Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
nummer 16/00407
uitspraakdatum: 22 november 2016
nummer /
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V.gevestigd te
[Z](hierna: belanghebbende)
[Z](hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van rechtbank Breda van 20 augustus 2007, nummer AWB 06/1318, in het geding tussen belanghebbende en
de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Eindhoven(hierna: de Inspecteur)
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Eindhoven(hierna: de Inspecteur)
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 augustus 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna ook: btw) opgelegd van € 1.986.207.
1.2.
Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.3.
Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.4.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, welk hof de uitspraak van de Rechtbank heeft bevestigd.
1.5.
Op het beroep in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad bij arrest van 8 maart 2013, nummer 11/01551, het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) verzocht om een prejudiciële beslissing te geven over de in het arrest geformuleerde vraag.
1.6.
Het HvJ heeft bij arrest van 18 december 2014, Schoenimport “Italmoda” Mariano Previti v.o.f. e.a., gevoegde zaken C-131/13, C-163/13 en C-164/13, de vraag niet-ontvankelijk verklaard.
1.7.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 18 maart 2016, nummer 11/01551bis, de uitspraak van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch vernietigd en de zaak verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest (hierna: het verwijzingsarrest).
1.8.
Zowel de Inspecteur als belanghebbende hebben een conclusie na verwijzing ingediend. Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken welke nadien in de verwijzingsprocedure door partijen zijn overgelegd.
1.9.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2016 te Arnhem. Namens belanghebbende zijn daar verschenen [A] , directeur van belanghebbende, en mr. [B] , gemachtigde van belanghebbende, alsmede namens de Inspecteur mr. [C] en mr. [D] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende drijft een groothandel in computers, computeronderdelen, netwerken, telecom- en communicatieapparatuur en software. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).
2.2.
De aangiften omzetbelasting van belanghebbende over de maanden augustus tot en met december 2001 resulteerden steeds in een terug te betalen bedrag. De Inspecteur heeft bij beschikkingen de teruggaven verleend. Het totale bedrag aan teruggaven beliep € 3.327.977. Belanghebbende heeft in de maanden augustus tot en met december 2001 onder meer mobiele telefoons geleverd aan een zestal buiten Nederland gevestigde ondernemers: [E] (hierna: [E] ), [F] (hierna: [F] ), [G] (hierna: de [G] ), [H] GmbH (hierna: [H] ) en [I] (hierna: [I] ), alle gevestigd in Duitsland, en aan [J] (hierna: [J] ) gevestigd in Luxemburg. Ter zake van deze leveringen heeft belanghebbende omzetbelasting aangegeven naar het tarief van nihil. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het nihiltarief ten onrechte is toegepast en heeft op die grond de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd waarbij omzetbelasting is nageheven naar een tarief van 19/119e van de omzet.
2.3.
Aanleiding voor het opleggen van de naheffingsaanslag was een tegen belanghebbendes directeur ( [A] , hierna: [A] ) en anderen ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Burgmans is bij vonnis van de rechtbank Arnhem veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden en een geldboete van € 100.000. Het bewezenverklaarde luidt als volgt:
“Medeplegen van valsheid in geschrift gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd”
en
“Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.”
Nadat [A] in hoger beroep eveneens is veroordeeld, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie verworpen.
2.4.
De zes onder 2.2. vermelde afnemers waren alle gelieerd aan ( [voornaam1] ) [achternaam1] . [achternaam1] was tevens vennoot in de [G] , woonde te [K] en was directeur/aandeelhouder van [L] N.V. Ook [achternaam1] is strafrechtelijk vervolgd. Hij is bij vonnis van 22 juli 2004 veroordeeld door de rechtbank Arnhem. In hoger beroep is hij veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaar en 6 maanden en een boete van € 1 miljoen. Het gerechtshof achtte bewezen verklaard:
“Medeplegen van valsheid in geschrift gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd”
en
“Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.”
2.5.
Alle litigieuze transacties betreffen leveringen van mobiele telefoons op bestelling van [achternaam1] aan de onder 2.2. vermelde ondernemers. Tot de gedingstukken behoort het proces-verbaal van de FIOD-ECD met nummer 25.488/25.909/23.279 van 4 mei 2004, waarin in paragraaf 4.4., getiteld “Duurzame samenwerking”, onder andere het volgende opgenomen:
“Uit de afgeluisterde telefoongesprekken blijkt dat [achternaam1] in de periode 29-11-2002 t/m 20-12-2002 regelmatig contact heeft met [A] , [M] en [N] inzake de leveringen en factureringen door [O] aan [X] .
Op 29-11-2002 heeft [achternaam1] tegen [M] aan dat hij slechts 100 stuks 8310 kwijt kan en deze 100 stuks moet [M] meegeven aan de koerier van [achternaam1] . Op 02-12-2002 blijkt dat [N] aan [P] 100 stuks Nokia 8310 heeft meegegeven en dat de chauffeur van [X] ook 100 stuks Nokia 8310 in zijn auto heeft.
Uit de administraties van [O] , [X] en [Q] blijkt het volgende:
- op 26-11-2002 factureert [O] 853 stuks Nokia 8310 aan [X] voor € 213.250,00 excl. BTW;
- op 02-12-2002 factureert [X] deze 853 stuks Nokia 8310 aan [Q] voor een bedrag € 191.925,00. Hierdoor lijdt [X] een verlies van € 21.325,00;
- op 04-12-2002 factureert [Q] deze 853 Nokia 8310 aan [R] voor een bedrag van € 192.778,00; -
Uit bovenstaande blijkt dat [X] in de persoon van [M] weet dat mobiele telefoons die nog gefactureerd en geleverd dienen te worden aan [Q] door [achternaam1] al zijn verkocht en dat deze mobiele telefoons (gedeeltelijk) niet in Duitsland bij [Q] worden afgeleverd.
Verder is hier sprake van [P] . Door zowel personeelsleden van [O] als door [S] als door getuigen is verklaard dat [T] [P] genoemd wordt.
Ook [U] noemt [T] in een telefoongesprek [P] .
[T] en [achternaam1] ontkennen dat [T] [P] genoemd wordt.”
“Uit de afgeluisterde telefoongesprekken op 02-12-2002 wordt aan [achternaam1] door [M] gevraagd of de factuur van de vandaag geleverde 620 stuks 7210 nog op vrijdag (29-11-2002) gezet kan worden dan kan de factuur nog mee voor de BTW van november. [achternaam1] vindt dat geen probleem.
Uit de administratie van [O] en [X] blijkt dat de factuur voor de levering van de 620 stuks Nokia 7210 gedateerd is 29-11-2002.
Het vermoeden bestaat dat deze factuur geantidateerd is zodat [X] de op de factuur in rekening gebrachte BTW van € 44.715,00 een maand eerder, namelijk via de aangifte voor de omzetbelasting over de maand november 2002, terug heeft kunnen vragen aan de belastingdienst.”
“Doordat [O] geen voorraadadministratie bijhoudt en [X] wel, komt [A] op 16-12-2002 bij de eindejaarscontrole tot de ontdekking dat [X] 450 stuks Nokia 8310 meer heeft gekregen dan [X] gefactureerd heeft gekregen.
Zowel [A] als [achternaam1] zullen de administratie van [X] respectievelijk [O] nakijken of die 450 stuks 8310 bij [O] vandaan komen. Uiteindelijk vindt [achternaam1] in de administratie van [O] de factuur en het blijkt dat [O] de 450 stuks op 25-11-2002 heeft geleverd. [N] zegt dat de factuur niet in november gedateerd mag zijn omdat november al klaar is, maar in december.
Uit de administratie van [O] en [X] blijkt dat de factuur voor de levering van de 450 stuks Nokia 8310 gedateerd is 20-12-2002.
Uit de administratie van [O] en [V] blijkt dat [V] de 450 stuks Nokia 8310 aan [O] gefactureerd heeft op 19-12-2002.
Naar aanleiding van het vorenstaande wordt het vermoeden bevestigd dat de door [V] aan [O] opgemaakte facturen valselijk zijn opgemaakt en bestaat het vermoeden dat die vermoedelijk valselijk opgemaakte facturen alsmede de vermoedelijk valselijk opgemaakte facturen [V] opgemaakt aan de hand van de verkopen [X] .”
In de tapverslagen zijn onder meer de volgende fragmenten van telefoongesprekken opgenomen:
“woensdag 15 augustus 2001, 09.43 uur
[voornaam1] [Hof: [achternaam1] ] weet nog niet hoe laat hij de toestellen komt ophalen ... [voornaam1] vraagt waar [voornaam2] , medewerker van belanghebbende] zit. In de buurt van Eindhoven. Als ze samen zijn dan kunnen ze er uitkomen. [voornaam2] vraagt of [voornaam1] gelijk het stempel wil meenemen zodat de verklaring afgestempeld kan worden. [voornaam1] zegt dat hij dan eerst langs Duitsland moet rijden. [voornaam2] zegt dat het stempel nodig is want anders krijgt [voornaam2] problemen met de Belastingdienst. [voornaam1] begrijpt het en gaat eerst naar Duitsland om het stempel op te halen.
maandag 3 september 2001, 11.03 uur
De goederen worden voor 5 uur bezorgd bij [voornaam1] op kantoor.
maandag 3 september 2001, 17.58 uur
[voornaam1] zegt dat [voornaam2] een fout gemaakt heeft want [voornaam2] heeft de koerier naar Duitsland gestuurd. [voornaam1] heeft tegen de koeriers gezegd dat het stempel bij hem is. Nu moet de bus van [voornaam1] naar Duitsland en wordt het zelfde werk twee keer gedaan. [voornaam2] biedt zijn verontschuldigingen aan en [voornaam1] zegt dat [voornaam2] de volgende keer duidelijk moet zeggen dat ze naar het kantoor van [voornaam1] moeten rijden. [voornaam2] zegt dat er sprake is van miscommunicatie.
maandag 10 september 2001, 12.10 uur
[voornaam1] zegt dat alles op één factuur kan. [voornaam2] zegt dat er dan ook geen probleem is met de stempel en dat hij de koerier via Duitsland naar [voornaam1] laat komen. [voornaam2] vraagt of de koerier dan bij [voornaam1] moet afleveren. [voornaam1] zegt ja, want anders moet ik weer een bus naar Duitsland sturen. [voornaam2] zegt dat hij de koerier eerst naar Duitsland laat rijden voor de stempel en vraagt aan [voornaam1] of dat goed is. [voornaam1] zegt dat de stempel bij hem op kantoor is. [voornaam2] zegt dat dat ook goed is.
woensdag 3 oktober 2001, 12.02 uur
[voornaam2] komt naar [voornaam1] thuis. [voornaam2] heeft net de factuur doorgefaxt naar kantoor. [voornaam1] zegt dat hij op kantoor zit en kan kijken en dat dan de man komt met de originele factuur en kan hij stempelen.
(…)
donderdag 6 december 2001, 11.45 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [voornaam2] Jaspers van [X] . [voornaam2] zegt dat de koerier niet kan. Als [voornaam1] komt betalen dan kan hij ze zelf meenemen. Dat is goed zegt [voornaam1] . Op [W] vraagt [voornaam2] . Ja zegt [voornaam1] .
donderdag 6 december 2001, 15.50 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [A] ]van [X] . [voornaam1] zegt eraan te komen nog 5 a 6 km. [A] vraagt of [voornaam1] weet waar ze zijn. Ja zegt [voornaam1] .
vrijdag 7 december 2001, 18.59 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [voornaam2] van [X] . [voornaam2] zegt even te hebben bedenken om de helft naar [Y] te sturen van de telefoons en de helft naar [AA] . Oke zegt [voornaam1] , dat is geen probleem. Als jij het wilt kan ik dat regelen. [voornaam2] zegt rond 10 uur kwart over tien bij jou[w] in [BB] te zijn om het geld te halen. [voornaam2] zegt de ene op [CC] en de andere op [W] . Ja zegt [voornaam1] .
zaterdag 8 december 2001, 9.34 uur
[voornaam1] [achternaam1] belt met [voornaam2] van [X] . [voornaam1] vraagt hoe laat de koerier er is. [voornaam2] zegt dat beiden zijn ve[r]trokken en er over drie kwartier zijn in [Y] en [AA] . [voornaam2] komt naar [voornaam1] toe.”
Het telefoongesprek op 6 november 2001 tussen [DD] , medewerker van [L] N.V., en [M] , medewerker van belanghebbende, is als volgt letterlijk uitgewerkt:
“L: [voornaam2] , je spreekt met [DD]
H: goeiendag
L: He, ik heb de koerier hier
H: Ja
L: die is in [Y] geweest, die heeft daar een stempeltje en alles gekregen
H: Ja
L: nou heeft ie zijn toestellen hier bij zich, ik heb het geld hier liggen, maar nou moet ie toch weer terug naar [Y] ?
H: ja, dat was zo afgesproken dat ie ze in [Y] zou leveren
L: Ja, maar nu is ie dus hier, met de toestellen, is het niet een beetje stom om hem nog een keer naar [Y] te sturen en dan nog een keer naar [K] ?
H: Ja, maar luister is
L: hij is al in [Y] geweest
H: ik heb daar gisteren met [voornaam1] overgehad, wij moeten ze in het buitenland, naar het buitenland brengen, daar zitten wij met ons BTW natuurlijk
L: dat snap ik allemaal, maar in principe
H: in principe, in principe vind ik een heel vies woord eigenlijk
L: maar die chauffeur is al in [Y] geweest nu?
H: Ja, dat maakt mij niet uit, maar die goederen moeten wij in het buitenland leveren, daar gaat het om
L: okee, dus hij moet gewoon terug naar [Y] ?, om daar de toestellen te brengen?
H: Ja
L: nu?
H: ik weet niet waarom ie daar niet kon lossen zoals we afgesproken hadden
L: ik ook niet, daarom, want het was inderdaad de afspraak
H: ja
L: dus dat weet ik ook niet hoe dat zit, uh nou ja dan uh moet ie daar maar weer naar toe rijden en daar de toestellen gaan brengen en hier terug komen dan kan ik met hem afrekenen, het is niet anders
H: nee, is [voornaam1] niet te bereiken of uh
L: nee, hij zit op dit moment bij de boekhouder dus vandaar
H: dan weet ik het ook effe niet
L: nee
H: maar zo was het afgesproken, ik heb het gisteren met [voornaam1] zo afgesproken dus, dus uh snap ik ook niet waarom ie daar niet kon lossen eigenlijk
L: nee, dat snap ik dus ook niet, ik weet ook niet wat de reden is en [voornaam1] ging er ook vanuit want die zei hier heb je geld en de koerier komt het straks halen, dus in principe was het allemaal geregeld, dus ik snap ook niet wat er dan gebeurd is
H: ja, goed dan, geef die koerier het geld maar mee dan zal ie daar die toestellen gaan lossen dan weet ik ook waarschijnlijk niet wat uh, moet ik toch een keer met [voornaam1] over hebben hoe we dat precies allemaal op gaan lossen
L: ja, oke, goed, nou ik stuur hem die kant op en dan komt het goed
H: Ja?
L: okee, bedankt
H: okee, doeg”
Bij de FIOD-ECD zijn onder meer de volgende verklaringen afgelegd:
[F] heeft onder andere het volgende verklaard:
“Over de gsm-transacties kan ik slechts weinig zeggen. De transacties worden door een kantoor in Nederland uitbesteed. Het is het kantoor van de heer [achternaam1] in [K] .
Het precieze adres ken ik niet. Ik ken alleen de weg daar naar toe. Het telefoonnummer is [00000] .
De heer [achternaam1] verstrekt in Nederland een opdracht aan een expeditiebedrijf dat de gsm’s naar [Y] brengt. Hier worden ze opgeslagen. De heer [achternaam1] belt mij op, als er weer een koerier komt om ze op te halen.
Waar de gsm’s naar toe worden gebracht, ?? weet ?? ik alleen, als [achternaam1] mij dat van te voren heeft gezegd.
Telefoongesprekken met klanten en leveranciers voer ik slechts zelden, alleen als [achternaam1] het mij zegt. Ik heb [achternaam1] leren kennen tegen 1999/2000 door mijn winkel. Aanvankelijk heeft hij mij wodka en droge vis verkocht. Later stelde hij voor of ik voor hem wilde werken.
Aangezien wij ( [achternaam1] en ik) eerst nog geen BTW-identificatienummer hadden, hebben wij eerst het nummer van de winkel ( [E] ) gebruikt.”
[DD] heeft onder andere het volgende verklaard:
Het was zo dat als Nederlandse bedrijven wilde[n] leveren aan [voornaam1] dat er dan aan de bedrijven van [voornaam1] in [Y] , Duitsland, gefactureerd moest worden. Dit moest zo van [voornaam1] . Ik heb inmiddels begrepen dat [voornaam1] dit zo wou omdat [voornaam1] geen BTW in Nederland wilde betalen.
Vervolgens factureerde[n] de bedrijven van [voornaam1] in [Y] , Duitsland, aan [L] N.V. in [K] , Nederland.”
[EE] heeft onder andere het volgende verklaard:
“Voorts heb ik ook weleens CMR’s moeten stempelen met het stempel van [F] .
[voornaam1] vertelde mij dat dat moest. (…)
Ik heb ook een stempel van [voornaam1] [achternaam1] gehad waar de naam van [F] op stond. Ik moest dan van [voornaam1] [achternaam1] , naar ik dacht de CMR’s, afstempelen met de stempel van [F] . Wanneer [voornaam1] niet op kantoor was dan moest ik met de stempel van [F] de papieren afstempelen. Wij, [DD] en [FF] en ikzelf waren zo geïnstrueerd door [voornaam1] [achternaam1] .
Ik heb mijn handtekening gezet op een aantal CMR’s die geadresseerd waren aan [F] te [Y] . Ik bedoel dat de goederen werden afgeleverd bij ons bij [L] N. V. Ik heb deze handtekeningen gezet in opdracht van [voornaam1] [achternaam1] . [voornaam1] overhandigde mij een CMR en hij vroeg aan mij om een handtekening te zetten.
Het was een uitzondering als ik het deed want normaal gesproken stempelden en ondertekenden [voornaam1] [achternaam1] en [F] deze CMR’s zelf. Ik zag in deze procedure overigens geen kwaad aangezien het samenwerkingsverband zo tussen [voornaam1] [achternaam1] en [F] zo nauw was.
[GG] heeft onder andere het volgende verklaard:
De door u genoemde namen [O] B.V. en [L] N. V. ken ik niet. Als u met de naam [achternaam1] bedoelt een Rus in [K] , op een industrieterrein, dan ken ik die als Rus. Ik heb daar weleens vracht bezorgd en later werd gezegd dat er perse in [Y] in Duitsland moest afleveren, volgens mij vanwege de BTW. Als je in Duitsland leverde had je niets te maken met BTW. Ik denk dat [voornaam2] dat gezegd heeft. Ik denk dat ik wel in [K] heb afgeleverd maar officieel mag dat niet, dat heb ik begrepen uit de woorden van [voornaam2] . In het begin was het hectisch kan ik mij herinneren. De telefoons waren al doorverkocht voordat ik ze geleverd had. Zo heb ik dat begrepen uit de omstandigheden. (…)
Ik zie dat het door u getoonde stuk een factuur van mij is gericht aan [X] .
De goederen die ik behoorde bij deze factuur vervoerd heb, zijn vrijwel zeker mobiele telefoons geweest. Volgens deze factuur heb ik de goederen afgeleverd bij de firma [W] , maar de naam [W] zegt mij niets. Als ik de goederen ophaalde bij [X] kreeg een factuur mee met een volgnummer, dat was hun factuur aan de afnemer. Zodoende wist ik waar ik de goederen moest afleveren en vermeldde dat adres ook op mijn factuur aan [X] . In het begin kreeg ik geen CMR’s mee van [X] . Ik kreeg wel een afnemersverklaring mee. In [Y] leverde ik af bij een woonhuis, in dat huis was een soort opslagruimte. De mobiele telefoons zaten altijd los verpakt, soms tien in een doos. Zodoende kon ik dat zelf uitladen en daar was altijd iemand bij die hielp, dat zal wel dhr. [F] geweest zijn, omdat die naam bij het adres stond wat ik van [X] kreeg.
Die persoon tekende meestal wel voor ontvangst op de afnemersverklaring. Later kreeg ik van [X] wel CMR’s mee voor de aflevering. (…)
Volgens mij is alles gegaan zoals op de getoonde papieren is gebeurd. Wat er achter de schermen gebeurde, weet ik niet. Ik herinner me deze levering niet, ik herinner me wel dat de stempel van [W] in [Y] er weleens niet was. Dat vond ik raar, maar dat is een zaak van [X] . Ik weet dat de stempel er ook wel eens later opgezet is, maar ik zou u niet kunnen zeggen hoe ik dat weet. (…)
Het is inderdaad voorgekomen dat ik naar [Y] ben gereden, daar niet heb kunnen lossen en daarna, na telefonisch overleg met [voornaam2] van [X] , naar [K] ben gereden daar aangekomen, weer door [voornaam2] ben doorgestuurd naar [Y] . Het is ook wel voorgekomen, ooit, dat ik mobiele telefoons voor [Y] van [voornaam2] moest afleveren in [K] , in opdracht van [voornaam2] van [X] . [voornaam2] zei mij dan dat ik maar facturen moest maken voor levering in [Y] . Ik kreeg van [X] , dat wil zeggen [voornaam2] , de factuur met afleveradres in [Y] , Duitsland, en moest op mijn facturen voor de aflevering ook [Y] vermelden. In werkelijkheid zijn de mobiele telefoons door mij in [K] afgeleverd.
Dat is de verantwoording van [voornaam2] . Ik weet niet wanneer dit gebeurd is, dat zal in het begin geweest zijn dat ik voor [X] ben gaan werken. Later moest er van [voornaam2] wel daadwerkelijk in [Y] worden afgeleverd anders kreeg [X] problemen. Ik kan mij niet herinneren of ik dan facturen aan [X] maakte met kilometers alsof ik in [Y] was geweest. Maar de afstand verschilt niet zo veel, volgens mij is [Z] naar [K] ongeveer 20 kilometer verder dan [Z] naar [Y] . Dus het maakte mij niet zo veel uit waar ik de goederen afleverde en als [voornaam2] zegt daar afleveren dan doe ik dat.
[voornaam2] heeft mij een keer gezegd dat als ik in Duitsland afleverde, dit beter uit kwam voor zijn BTW.” (…)
(Tonen gehoorde een aantal stukken die betrekking hebben op de levering van 499 stuks Nokia 3370 door [X] .B.V aan Firma [G] te [Y] , te weten:
> D504, factuur 200 7/623van 6-11-2001 van [X] BV aan Firma [G] te [Y] ;
> D504a, verklaring afnemer d.d. 6-11-2001, van [X] BV, dat de goederen van factuur 2001/623 geleverd zijn aan [G] te [Y] om 12.15 uur;
> D504b, factuur F07 7106-1, d.d. 6-11-2001, van [II] aan [X] .B.V, betreffende het vervoer van [Z] naar [Y] ;
> D504c, factuur F01 77 06-3, d.d., van [II] aan [X] .B.V., betreffende het in- en uitladen van de goederen;
Wat heeft u hierover te verklaren?)
“Deze aflevering heb ik inderdaad gedaan op 6 september [lees november]. Op D 504 heb ik aan de onderkant geschreven dat de aflevering heeft plaats gevonden op 6-11-2001, met mijn handtekening. ik herken deze. De verklaring afnemer, D 504a, heb ik met de factuur D 504 meegekregen van [voornaam2] van [X] . Op D 504 A heb ik weer het kenteken geschreven, met SEAT INCA, en het tijdstip van aflevering. Alles met deze stukken genummer[d] D 504 met letters is hetzelfde als hiervoor bij de stukken genummerd D 182, met letters. Ik wijs u op de stempel op D 504 van [G] . Het viel mij op dat zij elk kwartaal een andere stempel hadden. Op mijn factuur D 504b heb ik als gebruikelijk 268 kilometers in rekening gebracht aan [X] . Op mijn factuur D 504c heb ik 3 uur in rekening gebracht. Dit is in overleg met [voornaam2] gebeurd. Zoals in het tweede voorgelezen telefoongesprek is gezegd, had ik een rit gemaakt van [Z] naar [Y] , door naar [K] en weer terug naar [Y] en terug naar [Z] om de envelop met het contante geld dat ik ontvangen had aan [X] te geven. Deze kilometers kon ik niet in rekening brengen op de vervoersfactuur. Daarom vond [voornaam2] het goed dat ik in plaats van de extra gereden kilometers deze 3 uren in rekening mocht brengen bij [X] .
[M] heeft onder andere het volgende verklaard:
Kunt u iets vertellen over het bedrijf [X] B. V. (hierna [X] )?
“Het bedrijf handelt in mobiele telefoons, inkoop/verkoop van mobiele telefoons. Dit is wat wij doen. Ik, de heer [A] en [N] .”
“De taken tussen ons waren als volgt verdeeld. Het werk werd dagelijks verdeeld. De heer [A] gaf daar leiding aan. De uiteindelijke beslissing voor welke prijs er werd gekocht dan wel werd verkocht, werd genomen door de heer [A] . De heer [A] was op de hoogte van de lopende zaken van wat afspeelde binnen ons bedrijf. Wij, de heer [N] en ik, waren voornamelijk betrokken bij de verkoop en inkoop van de mobiele telefoons en de afhandeling daarvan. Daarbij moet je denken aan facturatie, het afleveren van de telefoons, het regelen van de betalingen etc. Met afleveren bedoel ik met name het laten afleveren door een vervoerder. Sporadisch gebeurde het dat ik samen met de heer [N] gsm’s afleverde. Dit gebeurde meestal met auto of bus, afhankelijk van de hoeveelheid. Deze sporadische afleveringen werden voornamelijk bij cliënten in het buitenland gedaan. Ik kan me niet meer herinneren bij welke cliënten dit was.”
(…)
(Kunt u ons aangeven hoe de inkoop/verkoop van GSM’s door [X] in zijn werk gaat?)
“In het begin heb ik mij niet met zozeer met inkoop bezig gehouden, maar met name met de verkoop.”
“Een aantal bedrijven waar wij inkochten waren [JJ] , contactpersoon was [voornaam3] , [RR] , [O] met als contactpersoon [voornaam1] [achternaam1] . [voornaam3] was een grote man met blond lang haar, een stevig persoon, blanke huidskleur.
[voornaam1] [achternaam1] was een klein mannetje, met baard, stevig postuur en denk van Russische afkomst. Aan [achternaam1] hebben wij ook verkocht. Wij verkochten aan [achternaam1] en dan werd er geleverd aan een Duits bedrijf genaamd [G] in Duitsland. Verder denk ik dat [achternaam1] betrokken is bij [H] , [I] . Volgens mij waren er nog meer.
De verkoop ging dan als volgt in het werk. [achternaam1] belde dat hij bepaalde gsm’s wilde. Wij leverden dan deze gsm’s en daarbij gaf [achternaam1] aan, aan welk bedrijf geleverd moest worden en hij verzorgde dan ook de bedrijfsgegevens van het bedrijf waaraan gefactureerd moest worden en geleverd. [achternaam1] zorgde dan ook dat de bedrijfsgegevens van dat bedrijf bij [X] terecht kwamen; wie deze gegevens naar ons stuurde of faxte, weet ik niet. Ook gebeurde het dat wij hem belden om gsm’s aan te bieden en als hij deze wilde kopen gaf hij door aan welk bedrijf deze gefactureerd, geleverd moesten worden. Hij zorgde dan wederom voor de bedrijfsgegevens.
Voor de afgeleverde goederen werd contant of per bank betaald. Als er contant werd betaald, dan bracht [achternaam1] dit geld, het betrof Nederlandse valuta, naar ons kantoor in [Z] . Het geld werd of door [A] ) in ontvangst genomen of door ons, [N] en ik. Soms gingen we het geld ook wel eens halen bij [voornaam1] in [K] of in [BB] . Zowel voor de bedrijven [I] en [H] trad [achternaam1] als vertegenwoordiger op. Ik kan niet herinneren of ik ooit iemand anders heb gezien van deze bedrijven. Overigens heb ik wel kopieën van paspoorten van [H] of [I] en mogelijk ook van de eigenaren van de andere bedrijven die [achternaam1] vertegenwoordigde in onze dossiers gezien. Om deze paspoorten en andere informatie vroegen wij aan [achternaam1] en die kregen wij dan per fax, voor de eerste transactie. Dus door bemiddeling van [achternaam1] verkregen wij een kopie van het paspoort van de eigenaar, een formulier van de Duitse belastingdienst dat het BTW nummer in orde is, en overige, zoals kopie KVK, bedrijfsgegevens en dergelijke. [achternaam1] kreeg bij mijn weten overigens geen provisie van [X] voor het aanbrengen van deze cliënten. (…)
Ik zie dat ik volgens deze fax op 15 augustus 2001 een afspraak had in [K] . Ik durf niet te zeggen of ik ooit op die afspraak ben geweest. Van [L] heb ik wel eens gehoord. Naar mijn weten hebben wij nooit zaken gedaan met dit bedrijf. Verder kan ik u zeggen dat ik denk dat wij wel met [E] zaken hebben gedaan. Ik kan me herinneren dat ik wel meerdere keren met de heer [N] heb gesproken. Hij woonde in [Y] . Hij woonde in een huis met een bedrijfsruimte. Ik heb hem daar ook een keer gezien. Ik was daar toen om gsm’s af te leveren. De heer [N] en de heer [achternaam1] werkten samen. Ik kan me herinneren dat ik met de heer [N] contact heb gehad maar ik kan me niet herinneren hoe vaak dit is geweest.
Als het gaat om de [W] bedrijven, zoals u dat noemt, dan kan ik u zeggen dat ik het meest heb gesproken met [achternaam1] .
Ik kwam vaker in [K] , daar trof ik alleen [voornaam1] [achternaam1] en spraken wij over de gsm-handel.
Andere personen die [ik] in [K] tegenkwam ken ik alleen van gezicht. U zegt mij dat ze heten [KK] , ene [DD] en ene [EE] . ik heb met deze genoemde personen nooit deals gesloten, althans voor zover ik mij kan herinneren. Deals sloot ik alleen met [achternaam1] voorzover het [W] betreft.”
(…)
(Tonen gehoorde kopieën van facturen en een overzicht van facturen van [X] gericht aan [H] GmbH in [MM] in Duitsland, bijlage D/194 t/m 196. Wat kunt u hierover verklaren?)
“Dit is het bedrijf [H] waar ik net over sprak. De facturen zijn hoogstwaarschijnlijk door mij of de heet [N] opgemaakt. Ik kan niet zeggen wie van ons deze facturen heeft opgemaakt. Hoe wij aan het afleveradres in [AA] , [a-strasse] 36 zijn gekomen weet ik niet. Ik kan me niet herinneren of dat wij deze informatie van [achternaam1] hebben gekregen. Ik kan op dit moment niet herinneren of ik zelf goederen heb afgeleverd op het bovengenoemde adres om [AA] , maar ik durf hier ook geen nee op te zeggen. Verder kan ik me niet herinneren of ik ooit in [MM] ben geweest.”
(Tonen gehoorde een kopie van een factuur gericht aan [J] te Luxemburg, bijlage D/189. Wat kunt u hierover verklaren?)
“Ten aanzien van deze factuur geldt hetzelfde als bij de andere facturen die u mij heeft laten zien bijlage D/190 t/m 196.”
“U houdt mij voor dat het vreemd is dat er voor drie verschillende bedrijven hetzelfde afleveradres wordt gebruikt Ik kan u zeggen dat ik hier nooit over heb nagedacht of bij heb stilgestaan Het komt in de GSM-branche wel vaker voor dat verschillende bedrijven één afleveradres gebruiken.”
(Wat kunt u zich herinneren wat uw eerste contacten met [voornaam1] [achternaam1] zijn geweest?)
“Ik ben ooit in zijn woning in [BB] geweest voor een betaling in contanten. Ik was dan samen met [N] . Ik weet niet wanneer dit is geweest. En ook ben ik ooit op zijn bedrijfsadres geweest te [K] . Dit betreft het bedrijf [O] . Aldaar kwam ik alleen om gsm’s te halen, ik heb echter nooit spullen daar gebracht.”
(Heeft u ooit gsm’s afgeleverd op het bedrijfsadres van [voornaam1] [achternaam1] , [a-straat] 9 te [K] aan [voornaam1] [achternaam1] ?)
“Ik heb het antwoord al meerdere malen gegeven dat ik dat zo niet weet.”
[A] heeft onder andere het volgende verklaard:
“ [achternaam1] heeft zelf de inschrijvingen van de bedrijven en de namen van de eigenaren aan [X] doorgegeven; hoe hij deze informatie aan ons heeft doorgestuurd weet ik niet.
Of er ook machtigingen van de betreffende bedrijven zijn ontvangen waarin [achternaam1] werd aan gewezen als contactpersoon weet ik niet. (…)
[voornaam1] was een regelmatige afnemer en die heeft namens [F] en [achternaam1] wel eens goederen afgehaald in [Z] , maar daar is niets mis mee, omdat hij zoals ik al zei een regelmatige afnemer was. Hij vulde dan een afnemersverklaring in en vervoerde de goederen, volgens die verklaring, dan naar [Y] .
Wel weet ik, dat als er contante betalingen hebben plaatsgevonden, dit door [voornaam1] [achternaam1] is gedaan voor de leveringen die ik heb gedaan aan [G] , [H] en [I] . Van deze firma’s heb ik naast [voornaam1] [achternaam1] alleen nog contact gehad met [F] . Verdere contacten heb ik daarmee niet gehad.”
Op 18 september 2003 is [A] als verdachte door de FIOD-ECD gehoord. In het van dit verhoor opgemaakte proces-verbaal is het volgende opgenomen:
Mededeling verbalisanten:
Wij houden u samenvattingen voor van een aantal telefoongesprekken die door opsporingsambtenaren zijn opgenomen en afgeluisterd. Het betreft de navolgende telefoongesprekken:
18-12-2001, 18.58 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [A] die vraagt of [voornaam1] naar [NN] rijdt want [OO] en de klant van [voornaam1] rijden er nu ook heen. Ze kunnen daar praten. [voornaam1] heeft de toestellen voor [A] niet bij zich. [voornaam1] gaat nu eerst met [OO] praten en komt dan naar [A] .
18-12-2001, 20.17 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [A] . [A] heeft met de jongens gesproken. [A] zegt dat ‘wij’ in de buurt zijn en gaat nu ook met de anderen naar [NN] .
19-12-2001, 10.06 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [A] die vraagt of hij [PP] kan bellen en zeggen dat het geld of toestellen van hen samen is. [voornaam1] wil zelf [PP] bellen. [A] stelt voor dat [voornaam1] eerst belt met [PP] of vraagt of hij nog toestellen komt ophalen zodat [PP] voorlopig het land niet uitgaat. Vervolgens wil [A] [PP] bellen en zeggen dat het ook zijn geld is en het geld moet teruggeven want [A] gelooft niet dat [PP] is overvallen.
19-12-2001, 10.47 uur
[voornaam1] [achternaam1] belt met [A] . [voornaam1] heeft het bericht gelezen van [A] . [voornaam1] heeft een afspraak met ‘die jongen’ om 12.00 uur. [A] gaat tegen [QQ] en [OO] zeggen dat zij er ook heen moeten rijden om die jongen onder druk te zetten.
19-12-2001, 16.41 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [A] . [voornaam1] heeft vandaag (onverstaanbaar) gesproken. [A] zegt dat [OO] en [QQ] net bij hem zijn geweest met het geld en [A] zal [voornaam1] morgen betalen van zijn deel en hun deel.
24-01-2002, 15.43 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [A] . [A] weet niet voor welke prijs [voornaam3] koopt. [voornaam1] gaat zaterdag met [voornaam3] praten en zal dan [A] bellen. [A] zegt dat als zij morgen de goederen hebben, [A] ze aanbiedt aan [voornaam1] . Misschien kan [voornaam3] gebeld worden voor welke prijs [voornaam3] koopt. Dan weet [A] voor welke prijs hij ze kan aanbieden aan [voornaam1] .
28-01-2002, 20.32 uur
[voornaam1] [achternaam1] belt met [A] . [voornaam1] heeft diverse keren getracht ‘die jongen’ te bellen maar het lukt niet. [A] vraagt: “ [voornaam3] ?“. [voornaam1] is zelfs gisteren nog naar Rotterdam geweest maar heeft niet met ‘hem’ kunnen spreken. [A] zegt dat ‘hij’ vandaag nog geleverd heeft. [voornaam1] heeft dat gehoord. [A] gaat kijken of hij ‘hem’ vandaag nog kan bereiken.
01-02-2002, 19.09 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [A] . [A] vraagt of [voornaam1] [voornaam3] nog gesproken heeft. [voornaam1] zegt dat hij het geprobeerd heeft, maar het lukte niet. Er is wel een goede prijs geboden, waarna [A] “godverdomme” zegt. [voornaam1] denkt dat hij het niet snapt. [voornaam1] gaat het vanmiddag nog proberen om ‘hem’ te bellen en een oplossing te vinden.
06-02-2002, 14.26 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [A] . [A] vraagt of [voornaam1] nog toestellen verwacht. Ja, zegt [voornaam1] , 1000 stuks 8310. Dat is mooi zegt [A] . [A] zegt morgenvroeg te bellen. [A] zegt dat [voornaam1] eerst effe met hem moet praten, “want ik heb al gezegd dat hij gewoon moet kopen van jou”. Ja zegt [voornaam1] . [A] zegt: “Probeer ze niet te duur te verkopen aan hem”. Ja zegt [voornaam1] . [A] zegt: “Hij moet gewoon kopen en dan neem ik ze wel weer over”. Goed zegt [voornaam1] . Ik snap het.
07-02-2002, 11.57 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [A] . [voornaam1] zegt dat hij geen afspraak kan maken met [voornaam3] , want die zegt dat hij via België rijden moet. [voornaam1] vindt het belachelijk. [A] gaat [voornaam3] meteen bellen en belt dan zo terug naar [voornaam1] . [A] zegt dat [voornaam3] het niet snapt.
1 9-02-2002, 1 0.33 uur
[voornaam1] [achternaam1] wordt gebeld door [A] . [A] zegt dat [voornaam1] [voornaam3] eens moet bellen dat [voornaam1] 800 a 900 stuks 6310 kan aanbieden. Goed zegt [voornaam1] dat zal ik doen vandaag. [A] zegt dat hij hem dan zelf ook effe belt. Goed zegt [voornaam1] ik zal hem bellen en bel terug.
In uw administratie is voorts vastgesteld dat:
-op 17-12-2001 en 18-12-2001 de laatste leveringen hebben plaatsgevonden door [RR] aan [X] van diverse toestellen die vervolgens door [X] zijn gefactureerd aan een aantal Duitse firma’s waarvoor [voornaam1] [achternaam1] de contactpersoon was;
- op de bankrekening van [X] B.V., gehouden bij de Rabobank [Z] , nummer [00001] , o.a. de navolgende contante stortingen hebben plaatsgevonden:
- 08-12-2001 Hfl. 200.000,-;
- 12-12-2001 Hfl. 600.000,-;
- 13-12-2001 DM 187.120,-;
- 14-12-2001 Hfl. 836.000,-;
- 19-12-2001 DM 200.000,-;
-21-12-2001 Hfl. 98.500,-.
- [X] op factuurdatum 07-02-2002 door [JJ] geleverd krijgt 803 stuks Nokia 8310.
Vraag:
Kunt u uitleggen waar deze gesprekken betrekking op hebben aangezien u in die periode volgens uw administratie en eigen verklaring geen mobiele telefoons heeft gekocht van [voornaam1] [achternaam1] , maar kennelijk wel wetenschap heeft gehad dat [voornaam1] [achternaam1] kennelijk een leverancier was van Van Berkel voor telefoons die u weer van [JJ] kocht?
Antwoord:
Ik heb nooit met de genoemde [PP] gesproken en ik heb hem nooit gezien; ik ken geen persoon met die naam. Na 18-12-2001 zijn er geen toestellen meet geleverd door [RR] aan [X] . Ik snap wel dat de gesprekken van 18-12-2001 en 19-12-2001 kennelijk betrekking hebben op een verkoop van mij waarbij de betaling kennelijk problemen opleverde. Het betreft vermoedelijk een levering van [RR] aan mij van toestellen die ik vervolgens heb geleverd en gefactureerd aan een aantal Duitse klanten, zoals [H] en [I] . Wat mij bijstaat is dat [voornaam1] [achternaam1] kennelijk geld van iemand miste en ik heb een deel van zijn verlies aan hem contant betaald. Hoe dat toen administratief is verwerkt weet ik niet meer. Ik kan mij niet herinneren of ik van [voornaam1] [achternaam1] bijvoorbeeld een factuur of kwitantie heb gekregen. Wel weet ik, dat als er contante betalingen hebben plaatsgevonden, dit door [voornaam1] [achternaam1] is gedaan voor de leveringen die ik heb gedaan aan [F] , [H] en [I] . Van deze firma’s heb ik naast [voornaam1] [achternaam1] alleen nog contact gehad met [F] . Verdere contacten heb ik daarmee niet gehad.
Naast [voornaam1] [achternaam1] ben ik ook wel contant betaald door chauffeurs van [SS] , een afnemer in België. De contacten met [SS] werden onderhouden door [voornaam2] en [N] ; ikzelf heb die contacten niet onderhouden.
Vraag:
Kunt u aangeven waarom u voorstelt aan [voornaam1] [achternaam1] om bepaalde partijen telefoons aan te bieden aan [voornaam3] , die dan gewoon moet kopen en dat u ze dan wel zult afnemen. Immers het is dan toch beter om rechtstreeks met [voornaam1] [achternaam1] zaken te gaan doen, waardoor u uw winstmarge niet gedeeltelijk hoeft te delen met [voornaam3] ?
Antwoord:
Ik kan mij deze gesprekken niet meer herinneren. Nu u ze mij voorhoudt is het inderdaad raar en had ik deze mogelijke partijen beter rechtstreeks bij [voornaam1] [achternaam1] kunnen kopen. Waarom ik dat niet heb gedaan weet ik niet.
Mededeling verbalisanten:
Wij tonen u een aantal bescheiden, door ons voorzien van de bijlagenummers D-110 t/m 0-128. In het kort gezegd laten deze bescheiden het navolgende zien.
(…)
Aan de hand van de voorraadadministratie van [X] B.V. is vastgesteld aan welke bedrijven de hierboven genoemde mobiele telefoons zijn verkocht (D-127) en is tevens een goederenstroom opgezet (D-128) waaruit blijkt dat de hierboven genoemde mobiele telefoons als het ware worden “rondgepompt” waarbij opvallend is dat de stuksprijs steeds een neerwaartse duikeling maakt in de lijn Marvo-> [JJ] maar door het dan opvoeren van 19% BTW de uiteindelijke factuurprijs blijft stijgen, waardoor iedereen winst maakt.
Het schema van de goederenstroom laat duidelijk zien dat er sprake is van een carrousel van mobiele telefoons die soms meerdere keren via [X] B.V. worden “rondgepompt” en uit onderzoek is voorts gebleken dat telkenmale de in rekening gebrachte BTW niet wordt afgedragen door het “tussenplaatsen” van valse facturen van [TT] .
Vraag:
Wat is uw reactie op hetgeen u zojuist is voorgehouden ?
Antwoord:
1k snap hetgeen u mij zojuist heeft voorgehouden en ik kan ook nu zien dat er sprake is van het zoals u zegt ‘rondpompen” van mobiele telefoons. Maar, zoals ik al eerder heb gezegd en daar blijf ik bij, was ik van dit hele gebeuren niet op de hoogte.
Wij hebben op enig moment op bij ons in opslag liggende telefoons stickers gezien van het bedrijf [UU] . Daarop heb ik of [voornaam2] of [N] telefonisch contact opgenomen met [UU] om te proberen rechtstreeks van hen te kunnen kopen. Dat bleek voor deze aanvraag niet haalbaar omdat telefoons voor hogere prijzen werden aangeboden door [UU] dan waarvoor wij in de markt konden verkopen.
U wijst mij op de stuksprijs, zowel exclusief BTW als inclusief BTW, die op de facturen van Van Berkel aan [X] zijn opgenomen, respectievelijk exclusiefprijzen van € 281,23, € 276,46 en € 267,73. Ik ben met u eens dat dit rare bedragen zijn.
Normaal gesproken worden stuksprijzen op ronde bedragen in Euro’s afgesproken.
Wel weet ik dat [JJ] in het verleden aanbood voor prijzen inclusief BTW.
U wijst mij op het feit dat op deze facturen van [JJ] ook stuksprijzen inclusief BTW worden genoemd, respectievelijk € 334,66, € 328,99 en € 318,60.
Ik vind met u dat dit niet logisch is, maar het is niet eerder opgevallen.
De zaken met [JJ] werden veelal gedaan door [voornaam2] en [N] ; zij bespraken ook de inkoopprijzen met hem. Het kan ook wel zijn voorgekomen dat ik dergelijke prijsafspraken met [JJ] heb gemaakt, maat dat weet ik niet meer.
[voornaam3] heeft mij in het begin gezegd dat zijn vrouw de facturen opmaakte en hij kan moeilijk rekenen. 1k denk dat er is aangeboden voor ronde bedragen inclusief BTW aan [X] maar dat hij bij het terugrekenen naar exclusiefprijzen in de problemen is gekomen. Mogelijk dat dat de reden is dat er van die rare stuksprijzen op deze facturen van [JJ] zijn terecht gekomen.
U houdt mij voor dat op alle in mijn administratie aangetroffen facturen van [JJ] sprake is van stuksprijzen met twee cijfers achter de komma. Ik kan dat verder niet verklaren. Zoals gezegd is mij dit niet eerder opgevallen.
Mededeling verbalisanten:
Wij houden u voor dat is vastgesteld dat op 16-08-2001 [voornaam2] een ontmoeting heeft gehad met [voornaam1] [achternaam1] in [K] en daarbij vermoedelijk omstreeks 14.00 uur een partij telefoons heeft overgedragen aan [voornaam1] [achternaam1] . In uw administratie zijn o.a. aangetroffen:
- een factuur van 16-08-2007 aan [E] voor de levering van 182 stuks Motorola V3690;
- een verklaring afnemer voor de aflevering in [Y] voor diezelfde partij, vermeldende dat [voornaam2] deze partij zou hebben afgeleverd aan [F] op 16-01-2001 te 14.00 uur.
Vraag:
Wat is uw reactie hierop?
Antwoord:
Dit is buiten mijn medeweten om gebeurd. Gezien de bonnen die erbij zitten heb ik [voornaam2] en/of [N] uitdrukkelijk de opdracht gegeven om deze telefoons naar [Y] te brengen en daar te lossen. Ik heb waarschijnlijk ook de opdracht gegeven om in [Y] te tanken zodat aan de hand van de tankbon ik ook nog eens in mijn administratie zou kunnen laten zien dat er inderdaad naar [Y] is gereden.
Vraag:
Waarom is in uw bedrijf niet gewerkt met het registreren van IMEI-nummers?
Antwoord:
Omdat ik dat niet gebruikelijk vond. Ik weet dat een IMEI-nummer een identiteit is van het desbetreffende toestel.
Vraag:
Waarom dacht u dat de leveranciers van [RR] minder bonafide zouden zijn?
Antwoord:
Omdat ik kort daarvoor een aanvaring had met een Egyptenaar, [VV] van [WW] , en [OO] mij had verteld dat hun leverancier een Egyptenaar was. Uiteindelijk was dat ook de reden dat ik ben gestopt met [RR] .
Vraag:
Waarom wilde u een derde de telefoons naar het buitenland laten vervoeren ?
Antwoord:
Om in ieder geval een zekerheid van een derde partij te hebben dat de transporten daadwerkelijk naar het buitenland gingen.
Vraag:
Welke zekerheid had u dat [voornaam1] [achternaam1] gemachtigd was door de diverse bedrijven aan wie u leverde en waarvan hij zei dat hij de contactpersoon voor deze bedrijven zou zijn?
Antwoord:
Hij kwam de inschrijvingen van deze bedrijven bij de Kamer van Koophandel bij mij brengen met een fotokopie van de identiteitsbewijzen van de eigenaren die bij die inschrijvingen waren vermeld. Dat was voor mij reden om aan te nemen dat hij namens die personen met mij zaken mocht gaan doen.
Mededeling verbalisanten:
Wij tonen u de aangiften omzetbelasting ten name van [X] B.V. over de maanden januari 2007, april 2001, mei 2001, juni 2001,juli 2001, augustus 2001, september2001, oktober 2001 en november2001, alsmede over de maanden januari 2002, februari 2002, maart 2002, april 2002, mei 2002, juni 2002, oktober 2002, november 2002 en december 2002.
Vraag:
Wie heeft deze aangiften ingevuld, ondertekend en ingezonden aan de belastingdienst en zijn deze aangiften juist en volledig ingevuld?
Antwoord:
De mij getoonde aangiften omzetbelasting worden bij ons op kantoor door iemand van de administratie ingevuld, in een aantal gevallen heb ik deze zelf ondertekend, dat betreft de aangiften over de maanden januari 2001, mei 2001, juni 2001, oktober 2002, november 2002 en december 2002.
De procedure is dat iemand van de administratie deze aangiften inzendt aan de belastingdienst. Ik ga er van uit dat de cijfers die op deze aangiften staan vermeld correct zijn. Daar vertrouw ik op.”
2.6.
Tot de gedingstukken behoren kopieën van de brief van 8 mei 2003 van het Functioneel Parket aan Staatsanwalt Niemers te Kleve, van de brief van 14 januari 2009 van het ressortsparket Arnhem aan de Staatsanwalt te Kleve, alsmede van alle daarbij horende bijlagen. Beide brieven betreffen een rogatoire commissie, verzonden aan de autoriteiten te Kleve. De eerste rogatoire commissie heeft plaatsgevonden op 29 en 30 juli 2003 in aanwezigheid van de ambtenaren [XX] en [YY] , beiden werkzaam bij de FIOD-ECD kantoor Haarlem. De tweede rogatoire commissie heeft plaatsgevonden op 16 februari 2009, in aanwezigheid van de ambtenaren [XX] en [ZZ] , beiden werkzaam bij de FIOD-ECD kantoor Haarlem.
2.7.
Tot de gedingstukken behoort een kopie van het rapport van [AAA] B.V. van 3 november 2006. In dit rapport staat, samengevat, dat belanghebbende en de met haar verbonden vennootschappen de kenmerken hadden van een reguliere bedrijfsvoering tegen de achtergrond van de vigerende btw-regelgeving en gelet op de kenmerken van de branche waarin zij opereerden. De vele contante ontvangsten tot 31 december 2001 pasten niet in de reguliere bedrijfsvoering. Voorts is opgemerkt dat belanghebbende en de met haar verbonden vennootschappen de btw-regelgeving hebben nageleefd en dat geen bevindingen zijn vastgesteld op basis waarvan het nultarief niet zou mogen worden toegepast. Behoudens de tot 31 december 2001 regelmatig voorkomende contante betalingen voldoen belanghebbende en de met haar verbonden vennootschappen niet aan de in het rapport geformuleerde kenmerken van een btw-carrousel. In dit geval zouden de contante ontvangsten een contra-indicatie kunnen zijn voor deelname aan een btw-carrousel.
2.8.
De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest voor zover van belang het volgende overwogen:
“In het kader van de behandeling van de zaak na verwijzing verdient het volgende opmerking. Uit de verklaring voor recht die het Hof van Justitie heeft gegeven in het hiervoor onder 1 vermelde arrest volgt dat indien het verwijzingshof vaststelt dat belanghebbende bij de toepassing van het nultarief ter zake van de intracommunautaire leveringen wist of had moeten weten dat zij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen, belanghebbende de toepassing van dat nultarief op die grond moet worden geweigerd (vgl. HR 18 maart 2016, nr. 11/02825bis).”
3.Het geschil
In geschil is of belanghebbende terecht het nultarief heeft toegepast op de onderhavige leveringen. Voorts maakt belanghebbende aanspraak op vergoeding van immateriële schade.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Gelet op de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad dient het Hof te beoordelen of belanghebbende bij de toepassing van het nultarief wist of had moeten weten dat dat zij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. Indien het antwoord op deze vraag bevestigend is, dient aan belanghebbende de toepassing van het nultarief op de leveringen aan de onder 2.2. genoemde afnemers te worden geweigerd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2013 volgt dat het Hof dient te beoordelen of aan de aldaar in punt 3.3.1. beschreven wettelijke voorwaarden voor de toepassing van het nultarief is voldaan. Hierbij dient het Hof de door belanghebbende ingebrachte stukken, waarvan belanghebbende stelt dat de strafrechter daarvan geen kennis heeft genomen, in de beoordeling te betrekken. Voorts dient het Hof te beoordelen of belanghebbende met vrucht een beroep kan doen op het Besluit van de Staatsecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB95/2120 (hierna: Mededeling 38) en of bij belanghebbende met de teruggaafbeschikking van 27 februari 2002 het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat naheffing achterwege zou blijven.
4.2.
Het Hof zal, gelet op de onder 2.8 geciteerde verwijzingsopdracht, eerst onderzoeken of belanghebbende wist of had moeten weten dat zij deelnam aan btw-fraude in een keten van leveringen. Indien het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, behoeft de vraag of aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van het nultarief is voldaan, niet te worden beantwoord.
4.3.
Tot de gedingstukken behoort het dossier dat de FIOD-ECD heeft opgesteld naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek tegen onder anderen [achternaam1] en Burgmans. Het Hof leidt uit het dossier (en de vonnissen van de strafrechter in de strafrechtelijke procedures tegen [achternaam1] en Burgmans) af dat 1) sprake was van een echte carrousel, waarin de mobiele telefoons op papier en fysiek steeds opnieuw werden verhandeld; 2) de mobiele telefoons niet bij de op de facturen genoemde afnemers werden afgeleverd, maar op een adres in [K] of [Y] / [AA] , dat niet bij de op de factuur genoemde afnemer hoorde; 3) in de carrousel ploffers zaten, onder wie [J] , [H] en [I] , alsmede buffers, onder wie belanghebbende; 4) de bedrijven, met uitzondering van de ploffers, op papier keurig aan hun fiscale verplichtingen voldeden ( [F] , [E] en de [G] ); 5) na een overval op een koerier, waarbij een aanzienlijke geldsom zou zijn gestolen, overleg was tussen diverse betrokkenen, onder wie [A] ; 6) op verzoek van [achternaam1] geen btw werd berekend en dat de transacties op papier zo werden opgezet dat dit niet zou hoeven; 7) [achternaam1] de contacten onderhield met belanghebbende namens de betrokken buitenlandse afnemers en de goederen bestelde ( [voornaam2] , medewerker van belanghebbende, herkende de contactpersonen bij de handelspartners, onder wie [E] , [F] en [EE] op de foto’s niet, dit terwijl [A] heeft verklaard dat [voornaam2] gemachtigd was om namens belanghebbende contacten te onderhouden met buitenlandse afnemers); 8) [achternaam1] samen met [A] besliste aan welk bedrijf de goederen gefactureerd zouden worden en voor hoeveel; 9) [achternaam1] het vervoer regelde en dat hiertoe, zoals is geoordeeld in de strafrechtelijke procedure, valse bescheiden werden opgemaakt; 10) [achternaam1] de benodigde bescheiden over de buitenlandse bedrijven (uittreksel handelsregister en identiteitsbewijs van de eigenaren) langsbracht bij belanghebbende; 11) regelmatig grote bedragen contant werden overhandigd; 12) in de strafrechtelijke procedure tegen [A] de facturen van belanghebbende aan de onder 2.2 genoemde afnemers als vals zijn aangemerkt; 13) [A] na de door hem betwiste beroving van koerier [PP] in actie is gekomen, hetgeen opmerkelijk is indien deze beroving belanghebbende niet in haar belang had geraakt; en, buiten het onderhavige tijdvak, 14) het tussenschuiven van [voornaam3] tussen belanghebbende en [achternaam1] teneinde, aldus luidt de conclusie in de strafrechtelijke procedure, mee te delen in de ontdoken btw. Uit al deze feiten en omstandigheden leidt het Hof af dat de voorgewende transacties tussen belanghebbende en de onder 2.2. genoemde afnemers onderdeel waren van een op listige wijze opgezette btw-carrousel, met het doel om op onrechtmatige wijze belastinggeld aan de schatkist te onttrekken.
4.4.
Het Hof leidt uit de verklaringen van [voornaam2] en [EE] en uit de geciteerde tapverslagen af dat Burgmans wist dat de transacties van belanghebbende met de onder 2.2 genoemde afnemers deel uitmaakten van een carrousel. [voornaam2] , als medewerker ondergeschikte van [A] , heeft verklaard dat [A] leiding gaf aan de verdeling van het werk, dat [A] uiteindelijk besliste welke prijzen werden gehanteerd en dat [A] op de hoogte was van de lopende zaken binnen het bedrijf. Mede gelet op de geciteerde tapverslagen waarin [A] wordt genoemd of een van de afgeluisterde personen is en op de grote financiële belangen die met de transacties gemoeid waren, heeft het Hof geen reden om aan deze verklaring van [voornaam2] te twijfelen. Bovendien is niet aannemelijk dat [voornaam2] een eigen belang zou hebben bij zijn werkzaamheden, anders dan het vervullen van zijn dienstverband bij belanghebbende. Uit de hiervoor genoemde verklaringen en verslagen kan worden afgeleid dat [voornaam2] wist dat [achternaam1] geen btw wilde betalen en dat de goederenstroom zo was opgezet om dit mogelijk te maken, terwijl [voornaam2] wist dan wel had moeten weten dat het vervoer van de goederen geen logistiek nut had maar enkel diende om geen btw te hoeven betalen. In dit verband is ook opmerkelijk dat aanzienlijke bedragen contant werden afgerekend en dat één persoon, [achternaam1] , met wie, zo heeft [A] ter zitting verklaard, hij veelvuldig contact had, met officiële gegevens van steeds wisselende bedrijven en personen kwam aanzetten en namens deze bedrijven en personen grote orders plaatste. De goederen werden vervolgens vervoerd naar een door [achternaam1] aangewezen locatie, die niet hoorde bij het bedrijf dat de goederen in naam had besteld. In de strafrechtelijke procedure tegen [A] is veel betekenis gehecht aan het optreden van [A] in de nasleep van de overval op koerier [PP] medio december 2001. Dat [A] , zoals hij ter zitting bij het Hof heeft verklaard, slechts het verlies van een zakenpartner wilde delen om laatstgenoemde in bedrijf te houden, is volgens het Hof gelet op de inhoud en de strekking van de telefoongesprekken niet de gehele waarheid. De betrokkenen hebben naar aanleiding van de overval overleg gevoerd om te bespreken hoe het verlies ten gevolge van de overval zou worden gedeeld. Een dergelijk overleg is binnen de reguliere handel niet gebruikelijk, maar wel binnen de context van een criminele constructie zoals de onderhavige.
4.5.
Uit de getapte telefoongesprekken en de daarna gehouden bijeenkomst blijkt dat [A] samenspande met onder anderen [achternaam1] , die een spilfunctie vervulde binnen de carrousel. [A] wist dus (ook) dat [achternaam1] een constructie had opgezet om de Belastingdienst te misleiden en hieruit voordeel te behalen. [A] heeft bewust aan de uitvoering daarvan meegewerkt, al dan niet door het aansturen van zijn ondergeschikten. Het Hof is van oordeel dat de wetenschap en het daaruit voortvloeiende handelen en nalaten van [A] dienen te worden toegerekend aan belanghebbende. [A] is de directeur van belanghebbende en heeft daarom de bevoegdheid te bepalen welke transacties belanghebbende aangaat en onder welke voorwaarden en hoe deze transacties administratief en fiscaal worden verwerkt. Het is voorts de verantwoordelijkheid van [A] erop toe te zien dat belanghebbende haar verplichtingen, ook jegens de Belastingdienst, op correcte wijze nakomt. Uit paragraaf 2.2 van het proces-verbaal van de FIOD-ECD blijkt voorts dat belanghebbende financieel voordeel heeft genoten uit de onderhavige transacties; niet als gevolg van een goed inkoop- en verkoopbeleid, maar als gevolg van het niet betalen van btw.
4.6.
De onder 2.6 bedoelde stukken betreffende de rogatoire commissies, de vervoersbescheiden en het onder 2.7 bedoelde rapport kunnen aan de hiervoor getrokken conclusies niet afdoen. Deze stukken illustreren slechts dat de buffers, onder wie belanghebbende, en een deel van de door [achternaam1] aangestuurde bedrijven op papier aan hun verplichtingen hebben voldaan. Het op papier voldoen aan bepaalde verplichtingen door een aantal betrokkenen in de carrousel is onderdeel van het plan om op arglistige en geraffineerde wijze de Belastingdienst te misleiden en zo in korte tijd een aanzienlijk bedrag aan btw op te strijken of te ontduiken. Op papier lijkt bij de buffers alles in orde, terwijl in werkelijkheid sprake is van transacties die geen ander doel hebben dan het onttrekken van gelden uit de schatkist door middel van btw-fraude.
4.7.
Belanghebbende heeft aangevoerd dat volgens haar de mapjes met bescheiden die van iedere transactie zijn gemaakt en stukken van een Duitse rogatoire commissie in de strafrechtelijke procedure niet in de beoordeling zijn betrokken. Het Hof acht dit onwaarschijnlijk. Over de teruggaaf van de bescheiden hebben de gemachtigde van belanghebbende en de raadslieden van [A] een uitvoerige correspondentie gevoerd met het OM, welke correspondentie tot de gedingstukken behoort. Uit deze correspondentie en uit het strafvonnis betreffende [A] leidt het Hof af dat de vervoersbescheiden en de facturen tot het strafdossier hebben behoord en door de strafrechter zijn beoordeeld. Deze bescheiden zijn immers vals verklaard en het ongecontroleerde bezit daarvan is in strijd verklaard met het algemeen belang en de wet. Uit de onder 2.6 genoemde stukken leidt het Hof af dat de twee rogatoire commissies onder leiding van het OM hebben plaatsgevonden. Het is onwaarschijnlijk dat deze stukken niet tot het strafdossier zouden hebben behoord. In ieder geval heeft het Hof de stukken van de rogatoire commissies in zijn beoordeling betrokken (zie 4.6), zodat belanghebbende in het kader van de onderhavige fiscale procedure in zoverre in ieder geval niet in haar belangen is geschaad. Aangezien het Hof niet toekomt aan de beoordeling of belanghebbende aan de wettelijke voorwaarden voor de toepassing van het nultarief heeft voldaan, kan in het midden blijven of alle bescheiden van de in geding zijnde transacties tot de gedingstukken behoren dan wel zijn kwijtgemaakt of kwijtgeraakt tijdens de strafrechtelijke procedure tegen [A] .
4.8.
Het Hof is op basis van al hetgeen hiervoor is opgenomen en overwogen van oordeel dat belanghebbende wist dat zij deelnam aan een carrousel die was gericht op btw-fraude. Op grond hiervan dient aan belanghebbende het recht te worden ontzegd om het nultarief toe te passen op de transacties die in het kader van de carrousel zijn voorgewend.
4.9.
Belanghebbende beroept zich op het vertrouwen dat zij aan paragraaf 3 van Mededeling 38 ontleent. Deze paragraaf luidt als volgt:
“3. Zorgvuldigheid
Uitgaande van het hiervoor geschetste juridische kader zullen Nederlandse leveranciers, die goederen leveren aan afnemers in andere Lid-Staten voor de toepassing van het nultarief moeten nagaan of die levering voldoet aan de juridische kenmerken van een intracommunautaire levering, (...) Gezien het bijzondere kader waarin intracommunautaire leveringen plaatsvinden, namelijk binnen de Europese Unie, waar de fiscale controles aan de binnengrenzen zijn opgeheven, zal hierbij nochtans op evenwichtige wijze rekening moeten worden gehouden met enerzijds het recht dat een leverancier heeft om op leveringen aan ondernemers of niet-belastingplichtige rechtspersonen die in een andere Lid-Staat zijn geïdentificeerd het nultarief toe te passen en anderzijds de vereisten voor een deugdelijke controle daarop. Dit leidt er naar mijn oordeel toe, dat de leverancier aan vorenbedoelde bewijslast heeft voldaan, indien hij aantoont ter zake zorgvuldig, zie hierna, te hebben gehandeld.
De door de leverancier in acht te nemen zorgvuldigheid brengt mee dat hij met betrekking tot het onder a genoemde element nagaat of de afnemer in een andere Lid-Staat voor BTW-doeleinden is geïdentificeerd, hetgeen in ieder geval moet blijken uit het door de afnemer op te geven BTW-identificatienummer, dat hem in een andere Lid-Staat is toegekend. In gevallen waarin de leverancier twijfel heeft of redelijkerwijs zou moeten hebben omtrent de juistheid van het door de afnemer opgegeven BTW-identificatienummer, zal hij het nummer bij de Belastingdienst moeten verifiëren.
Met betrekking tot het onder b genoemde element brengt de verlangde zorgvuldigheid mee dat de leverancier, binnen het kader van de mogelijkheden die zijn commerciële bedrijfsvoering daartoe biedt, alle commerciële bescheiden die in het intracommunautaire karakter van de levering ondersteunen, bewaart en op verzoek van de Belastingdienst overlegt, en dat hij bij het nemen van de beslissing over toepassing van het nultarief nagaat of de aard van de beschikbare bewijsstukken deze handelwijze rechtvaardigt. Bij deze beslissing zal ook de aard van de goederen een rol spelen. (...).”
4.10.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende te kwader trouw is. Daarom kan zij niet met vrucht een beroep doen op Mededeling 38. Om dezelfde reden komt belanghebbende ook geen beroep op het vertrouwensbeginsel toe in verband met de teruggaafbeschikking die op 27 februari 2002 is afgegeven voor de maand december 2001. Het strafrechtelijk onderzoek werd uitgevoerd onder leiding van de officier van justitie. De FIOD-ECD werkte onder diens leiding en niet onder leiding van de Inspecteur. De officier van justitie moet eerst toestemming geven voordat informatie uit het strafrechtelijk onderzoek wordt gedeeld met de Inspecteur. Die toestemming was er niet toen de teruggaafbeschikking werd afgegeven. Belanghebbende heeft tijdens het boekenonderzoek onjuiste informatie verschaft aan de controleurs. De afhaalverklaringen en de facturen die in verband met de transacties zijn opgemaakt, zijn in de strafrechtelijke procedure vals verklaard, aldus de Inspecteur.
4.11.
Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat zij te goeder trouw is. Belanghebbende heeft de voorzorgsmaatregelen in paragraaf 3 van Mededeling 38 in acht genomen en kan daaraan het vertrouwen ontlenen dat zij het nultarief mocht toepassen. Belanghebbende heeft alles gedaan om te voorkomen dat zij bij fraude betrokken zou raken. Belanghebbende komt daarom een beroep toe op Mededeling 38. Voor het geval het Hof van oordeel is dat belanghebbende niet te goeder trouw is, stelt belanghebbende zich met betrekking tot het beroep op het vertrouwensbeginsel primair op het standpunt dat de bewijslast niet op haar rust, maar op de Inspecteur. Het is immers de Inspecteur die heeft nagelaten een controlerapport of een verslag te laten opmaken waaruit blijkt waarom de teruggaafbeschikking is afgegeven. Dit kan belanghebbende niet worden tegengeworpen. Belanghebbende gaat ervan uit dat de teruggaaf bewust is verleend, na gedegen onderzoek. Het was voorts bij de Inspecteur bekend dat de FIOD-ECD onderzoek deed naar mogelijke fraude. Het is daarom de Inspecteur die het vermoeden moet ontzenuwen dat bij belanghebbende in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt. Zelfs indien belanghebbende te kwader trouw was, moet de Inspecteur dit hebben geweten ten tijde van het verlenen van de teruggaaf. Bij de beslissing om de teruggaaf toch te verlenen, is getoetst aan de mogelijke betrokkenheid van belanghebbende bij fraude en de aard van deze betrokkenheid. De teruggaaf is toch verleend en kan niet worden teruggenomen, aldus belanghebbende.
4.12.
In het onder 1.6 genoemde arrest heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
“41 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij in het kader van intracommunautaire leveringen deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude, het recht op aftrek van de voorbelasting uit hoofde van artikel 17, lid 3, van de Zesde richtlijn, het recht op vrijstelling neergelegd in artikel 28 quater Pro, A, sub a, van deze richtlijn, en het recht op teruggaaf van de btw uit hoofde van artikel 28 ter Pro, A, lid 2, van deze richtlijn te weigeren indien de nationale wet niet in een dergelijke weigering voorziet.
42 Ter beantwoording van deze vraag moet er om te beginnen aan worden herinnerd dat de bestrijding van fraude, belastingontwijking en mogelijke misbruiken een doel is dat door de Zesde richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd (zie met name arresten Halifax e.a., C‑255/02, EU:C:2006:121, punt 71; Kittel en Recolta Recycling, C‑439/04 en C‑440/04, EU:C:2006:446, punt 54, en Mahagében en Dávid, C‑80/11 en C‑142/11, EU:C:2012:373, punt 41).
43 In deze context heeft het Hof herhaalde malen onderstreept dat justitiabelen in geval van bedrog of misbruik geen beroep op het Unierecht kunnen doen (zie met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punt 54; Fini H, C‑32/03, EU:C:2005:128, punt 32, en Maks Pen, C‑18/13, EU:C:2014:69, punt 26).
44 Het Hof heeft hieruit in vaste rechtspraak over het in de Zesde richtlijn neergelegde recht op aftrek van de btw ten eerste afgeleid dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat om dat recht te weigeren wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op dit recht wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik (zie met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punt 55; Bonik, C‑285/11, EU:C:2012:774, punt 37, en Maks Pen, EU:C:2014:69, punt 26).
45 Ten tweede blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat deze consequentie van misbruik of fraude in beginsel ook aan het recht op vrijstelling uit hoofde van een intracommunautaire levering kleeft (zie in die zin arresten R., C‑285/09, EU:C:2010:742, punt 55, en Mecsek-Gabona, C‑273/11, EU:C:2012:547, punt 54).
46 Ten derde vormt een eventuele weigering van een recht ontleend aan de Zesde richtlijn, zoals de advocaat-generaal in de punten 50 tot en met 52 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de afspiegeling van het in punt 43 van dit arrest genoemde algemene beginsel dat niemand in geval van misbruik of bedrog aanspraak kan maken op rechten die voortvloeien uit het rechtsstelsel van de Unie, zodat het in algemene zin aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een dergelijk recht te weigeren, om welk btw-recht het bij de betrokken fraude ook gaat, met inbegrip van het recht op teruggaaf van de btw.
47 Anders dan de Commissie betoogt, kan deze gevolgtrekking niet worden ontkracht door het gegeven dat laatstgenoemd recht van bijzondere aard is doordat het een correctiemechanisme vormt waarmee de belastingneutraliteit bij bepaalde intracommunautaire leveringen kan worden gewaarborgd.
48 In dat verband moet worden opgemerkt dat uit de in punt 44 van dit arrest aangehaalde rechtspraak volgt dat de kernfunctie die het in artikel 17, lid 3, van de Zesde richtlijn neergelegde recht op aftrek in het btw-stelsel heeft met het oog op de waarborg van volkomen belastingneutraliteit er niet aan in de weg staat dat dat recht wordt geweigerd aan een belastingplichtige in geval van deelname aan fraude (zie in die zin met name arresten Bonik, EU:C:2012:774, punten 25‑27 en 37, en Maks Pen, EU:C:2014:69, punten 24‑26). Evenmin kan de specifieke functie van het recht op teruggaaf van de btw met het oog op de waarborg van de neutraliteit van de btw eraan in de weg staan dat dat recht in een dergelijk geval aan een belastingplichtige wordt geweigerd.
49 Gelet op de voorgaande overwegingen staat het in beginsel aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties om in de Zesde richtlijn neergelegde rechten waarop aanspraak wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik te weigeren, ongeacht of het gaat om een recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw in verband met een intracommunautaire levering, zoals de rechten in het hoofdgeding.
50 Daarnaast moet worden opgemerkt dat dit volgens vaste rechtspraak niet alleen geldt wanneer de belastingplichtige zich zelf schuldig maakt aan belastingfraude, maar ook wanneer een belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waaraan hij deelnam, onderdeel was van btw-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was (zie in die zin met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punten 45, 46, 56 en 60, en Bonik, EU:C:2012:774, punten 38‑40).
(…)
61 Aangezien, tot slot, de weigering van een recht dat voortvloeit uit het gemeenschappelijke btw-stelsel in geval van betrokkenheid van de belastingplichtige bij fraude louter de consequentie is van het ontbreken van de daarvoor in de relevante bepalingen van de Zesde richtlijn vereiste voorwaarden, vormt die weigering, zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie opmerkt, geen straf of sanctie in de zin van artikel 7 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, of van artikel 49 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie in die zin arresten Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 56; Halifax e.a., EU:C:2006:121, punt 93, en Döhler Neuenkirchen, C‑262/10, EU:C:2012:559, punt 43).”
4.13.
Hoewel uit de onder 4.12 geciteerde overwegingen en het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2016, nr. 15/02940 (ECLI:NL:HR:2016:2430), in combinatie met het oordeel van het Hof over de kwalijke rol die [A] bij de carrouselfraude heeft gespeeld, al voortvloeit dat belanghebbende de toepassing van het nultarief op de onderhavige transacties moet worden geweigerd, voegt het Hof ten overvloede het volgende toe.
4.14.
Mededeling 38 geeft handvatten aan belastingplichtige over hoe te handelen bij afhaaltransacties. In paragraaf 3 van Mededeling 38 staat, kort samengevat, dat zorgvuldig handelende en voorzichtige belastingplichtigen worden beschermd. Belanghebbende, die weliswaar ervoor heeft gezorgd dat zij op papier aan alle formele vereisten voor toepassing van het nultarief voldeed, heeft voor eigen gewin meegewerkt aan fraude. Belanghebbende was derhalve te kwader trouw, zodat naar ’s Hofs oordeel aan haar de bescherming van Mededeling 38 moet worden ontzegd.
4.15.
Het beroep dat belanghebbende doet op vertrouwen dat zij heeft ontleend aan de teruggaafbeschikking, slaagt evenmin. Allereerst was belanghebbende te kwader trouw en wist zij dat de teruggaafbeschikking ten onrechte was verleend, zodat deze teruggaafbeschikking niet bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen kan hebben gewekt dat deze teruggaaf niet zou worden nageheven. Ten tweede heeft de Inspecteur het standpunt van belanghebbende – te weten dat de controleurs die de teruggaaf hebben verleend moeten hebben geweten van het lopende strafrechtelijk onderzoek – adequaat weersproken. Het Hof acht dan ook niet aannemelijk dat de controleurs op de hoogte waren van het lopende strafrechtelijk onderzoek.
4.16.
Hetgeen belanghebbende heeft gesteld over de mogelijke strijd met het Unierecht en de internationale verdragen van de weigering van de toepassing van het nultarief wijzigt de uitkomst van de procedure niet. Een belastingplichtige die moedwillig bij fraude is betrokken, kan geen aanspraak maken op de bescherming die het Unierecht en de internationale verdragen bieden in situaties waarin geen sprake is van fraude. De slotsom luidt dat de Inspecteur de naheffingsaanslag terecht en – naar niet in geschil is – tot het juiste bedrag heeft opgelegd.
4.17.
Belanghebbende verzoekt tot slot om vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof doet binnen één jaar na de verwijzing door de Hoge Raad uitspraak, zodat dit geen grond oplevert voor vergoeding van immateriële schade. Op het verzoek van belanghebbende om vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn voor de gehele procedure sinds de aanvang van de bezwaarfase, overweegt het Hof het volgende. In het overzichtsarrest van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“Het is mogelijk een verzoek om vergoeding van immateriële schade met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 Awb Pro voor het eerst te doen nadat de Hoge Raad de uitspraak van een rechtbank of hof heeft vernietigd en het geding heeft verwezen. In deze gevallen kan het verzoek echter geen betrekking hebben op een vergoeding van immateriële schade die ziet op de duur van de fasen van het proces die voorafgingen aan het arrest van de Hoge Raad. In zoverre komt de Hoge Raad terug van hetgeen is overwogen in onderdeel 5 van zijn arrest van 11 mei 2012, nr. 10/02081, ECLI:NL:HR:2012:BW5393, BNB 2012/207.”
4.18.
Uit de hiervoor geciteerde overweging volgt dat belanghebbende niet voor het eerst in de verwijzingsprocedure kan verzoeken om een vergoeding van immateriële schade voor de fasen die voorafgaan aan het verwijzingsarrest. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om toekenning van een immateriëleschadevergoeding af.
Slotsom
Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.
5.Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
6.Beslissing
Het Hof:
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
- wijst het verzoek van belanghebbende om vergoeding van immateriële schade af.
Deze uitspraak is gedaan door mrs. A. van Dongen, voorzitter, J. van de Merwe en R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.
De beslissing is op 22 november 2016 in het openbaar uitgesproken.
De griffier De voorzitter
(J.H. Riethorst) (A. van Dongen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 22 november 2016
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EHDen Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.