Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.157.908
(zaaknummer rechtbank Gelderland, Arnhem, 268528)
arrest van 6 september 2016
in het kort geding van
[appellant],
wonende te [plaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. I. van Bekkum,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [plaats] , Turkije,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H. van Beek-Killi.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 1 september 2014 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 september 2014,
- de memorie van grieven met vermindering van eis en producties,
- de memorie van antwoord met producties,
- een akte van [appellant] met productie en een antwoordakte van [geïntimeerde] met producties.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
[appellant] is via [persoon 1] in contact gekomen met de vader van [geïntimeerde] (hierna: [de vader] ), die net als [geïntimeerde] aandelen bezat in de Turkse vennootschap Tuana A.Ş. (verder: Tuana). Deze exploiteerde in Turkije een fabriek tot winning en botteling van bronwater. [appellant] was geïnteresseerd in deelneming en heeft samen met [de vader] de waterfabriek, die toen stillag, bezocht.
3.2
Na onderhandelingen heeft [appellant] eind 2013 op grond van een ongedateerde schriftelijk vastgelegde overeenkomst (productie 5 bij inleidende dagvaarding) van [geïntimeerde] een deel van diens aandelenpakket gekocht voor € 1.500.000; [appellant] zou € 400.000 vooruit betalen, gedurende 10 maanden nog eens € 10.000 per maand en de resterende € 1.000.000 nadat hij zijn vorderingen (wegens achterstallige huurpenningen en schadevergoeding) met betrekking tot zijn hotel had ontvangen. De door partijen, alsmede [de vader] en [persoon 1] ondertekende akte vermeldt verder onder meer:
“Er zal in de fabriek worden geïnvesteerd in machines en toebehoren voor petflessen (lening), waarbij de fabriek 1,5 jaar zal draaien voor deze investering en de aandeelhouders geen geld zullen opnemen. 1,5 jaar na de investering zullen de aandeelhouders de winst gaan delen op nader overeen te komen tijdstippen.
Zolang de formaliteiten ten aanzien van de aandelenoverdracht voortduren, zal er een schuldbekentenis worden verstrekt ter zekerheid van de ontvangen € 400.000. Bij afronding van de aandelenoverdracht zal de schuldbekentenis worden teruggegeven.
Indien (…) [appellant] om enigerlei reden afziet van een en ander, kan hij het door hem gegeven geld terugkrijgen (waarbij hij een redelijke termijn dient toe te kennen).
(…)”.
3.3
[appellant] heeft het bedrag van € 400.000 (ineens en contant) betaald, waartegenover hij de schuldbekentenis (door hem aangeduid als cheque) d.d. 8 november 2013 heeft ontvangen (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Blijkens haar tekst strekt de schuldbekentenis tot zekerheid van het protocol zoals opgesteld inzake Tuana, dat wil zeggen: deze overeenkomst.
3.4
Op 5 december 2013 heeft de Raad van bestuur van Tuana besloten tot overdracht van de 2.500 aandelen van [geïntimeerde] aan [appellant] . Volgens partijen vond de aandelenoverdracht plaats op die datum. Vervolgens heeft [geïntimeerde] in december 2013 [appellant] tevergeefs om teruggave van de schuldbekentenis verzocht. De aandelenoverdracht is op 30 juni 2014 ingeschreven in het aandeelhoudersregister, op 16 juni 2014 bij de Turkse Kamer van Koophandel en op 18 december 2013 gepubliceerd in de Turkse staatscourant (producties 9 tot en met 12 bij brief namens [geïntimeerde] van 15 augustus 2014).
3.5
Van januari tot en met april 2014 hebben partijen moeite gedaan om voor Tuana een nieuwe of tweedehands machine te kopen (die ongeveer € 5.000.000 respectievelijk € 1.800.000 zou kosten) of te leasen waarmee voortaan petflessen van een halve liter in plaats van de eerdere vijf liter konden worden gefabriceerd. De productie lag nog steeds stil. Tuana had voor ongeveer € 400.000 aan schuldeisers, waarvan een aantal reeds vóór december 2013 beslag had gelegd, en zij was niet in staat om zelfstandig krediet aan te trekken om een andere machine aan te schaffen.
3.6
Bij brief van 16 juni 2014 (productie 2 bij memorie van grieven) heeft [appellant] kenbaar gemaakt dat deze wilde uittreden met het verzoek en sommatie tot terugbetaling van zijn aandeel in het ingebrachte geld.
3.7
Met verlof van de voorzieningenrechter tot conservatoire beslaglegging en deels gerechtelijke bewaring heeft [geïntimeerde] op 18 en 21 juli 2014 ten laste van [appellant] voor de resterende hoofdsom van € 1.100.000, met inbegrip van rente en kosten voorlopig begroot op € 1.345.000, ten laste van [appellant] diverse conservatoire beslagen gelegd op certificaten van aandelen in Jasca Holding B.V, roerende zaken (klassieke auto’s), onroerende zaken en onder ING Bank (producties 1 bij inleidende dagvaarding), welke laatste heeft verklaard dat het getroffen saldo € 70.749,83 bedroeg (productie 11 bij de brief namens [appellant] van 18 augustus 2013).
3.8
[appellant] heeft bij gerechtelijke procedures voor de rechter in Turkije de beëindiging van zijn aandeelhouderschap gevorderd (kenmerk 2014/304) en van onder meer [geïntimeerde] het bedrag van € 400.000 op grond van de schuldbekentenis ingevorderd (kenmerken 2014/6640 en 2014/907). De rechtbank te Antalya heeft de eerste procedure op 31 maart 2016 geannuleerd (productie 3 bij memorie van antwoord) maar vanwege een verzoekschrift van 12 april 2016 bepaald dat de zaak zal worden voortgezet op 16 juni 2016 (productie 13 bij akte van [appellant] ), waarna zij op 16 juni 2016 het verzoek van voeging van deze zaak met dossier 2016/192 heeft afgewezen (productie 11 bij antwoordakte van [geïntimeerde] ). Verder heeft die rechtbank in de tweede procedure (met kenmerken 2014/6640 en 2014/907) op 7 juli 2015 de invordering gebaseerd op het zekerheidstellingbewijs geannuleerd en geen gronden gezien tot het vaststellen van een schadeloosstelling (productie 7 bij memorie van antwoord).
[geïntimeerde] heeft in Nederland een procedure onder zaaknummer 268527 tegen [appellant] aanhangig gemaakt, waarin [appellant] nu voor antwoord staat.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, primair opheffing van alle conservatoire beslagen gevorderd en subsidiair zekerheidstelling door [geïntimeerde] , alles met een verbod om voor dezelfde vordering nogmaals conservatoire beslagen te leggen.
4.2
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter met toepassing van Turks recht (en daarin de Haviltex-norm) niet aannemelijk geoordeeld dat [appellant] met een beroep op de uittreebepaling na de aandelenoverdracht niet meer zou zijn gehouden tot verdere investering in Tuana, zodat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van [geïntimeerde] . Voorts heeft de voorzieningenrechter de beslagen ook niet onnodig geacht, verder geoordeeld dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat gegronde vrees voor verduistering ontbreekt en ten slotte de belangen in het nadeel van [appellant] afgewogen.
5.De beoordeling van de grieven en de verminderde vordering
5.1
Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn vordering aldus verminderd dat deze, naar het hof begrijpt, thans luidt:
dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog:
a. alle conservatoire beslagen, in ieder geval dat op de aandelen van Stichting Beheer Aandelen Jasco Holding, per direct zal opheffen en zal bepalen dat geen nieuwe beslagen meer mogen worden gelegd;
b. [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit arrest dit arrest te betekenen aan de derden waaronder beslag is gelegd met de mededeling dat alle gelegde beslagen als opgeven dienen te worden beschouwd en voorts alle medewerking te verlenen die voor opheffing van de beslagen noodzakelijk is;
c. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000 aan [appellant] voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij niet voldoet aan het onder b. gevorderde;
d. [geïntimeerde] zal verbieden om voor dezelfde vordering nogmaals conservatoire beslagen te leggen zonder overlegging van het in deze te wijzen arrest;
e. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000 aan [appellant] indien [geïntimeerde] het onder d. gevorderde verbod overtreedt;
- [geïntimeerde] zal bevelen tot terugbetaling en restitutie respectievelijk herstel van al hetgeen in het kader van de executie heeft plaatsgevonden voor de betekening van het ten deze te wijzen arrest, zulks onder verbeurte van een dwangsom groot € 2.500 in geval [geïntimeerde] het bevel van de rechter overtreedt;
- [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
5.2
De opheffing van een conservatoir beslag wordt volgens artikel 705 lid 2 Rv onder meer uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van degene die opheffing van zo’n beslag vordert om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gestelde vordering ondeugdelijk is. De wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken.
5.3
[appellant] heeft [geïntimeerde] oplichting verweten omdat Tuana nimmer activiteiten heeft ontplooid (de leverancier had de enige bij Tuana aanwezige machine onklaar gemaakt door het weghalen van essentiële onderdelen), Tuana ten tijde van [appellant] investering van € 400.000, anders dan hem voorgespiegeld, veel schulden had en Tuana dit bedrag niet conform de overeenkomst heeft geïnvesteerd in machines met toebehoren voor petflessen, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Zoals ook de voorzieningenrechter reeds in rov. 4.6 van zijn vonnis heeft overwogen, heeft [appellant] niet voor [geïntimeerde] en het hof kenbaar consequenties verbonden aan haar beroep op oplichting. Met name heeft zij niet de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen wegens een of meer wilsgebreken. Daarom wordt aan deze stelling voorbijgegaan.
5.4
Centraal staat de vraag of [appellant] op grond van de overeenkomst nog na de aandelenoverdracht (volgens partijen van 5 december 2013) van een en ander kon afzien en het door hem gegeven geld kon terugkrijgen, hetgeen volgens [appellant] wel het geval was, maar volgens [geïntimeerde] niet.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Beide partijen gaan ervan uit dat op de overeenkomst Turks recht van toepassing is. Ingevolge artikel 19, eerste volzin van het Turkse burgerlijk wetboek (Borclar Kanunu) moet voor de interpretatie van het contract en de beoordeling van het type, de voorwaarden en de inhoud van het contract de echte en de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen in aanmerking worden genomen, onafhankelijk van een fout of woorden die partijen gebruiken om hun ware doel te verbergen, zodat het gemeenschappelijke doel en de waarheid zal zegevieren.
Hieruit blijkt dat, evenals de voorzieningenrechter in rov. 4.4 van zijn vonnis heeft geoordeeld, ook het Turkse recht niet enkel uitgaat van de taalkundige betekenis maar een norm voorschrijft vergelijkbaar met de naar Nederlands recht geldende Haviltex-norm (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).
In de optiek van [appellant] is zijn bevoegdheid om terug te treden onbegrensd, hetgeen hem ertoe heeft gebracht om de overeenkomst zonder voorafgaande due diligence aan te gaan. Een dergelijke onbegrensde bevoegdheid is echter al moeilijk verenigbaar met een overeenkomst die uiteindelijk strekte tot een aandelenoverdracht en verdere investering. Ook moet worden bedacht dat deze overeenkomst voorzag in een vooruitbetaling van € 400.000 tegen een schuldbekentenis, die zou worden teruggegeven bij afronding van de formaliteiten ten aanzien van de aandelenoverdracht. [geïntimeerde] heeft dit laatste onweersproken aldus verklaard dat de staat Turkije als verhuurder van het waterwingebied problemen kon hebben met een aandelenoverdracht, maar partijen maken geen punt van het tijdsverloop tussen de door hen op 5 december 2013 gedateerde aandelenoverdracht en de verdere afwikkeling daarvan. Hoe dan ook, in de overeenkomst hebben partijen duidelijk een onderscheid gemaakt tussen een eerste fase van een schuldverhouding en een opvolgende, tweede fase van aandeelhouderschap. Het ligt niet voor de hand dat iemand die eenmaal aandeelhouder is geworden en daarmee risicokapitaal inbrengt, daarvan alsnog op een later moment, als de zaken slecht lopen, zou kunnen terugtreden als ware hij alleen maar schuldeiser voor een nominaal bedrag. Met het voorgaande is in overeenstemming dat de schuldbekentenis na de aandelenoverdracht van 5 december 2013 moest worden teruggegeven en destijds ook, zij het vergeefs, door [geïntimeerde] is teruggevraagd. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] daarop, zoals voor de hand zou hebben gelegen, [geïntimeerde] zou hebben gemeld (nog) niet tot teruggave te zijn gehouden. De go between tussen [appellant] en [de vader] , [persoon 1] , heeft in zijn schriftelijke verklaring van 24 juni 2014 (productie 8 bij de brief namens [geïntimeerde] van 15 augustus 2014), als meest betrokken en neutrale getuige, bevestigd dat partijen in zijn aanwezigheid hebben afgesproken dat [appellant] de schuldbekentenis aan [geïntimeerde] zou retourneren op het moment dat de aandelen waren overgedragen en dat [appellant] niet meer van de overeenkomst kon afzien indien de aandelen eenmaal aan hem waren overgedragen. De door [appellant] overgelegde getuigenverklaringen (producties 12 en 13 bij brief namens [appellant] van 18 augustus 2013) doen daaraan niet af omdat de verklaring van zijn boekhouder [de boekhouder] slechts op basis van horen zeggen teruggaat op de verklaringen van [appellant] zelf en omdat de Turkse verklaring van drie andere personen niet is voorzien van een vertaling (waarvoor vanwege de aard van het kort geding geen gelegenheid meer zal worden geboden).
Tegen deze achtergrond heeft [appellant] met zijn onlogische en niet steekhoudende verklaring voorshands niet aannemelijk gemaakt dat hij in juni 2014 nog rechtsgeldig van de overeenkomst mocht terugtreden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat deze partijen nog steeds bindt en [geïntimeerde] in beginsel een nakomingsvordering heeft voor € 1.100.000.
5.5
[appellant] voert aan dat de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen tot betaling van de resterende 10 maandtermijnen van € 10.000 en van het eindbedrag van € 1.000.000 mogelijk nog niet opeisbaar zouden zijn, de maandtermijnen omdat geen ingangsdatum zou zijn bepaald en het eindbedrag omdat [appellant] zijn vordering op de huurder nog niet heeft geïncasseerd. Dit verweer kan hem niet baten omdat het in beginsel ook mogelijk is om voor nog niet opeisbare vorderingen conservatoir beslag te leggen.
5.6
Volgens [appellant] zijn de beslagen onnodig nu er geen gegronde vrees voor verduistering aanwezig is terwijl hij bij een eventuele veroordeling in de bodemprocedure voldoende verhaal zal bieden, waartegenover [geïntimeerde] zich beroept op vrees voor verduistering.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
[appellant] heeft het, volgens hem gefinancierde, bedrag van € 400.000 ineens en contant voldaan. Daarnaast heeft [geïntimeerde] er op gewezen dat Turkije per 1 augustus 2013 een wet heeft aangenomen, gepubliceerd in Staatsblad nummer 25186, inhoudend dat alle betalingen bij zakelijke transacties boven 10.000 YTL (tegenwaarde destijds: € 3.395,47) dienen te geschieden per bank, private financiële instelling of door de Algemene Directie van het nationale postbedrijf PTT. Nu [appellant] heeft nagelaten uiteen te zetten waarom hij, in deze zakelijke setting, heeft gekozen voor contante betaling van een zo groot bedrag, is voldoende aannemelijk dat hij gemakkelijk grote bedragen contant en zonder spoor van enige transactie kan uitgeven. Daarnaast heeft [appellant] , naar hij onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, ter gerechtelijke incasso van het bedrag van € 400.000 uit de daartoe door hem gebruikte schuldbekentenis de tekst weggesneden dat deze was afgegeven tot zekerheid van het protocol (de overeenkomst). Een en ander geeft voldoende grond voor de door [geïntimeerde] geuite vrees voor verduistering. Niet van belang is dat [appellant] thans voldoende goed zou zijn voor zijn geld, want dat moet in geval van verhaal nog maar blijken.
[appellant] heeft nog aangevoerd dat de kans op schade groot is indien zijn zeer waardevolle klassieke auto’s ingevolge de toegestane gerechtelijke bewaring worden afgevoerd. Dit kan naar het oordeel van het hof mogelijkerwijs schadeplichtigheid van de transporteur, bewaarder en [geïntimeerde] opleveren, maar vormt onvoldoende grond voor opheffing van het beslag.
5.7
Ook belangenafweging leidt niet tot een ander resultaat. Een conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. [appellant] heeft evenwel niet opgegeven in welke omvang hij door het beslag is en/of dreigt te worden geschaad, terwijl de omstandigheid dat [geïntimeerde] in Turkije woont, waar ook [appellant] regelmatig kwam, onvoldoende is om aan te nemen dat [geïntimeerde] geen verhaal zal bieden. Dit laatste geldt evenzeer voor de te vage stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] geen bekende vermogensbestanddelen in Nederland en Turkije heeft en veel schulden schijnt te hebben.
5.8
Volgens [appellant] heeft het beslag onder ING Bank doel getroffen op zijn creditsaldo, welk bedrag was bestemd voor het voldoen van kortlopende betalingsverplichtingen, zodat hij vreest in financiële moeilijkheden te komen, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
Naar het oordeel van het hof had het, zeker na dit tijdsverloop van ongeveer twee jaar, op de weg gelegen van [appellant] , die onweersproken € 11.000 per maand bij Domingo B.V. verdient, meer concreet uiteen te zetten dat en zo ja in hoeverre hij door het bankbeslag in moeilijkheden is gekomen of dreigt te geraken. Dit heeft hij nagelaten, zodat hij deze stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.
5.9
[appellant] heeft aan de hand van een notariële akte van 10 augustus 2004 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) voorshands voldoende aannemelijk gemaakt, hetgeen [geïntimeerde] heeft erkend, dat hij en zijn echtgenote de certificaten van aandelen in het kapitaal van Jasca Holding B.V. op die datum hebben geschonken aan hun kinderen, zodat deze geen deel meer uitmaken van zijn vermogen. Met betrekking tot deze certificaten is het verminderd gevorderde onder a. toewijsbaar. Bij gebreke van enige aanwijzing voor een herhaald beslag op deze certificaten bestaat er geen aanleiding tot toewijzing van het gevorderde onder d. met de daaraan onder e. verbonden dwangsom. De door [appellant] ingestelde herstelvordering zal worden afgewezen aangezien hij niet heeft uiteengezet wat er in welk opzicht en op welke wijze zou moeten worden hersteld.
5.1
[appellant] heeft bewijs aangeboden door het horen van getuigen, meer in het bijzonder zijn boekhouder [de boekhouder] , en door het overleggen van stukken van de bodemprocedure in Turkije. Naar het oordeel van het hof leent het kort geding zich uit zijn aard in beginsel niet voor getuigenverhoren en heeft [appellant] alle gelegenheid gehad om de door hem relevant geoordeelde documenten over te leggen. Daarom wordt zijn bewijsaanbod gepasseerd.
6.De slotsom
6.1
Het hoger beroep faalt dus grotendeels, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij de vordering tot opheffing van het conservatoir beslag op de certificaten van aandelen is afgewezen. Deze vordering zal alsnog worden toegewezen met afwijzing van de bijbehorende nevenvorderingen.
6.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 308
- salaris advocaat
€ 1.341(1,5 punt x appeltarief II)
€ 1.341(1,5 punt x appeltarief II)
totaal € 1.649.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 1 september 2014, behoudens voor zover daarbij de vordering tot opheffing van het conservatoir beslag op de certificaten van aandelen is afgewezen en doet in zoverre opnieuw recht:
heft het conservatoir beslag op de certificaten van aandelen van Jasca Holding B.V. op;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 308 voor griffierecht en op € 1.341 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en L.M. Croes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 september 2016.