ECLI:NL:GHARL:2017:137

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.155.893

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 339090)

arrest van 10 januari 2017

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma [appellant1] ,

2
[appellant]en

3
[appellante],

gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

eisers in eerste aanleg,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] en afzonderlijk: [appellant1] , [appellant] en [appellante] ,

advocaat: mr. A. Neophitou,

tegen:

de naamloze vennootschap

ASR Schadeverzekering N.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

geïntimeerde,

gedaagde in eerste aanleg,

hierna: ASR,

advocaat: mr. S. de Nijs - van ’t Hof.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 mei 2013 (comparitievonnis) en 21 mei 2014 (eindvonnis) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 juli 2014,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, waarbij [appellanten] onder de nummers 18 en 19 nog enkele producties in het geding hebben willen brengen, maar waartegen ASR bezwaar heeft gemaakt.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Via haar tussenpersoon [de tussenpersoon] (hierna: de tussenpersoon) heeft [appellant1] eind 2010 in de uitoefening van haar bedrijf (een winkel in software en computerapparatuur) en mede ten behoeve van haar vennoten [appellant] en [appellante] haar zakelijke verzekeringen in één pakket ondergebracht bij ASR, die haar daarvoor met ingang van 1 januari 2011 een schadeverzekeringspolis heeft afgegeven. Daartoe behoorde een brandverzekering met de dekking voor het brandrisico voor inventaris en goederen en het bedrijfsschaderisico.

3.2

Van de toepasselijke Algemene Voorwaarden Bedrijfsverzekeringen BI 06-2 (verder: de polisvoorwaarden; productie 1 bij conclusie van antwoord) bepaalt artikel 11:

“PREMIEBETALING

1.Premiebetaling

U moet de premie vooruitbetalen, binnen 30 dagen nadat u deze verschuldigd bent. Wanneer er sprake is van betaling in termijnen geldt de genoemde periode voor iedere termijn.

2.Niet betalen van de premie

Als u het totaal verschuldigde bedrag:

- niet volledig betaalt,

- niet op tijd betaalt of

- weigert te betalen,

verlenen wij geen dekking voor gebeurtenissen die plaatsvinden na de termijn van 30 dagen die in lid 1 staat genoemd. U moet het verschuldigde bedrag alsnog betalen.

De dekking gaat weer in 1 dag nadat wij alle verschuldigde bedragen hebben ontvangen en geaccepteerd.”

3.3

Over 2011 verzond ASR maandelijks facturen met acceptgiro’s die [appellant1] zelf voldeed.

3.4

Nadat ASR voor 2012 een jaarfactuur had verzonden van € 3.421,89 heeft de tussenpersoon voor [appellant1] aan ASR verzocht voortaan in maandelijkse termijnen te betalen middels automatische incasso van haar rekening 683770179 in plaats van via acceptgiro’s. Bij brief van 13 januari 2012 (productie 5 bij memorie van grieven) heeft ASR de factuur met uitzondering van de twee eerste maanden gecrediteerd en bericht het restant van € 554,06 automatisch van die rekening af te schrijven.

3.5

Op 13 februari 2012 heeft [appellant1] het bedrag van € 554,06 echter handmatig overgemaakt.

3.6

De gedragslijn van automatische incasso’s heeft ASR in ieder geval vanaf maart 2012 maandelijks gevolgd, aanvankelijk telkens voor € 277,04. Maandfacturen verzond zij niet.

3.7

Per 18 mei 2012 heeft [appellant1] een nieuwe auto gekocht, waarvoor ASR een nieuw verzekeringsoverzicht d.d. 18 juni 2012 met een tot € 305,57 verhoogde maandpremie heeft afgegeven (productie 8 bij memorie van grieven). Volgens de brief van ASR van die datum zou zij eenmalig (€ 65,51 wegens premieverhoging met vervaldatum 22 mei 2012 + € 277,04 wegens termijnpremie met vervaldatum 1 juli 2012 =) € 342,55 incasseren.

3.8

Op 3 juli 2012 heeft ASR € 65,51 afgeschreven.

3.9

Over de maanden juli en augustus 2012 is premieachterstand ontstaan. Daarover heeft [appellant1] op (vrijdagmiddag) 24 augustus 2012 contact opgenomen met ( [persoon 1] ) haar tussenpersoon, die bij telefonische navraag van ASR heeft vernomen dat de premies over juli en augustus in het geheel niet waren voldaan omdat de automatische incasso tot twee keer toe niet was gelukt. Deze informatie heeft [persoon 1] op diezelfde dag telefonisch aan [appellant] van [appellant1] medegedeeld. Naar aanleiding daarvan heeft (het betalingscentrum van) ASR [appellant1] per post een nota d.d. 27 augustus 2012 met een totaal verschuldigd bedrag van € 582,56 (productie 12 bij memorie van grieven) gezonden voor de premies over juli en augustus 2012 met een betalingskenmerk en het verzoek
“het verschuldigde bedrag (per de vervaldatum) te voldoen met aangehechte acceptgiro”. De nota noemt geen afzonderlijke vervaldatum. Onderaan de nota staat nog:

“Belangrijk

Wij maken u erop attent, dat bij schadeverzekeringen de polisvoorwaarden bepalen dat, indien deze nota niet binnen 30 dagen nadat u de premie verschuldigd bent is betaald, u geen enkel recht aan de verzekering kunt ontlenen. De verplichting de premie te betalen blijft bestaan.”

Op 28 augustus 2012 heeft [appellant1] die nota ontvangen.

3.1

In de ochtend van 29 augustus 2012 is er op het risicoadres brand uitgebroken met schade aan de verzekerde zaken als gevolg. Op diezelfde datum is bedrag van € 582,56 op de rekening van ASR bijgeschreven.

3.11

Bij brief van 25 september 2012 aan [appellant1] heeft ASR dekking wegens de haar gemelde brand geweigerd wegens premieachterstand over de maanden juli en augustus 2012.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellanten] hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat (bedoeld zal zijn:) de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I ASR zal veroordelen om dekking te verlenen aan [appellant1] ter zake de onderhavige brandschade;

II ASR zal veroordelen tot betaling aan [appellant1] van een voorschot ad € 100.000 op de schadevergoeding dan wel zodanig bedrag als (bedoeld zal zijn:) de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

III zal verklaren voor recht dat ASR een aanvullend bedrag aan bedrijfsschade dient te betalen, welk bedrag nader dient te worden bepaald bij staat;

IV ASR te veroordelen in de kosten van deze procedure.

4.2

Na conclusie van antwoord en een comparitie van partijen heeft de rechtbank in het eindvonnis het gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Daartegen richten [appellanten] hun grieven 1 (met drie onderdelen), 2 en 3.

5.De beoordeling van de grieven en de vorderingen

5.1

[appellanten] leggen in hoger beroep in de context van de drie grieven de volgende stellingen aan hun vorderingen ten grondslag.

Primair: ASR heeft verzuimd om de premie af te schrijven op de door haarzelf gestelde incassodata; zij is niet automatisch gaan incasseren en de mislukking daarvan is niet aan [appellant1] te wijten.

Subsidiair: met de, pas na drie dagen verzonden, acceptgiro van 27 augustus 2012 heeft ASR [appellant1] betalingsrespijt gegeven tot in ieder geval 31 augustus 2012 om de premie voor de maanden juli en augustus te voldoen. Gelet op die acceptgiro mocht [appellant1] er in ieder geval op vertrouwen dat haar een nieuwe respijttermijn werd gegund. Door haar tussenpersoon had [appellant1] ASR toegezegd direct na ontvangst van de acceptgiro te betalen, hetgeen ASR heeft geaccepteerd door toezending van de acceptgiro en de verwerking in haar systeem. In ieder geval mocht [appellant1] daar op vertrouwen en heeft zij dus tijdig betaald.

Meer subsidiair: [appellant1] heeft er gerechtvaardigd op vertrouwd dat er geen opschorting van de dekking plaatsvond; de polisvoorwaarde omtrent de schorsing van de dekking moet op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing blijven vanwege de omstandigheden van het geval.

Nog meer subsidiair: [appellant1] kon niet in betalingsverzuim verkeren op de dag van de brand aangezien zij gerechtigd was tot opschorting van haar betaling gelet op een foutieve facturering door ASR, waardoor het door deze opgegeven openstaande saldo onjuist was.

5.2

Het hof oordeelt als volgt.

Niet in geschil is, dat uit artikel 11 lid 1 van de polisvoorwaarden voortvloeit dat de verzekeringnemer de premie, in dit geval per maand, vooruit moest betalen, dus vóór de eerste van iedere volgende maand. Dit impliceert de vervaldatum, waaraan [appellant1] , naar ASR mocht verwachten, zich moest houden. Deze verplichting tot betaling vooraf moest [appellant1] ook al redelijkerwijs bekend zijn uit de facturen met acceptgiro’s uit 2011 (productie 2 bij memorie van grieven), waarin behoudens een uitzondering steeds de eerste van de komende maand als vervaldatum was opgenomen. In het licht hiervan was ASR, anders dan [appellanten] aanvoeren, in de loop van 2012 in redelijkheid niet gehouden om telkens afzonderlijk aan [appellant1] op te geven wat de vervaldata waren. Verder blijkt uit dit polisartikel dat de verzekeringnemer nog zonder nadelige consequenties kon betalen uiterlijk binnen een respijttermijn van 30 dagen na de vervaldag. In geval van niet volledige of niet tijdige betaling, naar ASR aangeeft: binnen die respijttermijn, verbindt het tweede lid daaraan het gevolg dat de verzekeraar geen dekking verleent voor gebeurtenissen die plaatsvinden na die respijttermijn, terwijl de dekking pas weer ingaat één dag nadat de verzekeraar alle verschuldigde bedragen heeft ontvangen en geaccepteerd.

Aldus wijkt dit artikel 11 af van artikel 7:934 BW, dat echter ingevolge artikel 7:943 lid 3 BW slechts dwingend recht bevat ter bescherming van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde indien de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en hij de verzekering sluit anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Partijen zijn het erover eens dat dit geval hier niet voorligt. ASR mocht dus op zichzelf een van de wettekst afwijkende voorwaarde hanteren.

5.3

Of [appellante] namens [appellant1] de betalingsopdracht nu op 28 ’s avonds dan wel op 29 augustus 2012 aan haar bank heeft gegeven, is tegen die achtergrond niet beslissend. Het gaat er immers ingevolge artikel 6:114 lid 2 BW om wanneer de rekening van ASR met die betaling is gecrediteerd. Partijen zijn het er wel over eens dat de premies over juli en augustus pas volledig op de rekening van ASR zijn gecrediteerd op de dag van de brand, 29 augustus 2012. Onder artikel 11 van de polisvoorwaarden moest de premie over juli uiterlijk op 31 juli 2012 betaald zijn en zou niet (volledige) betaling zonder meer tot verval van dekking leiden voor gebeurtenissen na 31 juli 2012, welke situatie voortduurde tot tenminste één dag na ontvangst van alle verschuldigde betalingen, dus één dag na 29 augustus 2012, zodat ASR dan geen dekking behoefde te verlenen voor de op die dag uitgebroken brand en zijn gevolgen.

5.4

[appellanten] hebben een beroep op opschorting van hun betalingsverplichting gedaan, hierop gebaseerd dat zij (aldus hun memorie van grieven onder 123) in de zomer van 2011 tenminste € 10 en maximaal € 188,89 te veel hebben betaald. ASR betwist dat [appellant1] teveel heeft betaald in 2011 en wijst er voorts op dat ook als zou komen vast te staan dat [appellant1] wel teveel zou hebben betaald, daarmee de premieachterstand zou blijven bestaan omdat het beweerdelijk teveel betaalde bedrag (maximaal € 188,89) lager is dan de premieachterstand.

5.5

Naar het oordeel van het hof strandt dit standpunt van [appellant1] c.s. echter op de volgende gronden. Het is [appellant1] zelf geweest die, conform artikel 6:43 lid 1 BW, de betaling van € 582,56 met het betalingskenmerk van ASR in mindering heeft willen doen strekken op de premies over juli en augustus 2012. Verder heeft [appellant1] destijds, hoewel dit in het kader van de tussen partijen geldende redelijkheid en billijkheid van haar mocht worden verwacht, geen opschorting wegens een vermeende foutieve premieberekening van een jaar eerder ingeroepen. Maar zelfs al zou er sprake zijn van teveel betaling in 2011 en zelfs al zou [appellant1] dat nu nog ter opschorting kunnen oproepen, dan betekent dit vanwege het feit dat het maximaal te veel betaalde bedrag ad € 188,89 lager is dan de premieachterstand dat [appellant1] over in ieder geval juli 2012 voor het meerdere (€ 277,04 - € 188,89) in verzuim was. Ook daarom gaat de nog meer subsidiaire grondslag niet op.

5.6

Voor de door partijen afgesproken automatische incassoprocedure moet voorop worden gesteld dat het aan [appellant1] was om (onder haar kredietlimiet van - € 45.000) zorg te dragen voor voldoende saldo. De vraag is nu of ASR, zoals [appellanten] aanvoeren, de automatische incassoprocedure niet of niet deugdelijk zou hebben gevolgd, met name voor de maanden juli en augustus 2012. Het debat hierover heeft enige tijd gevergd voor de nodige verdieping. Anders dan [appellanten] aanvoeren, heeft ASR bij memorie van antwoord geen tegenstrijdige antwoorden gegeven, maar verdiept en gedocumenteerd verduidelijkt op welke wijze zij haar incassopogingen heeft gedaan. De schriftelijke verklaring van Blonk van ASR’s incassoteam van 12 september 2014 met de daarbij gevoegde overzichten van betalingen en ontvangsten van ASR (productie 15 bij memorie van antwoord) en de historie financiële gegevens uit haar geautomatiseerde systeem (zoals afgedrukt in de memorie van antwoord onder 3.7) ondersteunen het standpunt van ASR dat zij steeds de incassogiro tape enkele dagen voor het einde van de maand aan haar bank heeft aangeboden voor incasso bij de banken van haar schuldenaren op de eerste van de maand, waarna de bank bij storno nog eens een incasso probeerde omstreeks de 15e van de maand en zo nog telkens twee halve maanden daarna. Meer concreet blijkt hieruit dat ASR werd geconfronteerd met (mogelijk niet als zodanig voor [appellant1] zichtbare) storneringen van de julipremie op 12 juli 2012, 30 juli 2012 en 16 augustus 2012 en van de augustuspremie op 16 augustus 2012.

Wat betreft de eerste incassopoging hebben [appellanten] , anders dan van hen mocht worden verwacht, geen rekeningafschrift verstrekt betreffende 1 juli 2012. Uit het overzicht van 2 juli 2012 met een beginsaldo van - € 44.813,15 valt wel af te leiden dat dit eindsaldo op 1 juli 2012 geen ruimte meer liet voor incasso van € 277,04. Voor de tweede incassopogingen heeft [appellant1] ook al niet het overzicht van 12 juli 2012 verstrekt, maar uit dat van 13 juli 2012 met een beginsaldo van - € 44.985,14 en een eindsaldo van - € 44.960,55 blijkt dat er toen evenmin ruimte was voor incasso. Over 14 en 15 juli 2012 hebben [appellanten] opnieuw geen rekeningafschriften overgelegd. Het beginsaldo per 16 juli 2012 bedroeg - € 44.960,55, zodat het er voor gehouden moet worden dat ook hier in de tussenliggende periode niet geïncasseerd kon worden. Ten aanzien van de derde incassopogingen van de julipremie en tevens de eerste incasso poging van de augustuspremie (inmiddels verhoogd tot € 305,52) blijkt van een eindsaldo per 30 juli 2012 van - € 44.870,97, zodat dit ook gold als beginsaldo van 31 juli 2012. Het eindsaldo van 31 juli 2012 tevens beginsaldo van 1 augustus 2012 bedroeg - € 44.287,08 en liet slechts de daar vermelde vier betalingen (niet aan ASR) toe, waarop het eindsaldo van 1 augustus 2012 tevens beginsaldo van 2 augustus 2012 ad - € 44.963,69 ontstond. Het beginsaldo van 6 augustus 2012 was - € 44.930,62. Ook deze saldi lieten in het licht van de andere afschrijvingen geen ruimte voor automatische incasso. Van een vierde incassopoging per 16 augustus 2016 (met een onvoldoende beginsaldo van - € 44.846,42 en eindsaldo van - € 44.887,50) heeft ASR ten slotte op 21 augustus 2012 een stornomelding ontvangen. Deze - met concrete stukken onderbouwde - lezing van ASR vindt steun in de schriftelijke verklaring van ( [persoon 1] ) de tussenpersoon (productie 6 bij inleidende dagvaarding) waarin zij vermeldt dat de debiteurenafdeling van ASR haar (kennelijk op 24 augustus 2012) vertelde dat er twee maanden premie-achterstand was en dat ASR had geprobeerd de maanden juli en augustus te incasseren maar dat dit niet was gelukt.

Hiertegenover had het op de weg van [appellanten] gelegen, op wie ter zake stelplicht en bewijslast rust, om aan de hand van feiten en omstandigheden en alle relevante over te leggen documenten (waaronder met name bankafschriften van de ingeroepen storneringsdata) te stellen en aan te tonen dat haar bankrekening steeds voldoende ruimte liet voor de, per eerste van de maand te verwachten, automatische incasso’s. Weliswaar wijzen [appellanten] erop dat de rekening op bepaalde data wel voldoende ruimte liet voor deze incasso’s, maar daarbij hebben zij ten onrechte niet gereageerd op het verweer van ASR dat de bank van de schuldenaar bij beperkte kredietruimte (zoals hier) en samenloop van meer betalings- en incasso-opdrachten keuzes maakte welke betalingen zij wel (in ieder geval die aan haar zelf) en welke betalingen zij niet uitvoerde. Dit verweer vindt steun in het deel van de wel overgelegde bankafschriften over juli en augustus 2012, waaruit, voor zover zichtbaar, steeds op de eerste en vijftiende dag van de maand blijkt dat er afgezien van de andere afschrijvingen onvoldoende saldo was voor de premie-incasso. Het was dan ook niet aan ASR om onbeperkt incassopogingen te doen tot een dag waarop zij voldoende saldo zou aantreffen, maar aan [appellant1] om tijdig, in ieder geval op elke vervaldag, te zorgen voor voldoende saldo. In het licht van het voorgaande kan de conclusie geen andere zijn dan dat het daaraan heeft ontbroken. [appellanten] hebben dus - mede in het licht van het gemotiveerde en gedocumenteerde verweer van ASR - al met al onvoldoende gesteld en eens te minder afdoende onderbouwd aangetoond dat ASR de afgesproken automatische incassoprocedure niet of niet deugdelijk zou hebben gevolgd.

Op grond hiervan wordt de primaire stelling van [appellanten] verworpen.

5.7

In het kader van hun subsidiaire stelling is van belang wat zich tussen partijen heeft afgespeeld in de periode van 24 tot 29 augustus 2012.

Anders dan [appellanten] aanvoeren, volgt niet uit de nota d.d. 27 augustus 2012 met een totaal verschuldigde bedrag van € 582,56 dat ASR aan [appellant1] daarbij een nieuwe respijttermijn heeft willen geven. De nota vormt niet meer dan een optelling van totaal verschuldigde bedragen en bevat geen concreet aangeduide vervaldata of -datum, ook niet op de aangehechte acceptgiro, terwijl de belangrijke attentie onderaan de nota verwijst naar de polisvoorwaarden (waarbij kennelijk op artikel 11 werd gedoeld), inhoudend dat de premie binnen 30 dagen na de vervaldatum betaald moest zijn en dat anders geen recht aan de verzekering kon worden ontleend. De attentie vermeldt niet dat de nota pas binnen 30 dagen na haar datering behoefde te worden betaald maar herinnert eraan dat er geen dekking zou zijn indien de nota niet zou worden betaald binnen 30 dagen na de premievervaldag, hetgeen iets anders is dan de notadatum. Het verzoek om het verschuldigde bedrag (per de vervaldatum) te voldoen wees evenmin in een andere richting omdat het betalingsverzoek vanwege de haakjes rondom de passage “per de vervaldatum” de mogelijkheid openliet dat deze reeds was verstreken. Het was, ook gelet op hetgeen hiervoor in rov. 5.2 is overwogen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, geenszins vereist dat ASR [appellant1] in die nota bovenop de attentie nog eens afzonderlijk meedeelde dat [appellant1] op dat moment geen dekking had. Uit de nota blijkt verder ook niet van uitstel van betaling. Overigens is gesteld noch gebleken dat [appellant1] op 24 augustus 2012 daarom via haar tussenpersoon zou hebben verzocht. Volgens [appellanten] moeten de verklaringen van ( [persoon 1] ) de tussenpersoon (producties 6 bij inleidende dagvaarding en 14 bij memorie van grieven) aldus worden begrepen dat de premie niet direct moest worden overgemaakt maar direct zou worden overgemaakt na ontvangst van de acceptgiro. Uit die beide producties volgt echter hooguit dat dit tussen [appellant1] en haar tussenpersoon is afgesproken maar niet dat dit is afgesproken met ASR en daar gaat het om. [appellanten] hebben ook niet gesteld dat zodanige afspraak zou zijn gemaakt tussen haar tussenpersoon en ASR, maar zich beperkt tot de stelling dat de betaling aan ASR is toegezegd en dat die toezegging blijkens de toezending van de acceptgiro en de verwerking in het systeem van ASR door haar is geaccepteerd. Het bewijsaanbod ter zake moet dan ook worden gepasseerd. Hiervoor is reeds overwogen dat uit de toezending van de acceptgiro niet blijkt van acceptatie van onmiddellijke hervatting van de dekking. Een aanvaarding door ASR blijkt evenmin uit het incasso overzicht (ofwel de historie financiële gegevens; productie 10 bij memorie van grieven) waarin ASR de vervaldatum heeft gesteld op 29 augustus 2012. Dit was immers blijkens de onweersproken code 6B9 de datum waarop de overschrijving door [appellant1] alsnog is bijgeboekt op de rekening van ASR.

Het voorgaande brengt mee dat [appellant1] , ondernemer, aan dit alles ook in redelijkheid niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat ASR haar door toezending van de nota op 27 augustus 2012, hetzij tot en met 31 augustus 2012 hetzij voor 30 dagen, uitstel van betaling, en daarmee onmiddellijke hervatting van de verzekeringsdekking, wilde verlenen. In wezen was de nota met acceptgiro en betalingskenmerk niet meer dan een betalingsfacilitering en dat moest [appellant1] ook in redelijkheid begrijpen. In dit kader is niet meer van belang of ( [persoon 1] ) de tussenpersoon om deze acceptgiro zou hebben gevraagd, zodat het bewijsaanbod van [appellant1] c.s. ook op dit punt wordt gepasseerd.

Ten slotte kan ook hier in het midden blijven of [appellant1] nu op 28 ’s avonds dan wel op 29 augustus 2012 en in het laatste geval vóór dan wel na de brand heeft betaald. Ook indien [appellant1] de betalingsopdracht op 28 augustus 2012 heeft verstrekt dan blijft staan dat ASR de premie pas om 29 augustus 2012 heeft ontvangen, zodat de dekking pas weer één dag daarna zou (kunnen) ingaan. [appellanten] voeren nog aan dat [appellant1] niet meer vóór de brand kon betalen omdat ASR de acceptgiro pas op 27 augustus 2012 heeft verzonden, waarop [appellant1] deze eerst in de namiddag van 28 augustus 2012 heeft ontvangen en een betaling bij een andere bank pas een dag erna, dus op 29 augustus 2012 binnen kon komen. Naar het oordeel van het hof had [appellant1] daarvoor de acceptgiro echter niet nodig aangezien zij het bankrekeningnummer van ASR al lang van vorige betalingen kende en zij in het licht van het nieuwe verzekeringsoverzicht met bijbehorende brief d.d. 18 juni 2012 zo al niet wist dan toch in ieder geval redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat zij per 1 juli 2012 nog € 342,55 moest betalen, te verminderen met het op 3 juli 2012 afgeschreven bedrag van € 65,51, en per 1 augustus 2012 nog eens € 305,57.

De subsidiaire stelling gaat daarom niet op.

5.8

Hun meer subsidiaire stelling hebben [appellanten] aldus ingevuld dat een beroep op artikel 11 van de polisvoorwaarden gezien de falende werking van het automatische incassosysteem van ASR tegenover [appellant1] naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, nu ASR zelf in de zorgvuldige uitvoering van de verzekeringsovereenkomst is tekortgeschoten en daardoor omstandigheden heeft gecreëerd die het niet tijdig betalen van de premie (mede) in de hand hebben gewerkt, althans hebben bevorderd. Waar [appellant1] zelf in haar administratie de falende incasso heeft opgemerkt, is het meer dan onredelijk om geen dekking te verlenen daar er geen sprake was van betalingsonwil of -onmacht, maar het falen van een automatische incasso, waarvan ASR [appellant1] niet op de hoogte heeft gebracht. [appellant1] heeft geen herinneringsbrief ontvangen over de maanden juli of augustus 2012 en ASR had haar daarvan op de hoogte kunnen brengen, waarop [appellant1] onmiddellijk zou hebben betaald. ASR had [appellant1] facturen voor de maandelijkse premie moeten verzenden, zodat over de omvang daarvan geen onzekerheid kon bestaan, met daarop een incassodatum of -termijn. ASR had de acceptgiro meteen op 24 augustus 2012 en bij voorkeur elektronisch moeten verzenden en heeft daardoor de belangen van [appellant1] grovelijk veronachtzaamd. Verder heeft zij niet meegedeeld dat er geen dekking was en op geen enkel moment de indruk gewekt dat [appellant1] niet verzekerd was. [appellant1] heeft de betaling direct na de ontvangst van de acceptgiro op 28 augustus 2012 laat in de avond overgeboekt, waarna de betaling op 29 augustus 2012 is bijgeschreven op de rekening van ASR bij een andere bank, zodat [appellant1] heeft betaald vóór de brand. Nu er sprake was van achterstand in slechts één maandtermijn, een relatief beperkte overschrijding van de betalingstermijn van een betrekkelijk lage vervolgpremie in de vakantieperiode heeft dit voor [appellant1] geleid tot disproportionele gevolgen, mede gelet op het feit dat de betaling al vóór de schadeveroorzakende gebeurtenis was verricht.

5.9

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij de toepassing hiervan moet de rechter de nodige terughoudendheid betrachten. Het gaat hier om een bedrijfsverzekering, waarbij in artikel 11 van de polisvoorwaarden voor [appellant1] , een ondernemer, duidelijk omschrijft wanneer deze de premie moet betalen en dat dekking vervalt indien de premie niet binnen 30 dagen na de premievervaldag is betaald. [appellant1] heeft zich op 24 augustus 2012 gerealiseerd en via haar tussenpersoon (die haar zo nodig had kunnen wijzen op de gevolgen hiervan voor de dekking) bevestigd gekregen dat zij door onvoldoende zorg voor een toereikend saldo inmiddels meer dan een maand aan premiebetaling achterliep. Hoewel [appellant1] toen direct tot betaling had kunnen overgaan, heeft zij daarmee, zonder dat was gebleken van een dekkingstoezegging van ASR, gewacht, waarop het risico van brand zich heeft verwezenlijkt. Alle in verband hiermee aangevoerde argumenten zijn reeds eerder verworpen, terwijl ASR niet, alsof artikel 7:934 BW van toepassing was, was gehouden om [appellant1] te attenderen op haar premieachterstand en de gevolgen daarvan. Natuurlijk treft de weigering van de verzekeringsdekking [appellant1] zwaar in haar schade van mogelijk omstreeks € 100.000, maar daar staat tegenover dat het alleen [appellant1] is geweest die tijdige incasso van haar premies onmogelijk heeft gemaakt en bij ontdekking daarvan niet alsnog onmiddellijk heeft betaald. Op grond van al het voorgaande is een beroep van ASR op artikel 11 van de polisvoorwaarden in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar Dit wordt niet anders indien vast zou staan dat [appellant1] de betalingsopdracht aan haar bank zou hebben verstrekt vóór de brand. Niet de opdracht tot betaling maar de creditering van de rekening van ASR met die betaling is, ook in het kader van een beroep op artikel 6:248, lid 2 BW, de relevante omstandigheid.

De meer subsidiaire stelling treft geen doel.

5.1

[appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan. Over de toelaatbaarheid van de door [appellant1] bij de pleidooien overgelegde producties 18 en 19, die in het licht van het voorgaande relevantie missen, behoeft niet meer te worden beslist.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen, zodat het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zullen [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ASR zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 704

subtotaal verschotten € 704

- salaris advocaat
€ 5.264(2 punten x appeltarief V)

totaal € 5.968.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 21 mei 2014;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR vastgesteld op € 704 voor verschotten en op € 5.264 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. van der Pol en S.M. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017.