ECLI:NL:GHARL:2017:3266 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Geen toerekenbare tekortkoming van notaris bij betalingen...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.166.177

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 263062)

arrest van 18 april 2017

in de zaak van

1.[appellant 1] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

hierna: [appellant 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellant 2],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

hierna: [appellant 2] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

advocaat: mr. F.P.A.M. Uytdewillegen,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende [plaatsnaam] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] of de notaris,

advocaat: mr. G. Oudshoorn.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 juni 2014 en 3 december 2014 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep met vermindering van eis d.d. 2 maart 2015,

- de memorie van grieven met productie,

- de memorie van antwoord met producties,

- de pleitnota's van de op 30 november 2016 gehouden pleidooien. Hierbij is akte verleend van de stukken die door mr. Uytdewillegen namens [appellant 1] en [appellant 2] bij bericht van 14 november 2016 zijn ingebracht.

2.2

Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 3 december 2014 onder 2.1 tot en met 2.14 heeft vastgesteld.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In deze zaak is in geschil of [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn ambt als notaris toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant 1] en [appellant 2] door twee betalingen namens de [Stichting X] (hierna: de Stichting) ten laste van zijn derdengeldrekening uit te voeren. Het gaat om een betaling van € 65.000 aan [Bedrijf Y] (hierna: [Bedrijf Y] ), waarvan [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) bestuurder is, en een betaling van € 350.000 aan [Bedrijf Z] (hierna: [Bedrijf Z] ), waarvan [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ) bestuurder is. [appellant 1] en [appellant 2] hebben in eerste aanleg de volgens hen door deze betalingen geleden schade gevorderd van, primair, in totaal € 415.000 en, subsidiair, € 65.000, beide vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] afgewezen en hen veroordeeld in de kosten. In hoger beroep zijn [appellant 1] en [appellant 2] met tien grieven tegen het vonnis van 3 december 2014 opgekomen. Hierbij hebben zij tevens hun eis gewijzigd. Thans vorderen zij, primair, een hoofdsom van in totaal € 140.000 en, subsidiair, van € 60.000. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.2

Samengevat leggen [appellant 1] en [appellant 2] aan hun vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] in strijd met de op hem als notaris rustende zorgplicht heeft gehandeld door betalingen uit te voeren, primair, die zijn gebaseerd op een bestuursbesluit van de stichting van 21 juni 2007 (hierna: het bestuursbesluit; productie 4 bij conclusie van antwoord) dat in strijd is met de leningsovereenkomsten ten aanzien van de door [appellant 1] en [appellant 2] aan de Stichting geleende bedragen en, subsidiair, door geen ruggespraak met [appellant 1] en [appellant 2] te houden voordat hij tot uitvoering van deze betalingen overging.

Volgens [appellant 1] en [appellant 2] dienden de gelden op grond van de leningsovereenkomsten uitsluitend aangewend te worden voor de bouw/aanleg van appartementen en bijbehorende infrastructuur in Turkije. Het bestuursbesluit is daarom in strijd met de leningsovereenkomsten, omdat de door de notaris op grond van dat besluit uitgevoerde betaling van € 65.000 aan [Bedrijf Y] betrekking heeft op promotionele kosten om financiers aan te trekken. Bovendien, zo stellen [appellant 1] en [appellant 2] , is het bedrag van € 65.000 niet aan promotionele kosten besteed maar is dit terechtgekomen bij [bestuurder 1] . Ten aanzien van de betaling van € 350.000 hebben [appellant 1] en [appellant 2] in eerste aanleg gesteld dat het bestuursbesluit eveneens in strijd is met de leningsovereenkomsten, omdat dit bedrag niet is besteed aan de bouwtermijnen van het project. In hoger beroep hebben [appellant 1] en [appellant 2] de vordering van € 350.000 verminderd tot € 80.000, omdat zij inmiddels hebben achterhaald dat de Stichting met de door de lening van [Bedrijf Z] verkregen gelden destijds grond heeft aangekocht voor een bedrag van € 270.000. Het bedrag van € 80.000 is volgens [appellant 1] en [appellant 2] echter niet besteed aan het project.

Daarnaast is volgens [appellant 1] en [appellant 2] bij beide betalingen sprake van een tegenstrijdig belang, nu [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zowel bestuurder waren van de vennootschappen die aan de Stichting geldleningen hadden verstrekt als van de Stichting. Ten onrechte heeft de notaris geen aandacht besteed aan de protesten van [appellant 1] en had hij bovendien een depotovereenkomst moeten opmaken nu geen sprake was van notariële werkzaamheden. De notaris heeft de stellingen van [appellant 1] en [appellant 2] gemotiveerd betwist.

4.3

Het hof stelt voorop dat een beroepsbeoefenaar, zoals een notaris, moet handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Voor een notaris - die de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet behartigen - kan dit, afhankelijk van de omstandigheden, waaronder de aard van de verlangde werkzaamheden, meebrengen dat hij zich behoort af te vragen of er aanleiding bestaat om onder de gegeven omstandigheden nadere informatie in te winnen en zo nodig op door hem gesignaleerde risico's te wijzen alvorens de hem opgedragen rechtshandeling te verrichten.

- Bestuursbesluit en leningsovereenkomsten

4.4

Ter beoordeling ligt voor of de notaris zijn zorgplicht heeft geschonden om op basis van het bestuursbesluit de betalingen aan [Bedrijf Y] en [Bedrijf Z] te verrichten. Niet in geschil is dat het besluit is genomen door de op die datum bevoegde bestuurders van de Stichting, te weten [bestuurder 1] en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ). Volgens [appellant 1] en [appellant 2] had de notaris deze betalingen echter niet mogen verrichten omdat het bestuursbesluit niet in lijn is met de leningsovereenkomsten. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] volgt uit de leningsovereenkomsten dat het geld van de leningen aan de Stichting uitsluitend zou mogen worden besteed aan de bouw van het onroerend goed. Het aanwenden van gelden voor het dekken van promotiekosten valt daar volgens hen niet onder. Zij wijzen daarbij in het bijzonder naar de in de leningsovereenkomsten opgenomen definitie van het project ((…) de realisatie op de bouwlocatie van twee appartementsgebouwen (totaal 18 appartementen en 6 penthouses), alsmede de aanleg van wegen, parkeerplaatsen (…), kabels en leidingen, zwembad, tuinen, enz.)

en naar de considerans van de leningsovereenkomsten, waarin onder meer is opgenomen dat:

(…)

- de stichting het bedrag van deze lening zal aanwenden conform het hierboven onder c. bepaalde en met name voor (gedeeltelijke) betaling van bouwtermijnen en kosten om het project te realiseren;

(…)

De notaris heeft hier tegenover gesteld dat hij uitsluitend moet controleren of de betalingsinstructie van een bevoegde partij kwam, hetgeen het geval was, en dat hij om die reden reeds tot uitbetaling mocht overgaan. Voorts betwist de notaris dat het bestuursbesluit niet in lijn was met de leningsovereenkomsten, nu de uitleg die [appellant 1] en [appellant 2] voorstaan te beperkt is gelet op de considerans van de leningsovereenkomsten.

4.5

[appellant 1] en [appellant 2] beroepen zich op een uitleg die aan de leningsovereenkomst moet worden gegeven, waarmee het bestuursbesluit niet in lijn zou zijn. Niet in geschil is dat de notaris geen partij bij de leningsovereenkomsten is en ook niet betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan. Voor het antwoord op de vraag of de notaris de leningsovereenkomst heeft mogen uitleggen zoals hij heeft gedaan, stelt het hof het volgende voorop. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het gaat hier om de betekenis die een niet bij het opstellen betrokken derde aan de tekst mocht geven, waarbij voor deze derde niet kenbare partijbedoelingen niet aan hem kunnen worden tegengeworpen. In het onderhavige geval moet de in de leningsovereenkomsten tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud worden uitgelegd.

4.6

Het hof is van oordeel dat de verwijzing van [appellant 1] en [appellant 2] naar de definitie en considerans van de leningsovereenkomsten geen aanknopingspunt biedt om de interpretatie voor te staan dat uit de leningsovereenkomsten zou volgen dat gelden uitsluitend besteed zouden mogen worden tot daadwerkelijk bouwactiviteiten op de bouwlocatie ("stenen stapelen"). Juist de in de considerans opgenomen verwijzing dat de lening zal worden aangewend "met name voor (gedeeltelijke) betaling van bouwtermijnen en kosten om het project te realiseren" geeft aan dat gelden kunnen worden aangewend om de kosten te dekken die nu eenmaal inherent zijn aan het realiseren van het project, zoals promotiekosten. Dit klemt te meer, nu [appellant 1] en [appellant 2] de leningen met de Stichting waren aangegaan ter financiering van de aankoop van de bouwlocatie en de realisatie van het project met als doel de eenmaal gerealiseerde appartementen te verkopen en op die wijze hun investering met een meeropbrengst terug te verdienen. Het project was derhalve gericht op verkoop, zodat de besteding aan promotiekosten voor de notaris geen reden tot twijfel had moeten zijn dat hier mogelijk gelden werden betaald die niet binnen de realisatie van het project pasten, zodat er ook geen aanleiding voor hem bestond om nadere informatie in te winnen alvorens de betalingsopdracht uit te voeren. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris bovendien onbetwist aangevoerd dat de verkoop van dergelijke appartementen op zogenoemde Second Home beurzen plaatsvindt en dat de kosten van een stand op dergelijke beurzen aanzienlijk zijn. [appellant 1] heeft bovendien ter zitting erkend dat hij op de hoogte was dat er door het verkoopkantoor van [bestuurder 1] activiteiten werden ontplooid om de appartementen te verkopen. Ook werden [appellant 1] en [appellant 2] door een makelaar op de hoogte gehouden over deze verkopen.

Het hof acht daarbij tevens de volgende omstandigheden van belang. [appellant 1] en enig bestuurder van [appellant 2] , [bestuurder 3] , zijn beiden gedurende hun werkzame leven ondernemer geweest, hebben beiden daarbij internationaal geopereerd en zijn beiden al jaren actief in het vastgoed. Desgevraagd hebben [appellant 1] en [bestuurder 3] ook verklaard bij meerdere vergelijkbare projecten betrokken te zijn geweest en bekend te zijn met de wijze waarop de promotie en verkoop hiervan pleegt plaats te hebben. Voorts is niet in geschil dat de notaris niet bij het opstellen van de leningsovereenkomsten betrokken is geweest.

4.7

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een taalkundige uitleg van de leningsovereenkomsten niet tot de door [appellant 1] en [appellant 2] voorgestane uitleg kan leiden en dat de notaris als derde in redelijkheid niet van deze door hen voorgestane uitleg had behoeven uit te gaan dan wel hierop allert had moeten zijn en derhalve nadere informatie had dienen in te winnen alvorens de op het bestuursbesluit gebaseerde betaalinstructie uit te voeren. De hiervoor genoemde omstandigheden bieden geen aanknopingspunten om aan de taalkundige uitleg een minder groot gewicht toe te kennen. Dit alles, in onderlinge samenhang beoordeeld, maakt dat het verwijt dat [appellant 1] en [appellant 2] de notaris maken dat het bestuursbesluit niet in lijn is met de leningsovereenkomsten ongegrond is.

4.8

[appellant 1] en [appellant 2] verwijten de notaris ook de op hem rustende onderzoeksplicht te hebben geschonden door niet de controle uit te oefenen zoals die is opgenomen in de (door hen als productie 21 in eerste aanleg overgelegde) verkoopbrochure, waarin ten aanzien van het project is opgenomen "Notariskantoor [geïntimeerde] uit [plaatsnaam] is verantwoordelijk voor de controle op de hypothecaire zekerheid die wij verstrekken (…)". Nog daargelaten dat [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende de functie van deze publicatie hebben toegelicht, is ter zitting bij het hof door [appellant 1] en [appellant 2] bevestigd dat de notaris hun er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat hij als Nederlandse notaris niet bevoegd is om een akte te passeren waarmee een hypotheekrecht in Turkije wordt gevestigd. Ook hebben [appellant 1] en [appellant 2] bevestigd dat zij elk € 500.000 aan de Stichting hebben geleend op grond van leningsovereenkomsten zonder dat zij daadwerkelijk over een zekerheid beschikten. Dit ondanks dat in de leningsovereenkomsten een bepaling is opgenomen dat de Stichting ten behoeve van haar geldverstrekkers het recht van eerste hypotheek zal verkrijgen en - zo ter zitting als hiervoor vermeld is gebleken - zij door de notaris zijn gewaarschuwd dat hij deze zekerheid niet kon vestigen. En dit mede ondanks dat [appellant 1] en [appellant 2] reeds ervaring hadden met vergelijkbare projecten.

- Nader onderzoek

4.9

[appellant 1] en [appellant 2] verwijten de notaris ook dat hij geen ruggespraak met hen heeft gehouden voordat hij tot uitvoering van de betalingsopdrachten is overgegaan. Volgens [appellant 1] blijkt uit zijn e-mail van 12 augustus 2007 dat hij nog heeft geprobeerd de betaling tegen te houden.

4.1

Ter beoordeling ligt voor of er voor de notaris aanleiding was om op grond van de hem beschikbare informatie en op andere gronden dan hiervoor reeds behandeld nader onderzoek te doen naar de betalingsopdrachten dan dat hij heeft gedaan. Het hof stelt daarbij voorop dat de leningsovereenkomsten tussen [appellant 1] en [appellant 2] en de Stichting geen bepaling kennen die [appellant 1] en [appellant 2] het recht geeft om een (voorgenomen) betaling door de Stichting te blokkeren. De notaris heeft op 22 juni 2007 vanaf de derdengeldrekening een bedrag van € 65.000 naar [Bedrijf Y] overgemaakt. Op die datum waren [appellant 1] en [bestuurder 3] nog niet benoemd tot bestuurders van de Stichting. Op die datum was ook de leningsovereenkomst tussen [appellant 2] en de Stichting nog niet tot stand gekomen. Het aangaan van deze tweede overeenkomst en de verstrekking van € 500.000 heeft op 6 augustus 2007 plaatsgevonden. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant 1] , die op 19 juni 2007 de leningsovereenkomst met de Stichting had getekend en op 22 juni 2007 een bedrag van € 500.000 aan de Stichting op de derdengeldrekening had gestort, na het bestuursbesluit van 21 juni 2007 over de betaling van € 65.000 aan [Bedrijf Y] heeft geprotesteerd. Andere aanwijzingen dat er voor de notaris aanleiding bestond om bij [appellant 1] te verifiëren of hij het met deze betaling eens was, hebben [appellant 1] en [appellant 2] niet gesteld. Van belang acht het hof ook, dat anders dan door [appellant 1] en [appellant 2] kennelijk zo gevoeld, het niet meer om "hun geld" ging, maar dat het ging om geld dat zij op grond van een leningsovereenkomst hadden uitgeleend aan de Stichting. In de leningsovereenkomsten zijn geen bepalingen opgenomen op grond waarvan zij mogelijkheden hadden om invloed uit te oefenen op de besteding van de aan Stichting geleende bedragen, tenzij en hooguit indirect via de in de considerans opgenomen overwegingen van het doel van de Stichting en de beschrijving waaraan de Stichting de aan haar uitgeleende gelden zou besteden.

4.11

Op grond van het bestuursbesluit (van 21 juni 2007) zou de betaling van € 350.000 aan [Bedrijf Z] pas op 19 juli 2007 moeten worden verricht. Uit de overgelegde en toegelichte e-mails volgt dat [appellant 1] vóór de uitvoering ervan bezwaar heeft gemaakt tegen deze betaling. Zijn eerste bezwaar volgt uit een e-mail van 16 juli 2007 aan de notaris (productie 13 van [appellant 1] en [appellant 2] in eerste aanleg). Hierop zijn een aantal e-mails gevolgd (zie producties 6, 8 en 9 bij conclusie van antwoord), waaronder een e-mail van 12 augustus 2007 van [appellant 1] aan [bestuurder 1] met een cc aan onder meer de notaris, waarin hij schreef dat het geldbedrag van [bestuurder 2] zou worden teruggestort naar Zwitserland en dat dan de blokkade kon worden opgeheven. Hieruit heeft de notaris redelijkerwijs kunnen afleiden dat [appellant 1] toestemming gaf om de € 350.000 uit te betalen; dat dit moest uit het geld van [bestuurder 2] behoefde hij daaruit niet op te maken. In een e-mail van 14 augustus 2007 (10.36 uur) van [bestuurder 1] namens [Bedrijf Y] gericht aan de notaris is onder meer het volgende vermeld:
"Mede als voorzitter van de Stichting (…) verzoek ik u thans nadrukkelijk uitvoering te geven aan de betaling van een bedrag ad. € 350.000 t.b.v. [Bedrijf Z]

Graag verwijs ik daarbij naar het bestuursbesluit (…)

Verder kunt u desgewenst de rechtmatigheid van ons bestuur en daarmede van het genomen "besluit inzake besteding van gelden" controleren bij de Kamer van Koophandel.

Ondanks het feit dat investeerder [appellant 1] wellicht een andere mening is toegedaan, vermeld ik dat hij terzake geen zeggenschap of beslissingsrecht kan doen gelden. Bij een probleem dient hij zich tot de Stichting te wenden die ten behoeve van investeerders overeenkomsten sluit. [appellant 1] heeft door ondertekening van de overeenkomst de voorwaarden geaccepteerd.

Verder wijs ik er op dat het niet uitvoeren van de betalingsopdracht grote schade zal toebrengen aan het project en de bij ontwikkelingen in Turkije betrokken personen/bedrijven.

Zonder uw omgaand tegenbericht ga ik ervan uit dat de opdracht wordt afgewerkt als hier bedoeld. (…)"

In reactie op deze e-mail liet een medewerkster van de notaris aan [appellant 1] per e-mail van 14 augustus 2007 (5.23 PM), met kopie aan [Bedrijf Y] ( [bestuurder 1] ), het volgende weten:

"U heeft aan de Stichting (…) en aan mij medegedeeld dat u niet akkoord gaat met de uitkering van de gelden.

In opdracht van de Stichting ben ik niet overgegaan tot uitkering van deze gelden.

Het bestuur van Stichting (…) heeft mij aangegeven uit coulance overwegingen niet te zijn overgegaan tot uitkering van de gelden.

Heden heeft [bestuurder 1] als voorzitter van de Stichting mij alsnog de opdracht gegeven om de gelden zoals opgenomen in het bestuursbesluit (…) uit te voeren.

Wij hebben nogmaals inzage gedaan in het Kamer van Koophandel en daaruit blijkt dat u formeel gezien geen bevoegdheid heeft in Stichting (…). Ook in de door u met Stichting (…) overeengekomen leningovereenkomst staan geen bepalingen waaruit blijkt dat u de bevoegdheid heeft om betalingen te blokkeren.

Op grond hiervan ben ik verplicht de opdracht van de Stichting uit te voeren. Heden hebben wij de betaling van € 350.000,00 aan [Bedrijf Z] uitgevoerd.

Bij vragen verzoek ik u contact op te nemen met [bestuurder 1] ."

In de e-mail van 15 augustus 2007 (21:52:53 uur) stuurt [appellant 1] aan de medewerkster van de notaris, met een cc aan onder meer [Bedrijf Y] ( [bestuurder 1] ) en de notaris, een bericht met de volgende inhoud:

"verdere betalingen kunnen alleenmaar gedaan worden met goedkeuring van de penningmeester."

4.12

Uit de hiervoor geschetste gang van zaken volgt dat de notaris op grond van een destijds geldig genomen bestuursbesluit de beide betalingen vanaf de derdengeldrekening heeft verricht. De leningsovereenkomsten bieden geen aanknopingspunten op grond waarvan het op de weg van de notaris had gelegen om nader onderzoek te doen. Ten tijde van de betaling van het bedrag van € 65.000 aan [Bedrijf Y] (d.d. 22 juni 2007) waren [appellant 1] en [appellant 2] nog geen bestuurders van de Stichting. De leningsovereenkomst met [appellant 2] was ten tijde van die betaling nog niet gesloten en de lening was door [appellant 2] ook nog niet aan de Stichting verstrekt. Bezwaren tegen het doen van de betaling van € 65.000 waren ten tijde van de betaling aan [Bedrijf Y] niet aan de notaris kenbaar gemaakt.

Uit de overgelegde e-mails volgt dat de notaris vóór zijn betaling van € 350.000 aan [Bedrijf Z] (d.d. 14 augustus 2007) bekend was met de bezwaren van [appellant 1] tegen deze betaling, de betaling vervolgens niet heeft uitgevoerd, naar aanleiding van de e-mail van 14 augustus 2007 van [bestuurder 1] nogmaals onderzoek heeft gedaan bij de Kamer van Koophandel en ten slotte tot de conclusie is gekomen dat, zakelijk weergegeven, het bestuursbesluit een geldige grondslag vormde voor de betaling en dat de leningsovereenkomsten geen bevoegdheid tot het blokkeren van betalingen kenden. [appellant 1] heeft met zijn reactie op 15 augustus 2007 aan de notaris uitsluitend instructie gegeven voor toekomstige betalingen, waaruit de notaris redelijkerwijs mocht opmaken dat [appellant 1] zijn bezwaren liet varen.

[appellant 1] heeft nog gesteld dat hij in een e-mail van 12 augustus 2007 had vermeld dat het geld moest worden "teruggestort" omdat het ging om van hem afkomstig geld op de derdengeldrekening (pleitnota onder 51), maar dit wordt niet alleen gepasseerd vanwege het vertrouwen dat de notaris daaraan, zoals hiervoor overwogen, kon ontlenen maar ook gelet op de e-mail van [appellant 1] van 15 augustus 2007.

Uit het bestuursbesluit van 3 augustus 2007 (productie 10 bij conclusie van antwoord) volgt bovendien dat op die datum het voornemen bestond dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als bestuurders van de Stichting zouden aftreden en dat [appellant 1] en [bestuurder 3] als nieuwe bestuurders zouden aantreden. In dit besluit is opgenomen:

"4. Het nieuw aantredende bestuur neemt kennis van financiële gegevens en relevante informatie, stemt in met het door de Stichting gevoerde beleid en verleent aftredende bestuursleden décharge."

Niet gesteld of gebleken is dat [appellant 1] en [bestuurder 3] in hun (aanstaande of ingetreden) functie als bestuurders van de Stichting voor de notaris kenbare besluiten hebben genomen, op grond waarvan de notaris niet tot de betaling van € 350.000 zou hebben kunnen overgaan.

4.13

Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat het verwijt dat [appellant 1] en [appellant 2] de notaris maken dat hij op grond van zijn zorgplicht gehouden was tot nader onderzoek voordat hij de betalingen deed, eveneens ongegrond is. [appellant 1] en [appellant 2] hebben bewijs aangeboden om [appellant 1] te horen over zijn e-mail van 12 augustus 2007 waarin hij vermeldt dat het geldbedrag van [bestuurder 2] zou worden teruggestort naar Zwitserland en dat de blokkade dan opgeheven kon worden. Uit het voorgaande volgt dat het bewijs hiervan niet tot een ander oordeel zal leiden. Hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] nog hebben gesteld, namelijk dat zij nooit de leningsovereenkomsten zouden zijn aangegaan als zij hadden geweten dat de gelden op deze wijze zouden worden besteed, regardeert de notaris niet. Dit kennelijk bedoeld beroep op dwaling ziet op het aangaan van de leningsovereenkomsten met de Stichting waar de notaris buiten stond.

- Tegenstrijdig belang

4.14

[appellant 1] en [appellant 2] hebben ook gesteld dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld omdat sprake was van een tegenstrijdig belang. De bankrekeningen waarop de notaris was gevraagd de gelden over te maken behoorden toe aan de bestuursleden van de Stichting die de notaris opdracht gaven en de notaris was daarmee bekend. Het belang van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als bestuurders van de Stichting was volgens de statuten onder meer het bijeenbrengen en beheren van gelden ten behoeve van het bouwen van onroerend goed ter participatie van de leningsverstrekkers in dit onroerend goed. [appellant 1] en [appellant 2] stellen dat dit belang tegenstrijdig was met het belang van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als bestuurder van hun eigen vennootschappen. De notaris heeft bestreden dat er voor hem aanleiding was om te veronderstellen dat sprake was van een tegenstrijdig belang.

4.15

Het hof stelt het volgende voorop. Thans ontbreekt voor de stichting een wettelijke bepaling aangaande een tegenstrijdig belang. Uit het wetsvoorstel van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (kamerstukken 34 491) volgt dat het voornemen bestaat om een tegenstrijdigbelang-regeling voor alle rechtspersonen te uniformeren in een nieuw artikel 2:9 lid 5 BW Pro, inhoudend:
“Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen, dan wel, indien het een stichting betreft, door het bestuur onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, tenzij de statuten anders bepalen.”

Het hof zal bij de beoordeling of sprake is van een tegenstrijdig belang voorts aansluiting zoeken bij de door de Hoge Raad in het Bruil-arrest (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033) opgenomen norm. Deze norm komt erop neer dat de vraag of een tegenstrijdig belang bestaat slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat een bestuurder een eigen belang heeft, behoeft niet te leiden tot de kwalificatie van een tegenstrijdig belang. Daarvan is geen sprake zolang de belangen van de bestuurder parallel lopen met de belangen van de vennootschap. Of sprake is van een tegenstrijdig belang, moet van geval tot geval worden beoordeeld, waarbij de tegenstrijdigheid voldoende concreet en aanwijsbaar moet zijn.

4.16

De statuten van de Stichting bevatten geen regeling over tegenstrijdig belang. Evenmin voorzien de statuten in de aanstelling van een toezichthoudend orgaan. In het bestuursbesluit is onder het kopje "Afweging", verkort weergegeven, opgenomen dat de projectontwikkelaar ten behoeve van de voortgang van het project middelen nodig heeft ter aanwending voor betaling van de overeengekomen bouwtermijnen, voor aflossing van de voorfinanciering en de daarover verschuldigde rente aan [Bedrijf Z] en voor de betaling van de aanloop- en promotiekosten ten behoeve van het verkrijgen van een toereikende projectfinanciering door [Bedrijf Y] .

4.17

Ten tijde van de betaling van € 65.000 d.d. 22 juni 2007 van de derdengeldrekening namens de Stichting aan [Bedrijf Y] was [bestuurder 1] zowel bestuurder van de Stichting als van [Bedrijf Y] . De betaling van de declaratie van [Bedrijf Y] voor aanloop- en promotiekosten in verband met het verkrijgen van toereikende projectfinanciering is passend binnen de doelstelling van de Stichting. Uit artikel 2 lid 1 van Pro de akte van oprichting van de Stichting (productie 2 bij inleidende dagvaarding) volgt dat de Stichting tot doel heeft om op basis van participaties gelden bijeen te brengen teneinde te participeren in een te ontwikkelen onroerend goed project in Turkije. Volgens artikel 2 lid Pro 2, aanhef en sub d tracht de Stichting haar doel onder meer te verwezenlijken door het uitvoeren van handelingen, die met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn, alles in de meest ruime zin van het woord. Het besteden van gelden aan promotionele activiteiten, juist in de beginfase van het project, geeft naar het oordeel van het hof geen aanleiding om te vermoeden dat er mogelijke malversaties worden gepleegd. Ook in de leningsovereenkomsten van [appellant 1] en [appellant 2] is, zoals hiervoor reeds is vastgesteld, in duidelijke bewoordingen opgenomen dat de Stichting de door geldleningen verkregen bedragen zal aanwenden voor de realisatie van het project. Promotionele activiteiten vallen daar ook onder. Van belang is daarbij dat de participanten in het project juist met het oog op de verkoop van de te realiseren appartementen en de daarmee te verwachten opbrengsten de geldlening aan de Stichting hebben verstrekt, zoals reeds vermeld onder 4.6. Dit volgt bijvoorbeeld ook uit de door [appellant 1] en [appellant 2] overlegde verkoopbrochure (productie 21 in eerste aanleg). Daaruit volgt ook dat juist bij aanvang van het project noodzakelijke promotionele kosten moeten worden gemaakt. Voorts heeft [appellant 1] ter zitting in hoger beroep verklaard bekend te zijn met de verkoopactiviteiten door een makelaar in Turkije.

Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond er geen aanknopingspunten zijn voor een tegenstrijdig belang, zodat er ook voor de notaris geen aanleiding bestond om nader onderzoek naar mogelijk ongewenste verstrengeling van belangen te doen voordat hij tot de betaling van € 65.000 op grond van het (schriftelijk vastgelegde) bestuursbesluit overging.

4.18

Uit de eigen stellingen van [appellant 1] en [appellant 2] volgt dat [bestuurder 2] ten tijde van de betaling van € 350.000 op 14 augustus 2007 geen bestuurder meer was van de Stichting. Onder randnummer 42 van hun pleitnota betogen [appellant 1] en [appellant 2] immers dat het bestuur was gewisseld op 6 augustus 2007 en dat de notaris de registratie bij de Kamer van Koophandel met terugwerkende kracht vanaf 3 augustus 2007 heeft doen registreren. Uit het voorgaande volgt dat [appellant 1] en [appellant 2] niet hebben gesteld dat zij in hun hoedanigheid van opvolgende bestuurders actie hebben ondernomen om de voorgenomen betaling aan [Bedrijf Z] tegen te houden, terwijl zij als bestuurders inzicht hadden in de administratie en geldstromen van de Stichting. Uit de overgelegde leningsovereenkomst van 26 maart 2007 met [Bedrijf Z] (productie 9 bij inleidende dagvaarding) volgt dat de door [bestuurder 2] namens [Bedrijf Z] verstrekte lening een looptijd had van vier maanden. Aan het einde van de looptijd diende de Stichting de hoofdsom (€ 325.000) volledig af te lossen alsook een kapitaalvergoeding van € 25.000 te voldoen. Het bestuursbesluit ten aanzien van de betaling van € 350.000 is dan ook volledig in overeenstemming met hetgeen de Stichting destijds was overeengekomen met [Bedrijf Z] . De enkele omstandigheid dat betaling heeft plaatsgevonden op een bankrekening van bestuurder [bestuurder 2] van de Stichting - zoals [appellant 1] en [appellant 2] hebben gesteld maar niet wordt ondersteund door de overgelegde stukken, nu [Bedrijf Z] vertegenwoordigd wordt door [bestuurder 2] en het geld ook naar haar is overgemaakt, zodat vermoedelijk bedoeld is te stellen: een aan [bestuurder 2] gelieerde bankrekening - maakt onder deze omstandigheden niet dat er voor de notaris aanleiding moet zijn geweest om te vermoeden dat het persoonlijk belang van [bestuurder 2] tegenstrijdig was met het belang van de Stichting, waarvan hij op het moment dat het bestuursbesluit werd genomen, bestuurder was. Evenmin geeft dit aanleiding om de onderzoeksplicht van de notaris op te rekken tot meer dan hij heeft gedaan.

4.19

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen aanleiding was tot "extra waakzaamheid" bij de notaris ten aanzien van deze betalingen, zoals [appellant 1] en [appellant 2] hebben gesteld. Ook is geen sprake van een in artikel 2:285 lid 3 BW Pro verboden (doelstelling van een) uitkering aan hen die deel uitmaken van haar organen, zoals [appellant 1] en [appellant 2] nog hebben gesteld. Uit de statuten van de Stichting volgt dit in ieder geval niet. De stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat de aan [Bedrijf Y] en [Bedrijf Z] overgemaakte gelden "weg zijn" dan wel "in de zakken" van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] zijn verdwenen, berust louter op niet onderbouwde vermoedens. Deze stelling laat zich overigens ook niet goed verklaren omdat inmiddels vast staat dat het project volledig is gerealiseerd en de verkoop van een aantal appartementen heeft plaatsgevonden. Dit wijst erop dat de door [appellant 1] en [appellant 2] aan de Stichting uitgeleende gelden ook zijn besteed conform de leningsovereenkomsten. De terugbetaling van de aan de Stichting geleende gelden zou geschieden uit de verkopen van de gerealiseerde appartementen. Dat de gelden uit de verkopen van een aantal appartementen niet (volledig) naar [appellant 1] en [appellant 2] zijn gevloeid, heeft kennelijk een andere reden. Uit de stellingen van [appellant 1] en [appellant 2] en de overgelegde stukken volgt dat de schade die [appellant 1] en [appellant 2] stellen in hoofdzaak lijkt voort te vloeien uit het feit dat een op 23 januari 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst (productie 7 bij inleidende dagvaarding), volgens welke de toen nog niet verkochte appartementen in eigendom aan de geldverstrekkers zouden worden overgedragen, niet is nagekomen. Uiteindelijk hebben zij 13 (van de 24 gebouwde) appartementen in eigendom verkregen. [appellant 1] en [appellant 2] hebben geen nadere stellingen betrokken die tot de conclusie kunnen leiden dat deze schade het gevolg zou zijn van handelingen en/of nalatigheden door de notaris bij de betalingen in 2007.

4.2

Ook de overige stellingen van [appellant 1] en [appellant 2] kunnen niet leiden het oordeel dat de notaris niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Het verwijt dat de notaris na ontvangst van de uitgeleende gelden of in ieder geval voorafgaand aan de uitbetaling van de gelden een depotovereenkomst had moeten opmaken, omdat er geen sprake was van notariële werkzaamheden, de inhoud van de leningsovereenkomst en het bestuursbesluit afwijkend waren, er sprake was van een tegenstrijdig belang en tegen de betaling van € 350.000 was geprotesteerd, hoeft in het licht van voorgaand oordeel geen verdere bespreking meer. Evenmin is sprake van schending van een in artikel 7:417 lid 1 BW Pro beschreven situatie (strijd tussen de belangen van twee lastgevers van dezelfde lasthebber). Anders dan [appellant 1] en [appellant 2] stellen, zijn zij niet te beschouwen als lastgevers van de notaris. Het hof komt op grond van al het voorgaande tot het oordeel dat de notaris op geen van de door [appellant 1] en [appellant 2] aangevoerde grondslagen iets valt te verwijten. Alle grieven falen. Naast het hiervoor reeds besproken bewijsaanbod hebben [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende concreet bewijs aangeboden zodat hun aanbod wordt gepasseerd.

5.De slotsom

5.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de notaris zullen worden vastgesteld op € 1.615 aan verschotten (griffierecht) en op € 7.896 (3 punten x tarief V)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 3 december 2014 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem;

veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de notaris vastgesteld op € 1.615 voor verschotten en op € 7.896 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, A.W. Steeg en C.J.M. Klaassen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017.