die waren niet gefinancierd uit de participaties, maar volledig uit een lening van € 2.000.000,- van NHL met een renteverplichting van (in ieder geval) 10% per kwartaal. Hetgeen een forse last voor Dexior inhield. NHL had voorts een toezegging ontvangen dat aan haar zekerheden zouden worden verstrekt, die later ook daadwerkelijk aan haar zijn verleend. Dexior was op 15 september 2008 niet in staat die lening terug te betalen, de lening werd verlengd en er werd nog een krediet aangetrokken ( [geïntimeerde] ). In feite verkeerde Dexior in grote financiële nood.
"dat zij op basis van de verstrekte overzichten per financiering geschrokken zijn en het geen sterke portefeuille te vinden. Daarnaast is er nog geen enkel bewijs dat de constructie werkt, omdat er geen verkopen hebben plaatsgevonden terwijl Dexior Canada en UK failliet cq nagenoeg failliet zijn."Dat [appellant] blijkbaar volgens dezelfde notulen heeft gesteld "
dat de huidige overzichten per financiering geen compleet beeld geven",brengt hier geen verandering in, nu niet nader is toegelicht in welke zin voornoemde constatering onjuist was. In mei 2008 hadden weliswaar rendementsuitkeringen aan de beleggers plaatsgevonden, maar die waren niet gefinancierd uit de participaties, maar volledig uit een lening van € 2.000.000,- van NHL met een renteverplichting van (in ieder geval) 10% per kwartaal. Hetgeen een forse last voor Dexior inhield. NHL had voorts een toezegging ontvangen dat aan haar zekerheden zouden worden verstrekt, die later ook daadwerkelijk aan haar zijn verleend. Dexior was op 15 september 2008 niet in staat die lening terug te betalen, de lening werd verlengd en er werd nog een krediet aangetrokken ( [geïntimeerde] ). In feite verkeerde Dexior in grote financiële nood.
Ook een groot potentieel aan nieuwe investeerders kan niet af doen aan het feit dat het in die omstandigheden niet realistisch is om te veronderstellen dat in een periode van twee maanden voldoende investeerders zouden worden gevonden die daadwerkelijk een inleg zouden doen waarmee aan de verplichtingen uit de lening kon worden voldaan.
5.28.
Het hof acht met het vorenstaande voorshands gegeven dat Dexior op 15 september 2008 geen reëel zicht had om voldoende funding te realiseren om aan haar verplichtingen uit de geldlening met [geïntimeerde] te voldoen. Daaruit vloeit voort dat [appellant] bij het aangaan van de lening op 15 september 2008 wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Dexior niet in staat zou zijn aan haar terugbetalingsverplichting te voldoen. Het hof zal [appellant] , conform zijn bewijsaanbod, in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren van dit voorshands oordeel.
De slotsom
5.29.
[appellant] zal worden toegelaten tot tegenbewijs als in het dictum vermeld. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellant] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat Dexior op
15 september 2008 geen reëel zicht had om voldoende funding te realiseren om aan haar verplichtingen uit de geldlening met [geïntimeerde] te voldoen;
Bewijs door stukken
bepaalt dat, indien [appellant]
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de
roldatum 25 juli 2017in het geding dient te brengen,
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de
roldatum 25 juli 2017in het geding dient te brengen,
Bewijs door getuigen
bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Tubben, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
verhinderdata enquête
bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de
roldatum 11 juli 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. I.F. Clement en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
27 juni 2017.