ECLI:NL:GHARL:2016:7337

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.178.818/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/368929 / HL ZA 14-149)

arrest van 13 september 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te Mallorca (Spanje),

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. S.I.P. Schouten, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.P.M. Fruytier, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

13 augustus 2014, 22 oktober 2014 en 11 maart 2015 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 juni 2015,

- het herstelexploit d.d. 16 oktober 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties).

[appellant] heeft niet op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde producties kunnen reageren, zodat met deze producties geen rekening ten nadele van [appellant] zal worden gehouden.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] heeft geappelleerd en de vordering van [appellant] luidt:

“het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

1.Het door de rechtbank Midden-Nederland op 11 maart 2015 gewezen vonnis te

vernietigen, en (in lijn met hetgeen in eerste aanleg en dit hoger beroep is aangevoerd),

opnieuw rechtdoende, mevrouw [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk in

haar vorderingen te verklaren dan wel haar vorderingen alsnog geheel, althans

gedeeltelijk af te wijzen;

2. Mevrouw [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen de heer [appellant]

ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan of nog zal voldoen aan de

heer [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag

van betaling tot de dag van terugbetaling;

3. Mevrouw [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties,

de nakosten voor de advocaat daarbij te begroten, onder de bepaling dat indien de

gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het arrest is gewezen aan de

heer [appellant] zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente

verschuldigd is.”

3.De vaststaande feiten

3.1

De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 maart 2015 onder 2 (2.2 tot en met 2.7) een aantal feiten vastgesteld die in hoger beroep niet zijn bestreden en waarvan ook niet anderszins is gebleken dat deze opnieuw ter discussie staan. Het gaat om het volgende.

3.2

[appellant] is de (stief)vader van [geïntimeerde] . [B] is de moeder van [geïntimeerde] .

3.3

Op 9 oktober 2001 heeft de ING een offerte uitgebracht aan [geïntimeerde] voor een aflossingsvrije hypotheek van € 67.159,47 met een maandlast van € 263,04, tot zekerheid waarvan een tweede hypotheekrecht op de woning van [geïntimeerde] aan de [a-straat] 1320 te [A] diende te worden gevestigd. [geïntimeerde] heeft de offerte geaccepteerd en het van de ING ontvangen bedrag overgemaakt aan [appellant] en [B] . [appellant] en [B] hebben het geld aangewend voor de aankoop van een appartement op Mallorca.

3.4

Op een handgeschreven notitie van [appellant] , gedateerd 1 november 2001,

staat vermeld:

"Mallorca

2e hypotheek 148.000 € 67.159,47

maandelijkse kosten premie + rente: 580,-

-/- belastingvoordeel: 200,-

-----

380,-

iedere keer als hypotheek termijn wordt afgeschreven neemt [geïntimeerde] hetzelfde

bedrag opdirekt

bij voorkeur uit het fooienblik

hypotheek dient uiterlijk 1/11 2002 te zijn ingelost te beginnen bij [C] "[Hof: een jaarlijks door [appellant] georganiseerd evenement.]

3.5

Op een andere handgeschreven notitie van [appellant] van begin 2002 staat vermeld:

"Stand per 1/1 2002:

Aan [geïntimeerde] te betalen fl. 36.524,=

incl. alles! € 16.573,86

Vanaf 1/1 2002 te vermeerderen met de maandelijkse rente op krediet van ca.

fl. 220,= p/mnd."

3.6

[geïntimeerde] heeft haar woning aan de [a-straat] te [A] op 2 juni 2015 verkocht en uit de verkoopopbrengst de eerste en de tweede hypothecaire geldlening voldaan waarna een schuld van € 12.000,- resteerde. [appellant] en [B] hebben in (september) 2005 een bedrag van € 12.000,- aan [geïntimeerde] betaald.

3.7

In 2006 en 2007 heeft er mediation plaatsgevonden tussen enerzijds [appellant] en [B] en anderzijds de echtgenoot van [geïntimeerde] .

3.8

Op een handgeschreven notitie van [appellant] , gedateerd 14 oktober 2008,

staat vermeld:

"[geïntimeerde]

2e hypotheek [a-straat] : 53.663,- (fl. 118.258,-)

Krediet Postbank 13.613,- (fl. 30.000,-)

------------

Totaal meebetaald aan [D] 67.276,-

Afgelost sept. 2005 12.000,-

(bij verkoop [a-straat] )

------------

Nog te betalen 55.176,-"

De afkorting [D] staat voor [D] , het huis van [appellant] en

[B] op Mallorca.

3.9

Bij e-mail van 25 maart 2010 heeft de echtgenoot van [geïntimeerde]

aan [appellant] – onder meer – geschreven dat [geïntimeerde] (privé) een

vordering heeft van € 116.236,13, exclusief rente en kosten vanaf maart 2006 en dat zij deze

vordering, met een voorrangsregeling, in een notariële akte opgenomen wil hebben.

3.1

Hierop heeft [appellant] geantwoord, bij e-mail van dezelfde datum:

"(…) Over de vordering van [geïntimeerde] heb ik een andere vraag, hoe kom je in godsnaam aan

een vordering van ruim 116 duizend euro? De inbreng van [geïntimeerde] is ooit geweest 53.663,-

(Hfl. 118.258) afkomstig uit 2e hypotheek [a-straat] en 13.613 (Hfl. 30.000) afkomstig uit

krediet postbank. In totaal 67.276,-. Hierop is In september 2005 een bedrag van 12.000

ineens afgelost, waardoor daarmee het uitstaande bedrag op 55.276 is gekomen. De door

jou aangegeven som is meer dan twee keer zo veel???

Ons leven ligt al op straat en we hebben al heel veel met de billen bloot gemoeten, wij

vinden het echt vervelend als het kleine familiegeheim van ons met [geïntimeerde] nu ook bij die

gestropdaste struikrovers op tafel ligt. Spanje is iets wat nooit ergens in wat voor zakelijk

iets genoemd zou moeten worden, slechts onderling in de familie. (...)"

3.11

Bij (aangetekende) brief van 14 maart 2014 heeft de raadsman van [geïntimeerde] , [appellant] en [B] gesommeerd om tot terugbetaling van in totaal € 68.772,47 te vermeerderen met (contractuele) rente over te gaan.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellant] en [B] tot betaling van een bedrag van

€ 55.159,47 en een bedrag van € 13.613,-, te vermeerderen met contractuele en wettelijke rente en kosten.

4.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 11 maart 2015 [geïntimeerde]

niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen jegens [B] en

[appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 55.159,47 en

€ 13.613,- te vermeerderen met de overeengekomen en de wettelijke rente en heeft de proceskosten gecompenseerd.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

[appellant] woont in Spanje zodat het geschil een internationaal karakter heeft. Eerst zal derhalve ambtshalve onderzocht moeten worden of en op welke grond de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vordering, dus ongeacht of tegen die vaststelling van de rechtbank is gegriefd (vgl. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AG7697 en HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BO7116). Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak en valt daarom onder het toepassingsbereik van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, ook wel aangeduid als “EEX-Vo” of “Brussel I”. De Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), ook wel aangeduid als “herschikte EEX-Verordening”, is hier niet van toepassing, omdat de rechtsvordering is ingesteld voor 10 januari 2015 (zie artikel 66). De hoofdregel van artikel 4 EEX-Vo luidt dat wie woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat wordt opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Nu [appellant] evenwel in deze procedure is verschenen en deze verschijning niet ten doel heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 24 EEX-Vo rechtsmacht toe.

5.2

De gestelde overeenkomsten zouden in 2001 tot stand zijn gekomen. Dit brengt met zich dat in deze zaak op grond van artikel 28 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, aangeduid als “Rome I”, waarin is bepaald dat deze verordening van toepassing is op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn gesloten, het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, 19 juni 1980 (80/934/EEG) , Trb. 1980/156, ook wel aangeduid als “EVO”, van toepassing is (indien de zaak valt onder het toepassingsgebied van dit Verdrag, hetgeen hier het geval is). Op grond van artikel 4 lid 1 EVO wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Ingevolge artikel 4 lid 2 EVO wordt de overeenkomst vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft. Aan de vordering van [geïntimeerde] ligt een overeenkomst van geldlening ten grondslag. De kenmerkende prestatie bij geldlening komt neer op het uitlenen van geld. Nu [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de gestelde overeenkomsten van geldlening haar woonplaats in Nederland had, worden de gestelde overeenkomsten beheerst door Nederlands recht.

5.3

Het hoger beroep richt zich – gelet op de conclusie in de memorie van grieven – slechts tegen het eindvonnis van 11 maart 2015.

5.4

[geïntimeerde] heeft aan haar vordering in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat [appellant] en [B] in november 2001 een bedrag van

€ 67.159,47 van haar hebben geleend (hierna aan te duiden als lening 1) en dat [appellant] en [B] op of omstreeks november 2001 een bedrag van

€ 13.613,- van haar hebben geleend (hierna aan te duiden als lening 2). Het eerstgenoemde bedrag heeft [geïntimeerde] op haar beurt weer geleend van de ING tot zekerheid waarvan er een tweede hypotheek op haar woning is gevestigd. Het tweede leningsbedrag heeft [geïntimeerde] eveneens van de ING geleend zulks uit hoofde van een doorlopende kredietovereenkomst met de ING. Aangezien [appellant] en [B] , behoudens een bedrag van € 12.000,-, niet tot terugbetaling van de geleende bedragen zijn overgegaan, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 55.159,47 en € 13.613,-. De vorderingen zijn door de rechtbank toegewezen.

5.5

[appellant] heeft vijf grieven ontwikkeld tegen het vonnis van de rechtbank. Met
grief 1 en 2komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de hoogte van lening 1 en het bestaan van lening 2.
Grief 2richt zich daarbij in het bijzonder op de verbouwingskosten, die volgens [appellant] door hem zijn betaald en verrekend dienen te worden met zijn terugbetalingsverplichting. Met
grief 3komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] niet is verjaard. Door [appellant] is in de memorie van grieven voorts uiteengezet dat, nadat de echtgenoot van [geïntimeerde] in maart 2010 een onderbouwing van de gestelde vordering had toegezegd, het jarenlang stil is geweest en [appellant] geen rekening meer hield met een door [geïntimeerde] in te stellen vordering en geen bewijs heeft bewaard. Het hof begrijpt dit als een nadere uitwerking van de derde grief, in die zin dat als de vordering niet is verjaard, er sprake is van rechtsverwerking. Blijkens de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] grief 3 ook in die zin opgevat.
Grief 4is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeengekomen rente toewijsbaar is.
Grief 5, ten slotte, komt op tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de proceskosten. Voor zover [appellant] opkomt tegen abusievelijk onjuist genoemde data in het vonnis van de rechtbank – 1 november 2012 in plaats van 1 november 2002 en een notitie uit oktober 2005 in plaats van oktober 2008 – gaat het hof uit van de (juiste) data zoals opgenomen bij de vaststaande feiten.

5.6

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] jegens [B] is verjaard, daartegen is door [geïntimeerde] niet (incidenteel) geappelleerd zodat het hof daarvan uitgaat.

5.7

Het hof zal de leningen 1 en 2 hieronder afzonderlijk beoordelen.

Lening 1

5.8

Het hof zal eerst de derde grief beoordelen, aangezien die ten aanzien van lening 1 het meest verstrekkend is. De vraag of de verjaring is gestuit houdt partijen verdeeld.

5.9

Ingevolge het bepaalde in artikel 3:307 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.

5.1

Om te kunnen vaststellen wanneer de verjaringstermijn is aanvangen, dient te worden vastgesteld wanneer de vordering opeisbaar is geworden. Door [geïntimeerde] is gesteld dat lening 1 uiterlijk 1 november 2002 terugbetaald diende te worden. Tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.9) dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat naderhand nadere afspraken zijn gemaakt, heeft [appellant] geen grief aangevoerd. Derhalve zal het hof uitgaan van 1 november 2002 als de datum waarop de vordering opeisbaar is geworden. Hieruit volgt dat de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling voortvloeiende uit lening 1, behoudens stuiting, uiterlijk 1 november 2007 zou verjaren.

5.11

Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6020). In het kader van de vraag of een schriftelijke mededeling kan worden opgevat als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, dient niet alleen te worden gelet op de tekst van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en eveneens op de overige omstandigheden van het geval.

5.12

De verjaring kan ook worden gestuit door erkenning van het recht van de gerechtigde, aldus het bepaalde in artikel 3:318 BW. Elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat hij de schuld erkent, stuit de verjaring. Of in een concreet geval sprake is van erkenning hangt af van de omstandigheden van het geval.

5.13

De rechtbank heeft geoordeeld dat de verjaring is gestuit door de notitie van [appellant] van oktober 2005. Vaststaat evenwel dat de betreffende notitie dateert van oktober 2008 en niet van oktober 2005. Nu de notitie is opgesteld na het verstrijken van de verjaringstermijn (behoudens stuiting anderszins: voor of op 1 november 2007), heeft stuiting van de verjaring niet plaatsgevonden door de notitie van oktober 2008. In zoverre is grief 3 terecht voorgedragen door [appellant] .

5.14

Thans is aan de orde of stuiting van de verjaring voor 1 november 2007 heeft plaatsgevonden door erkenning in de zin van artikel 3:318 BW middels de betaling van [appellant] van € 12.000,- in september 2005 en/of doordat [geïntimeerde] zich tijdens het mediationtraject in 2006/2007 via haar echtgenoot uitdrukkelijk het recht op nakoming heeft voorbehouden als bedoeld in artikel 3:317 BW.

5.15

Het hof oordeelt als volgt. De betaling van € 12.000,- in september 2005 door [appellant] kan niet worden gezien als erkenning van de volledige schuld uit hoofde van lening 1 zoals door [geïntimeerde] gesteld. Het betreft hier een deelbetaling waarvan de hoogte is ingegeven door de restschuld die na verkoop van de woning van [geïntimeerde] overbleef en waarin, behoudens niet gestelde of gebleken bijkomende omstandigheden, geen erkenning voor de rest van de vordering kan worden gezien.

5.16

Het concept verslag van de mediation van 30 november 2006, waarop [geïntimeerde] zich beroept, betreft een verslag van een mediationbespreking waaraan [appellant] en [B] en de echtgenoot van [geïntimeerde] deelnamen en waarin – voor zover van belang – staat:

“(…) Eerder heeft de vrouw van [E] ( [geïntimeerde] , dochter van [F] en [G] ) nog een bedrag ad € 125.000 tegoed. Dit bedrag is in gedeelten aan leningen verstrekt. Voor een deel bestaat dit bedrag uit niet uitbetaald salaris en voor B.V.’s van [F] betaalde belastingbedragen. Volgens [E] is deze lening door [F] en [G] niet erkend.

In de mediation wil [E] de volgende punten geregeld hebben:

- (…)

- de lening van [geïntimeerde] ad € 125.000 dient te worden erkend en vastgelegd

- (…).”

5.17

Uit het verslag wordt niet duidelijk dat het gaat om de vordering uit lening 1. Niet alleen wordt er een bedrag genoemd dat niet is te herleiden tot de vordering uit lening 1, maar ook zou het geleende bedrag zijn aangewend om belastingschulden te voldoen en zou het gaan om achterstallig salaris, terwijl vaststaat dat het uit hoofde van lening 1 geleende bedrag is aangewend voor de aankoop van het appartement op Mallorca. Daarbij heeft [appellant] aangevoerd dat de mediation gericht was op zakelijke leningen en dat de lening van [geïntimeerde] buiten beschouwing zou blijven, hetgeen ook blijkt uit het concept mediationverslag en niet door [geïntimeerde] is weersproken. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat [appellant] aan de mededelingen van de echtgenoot van [geïntimeerde] ten tijde van de mediation en het van die mediation opgemaakte verslag redelijkerwijs de betekenis moest toekennen dat [geïntimeerde] ondubbelzinnig haar recht op nakoming van de verplichting voortvloeiende uit lening 1 heeft voorbehouden.

5.18

Ter zake van de stuiting van de verjaring beroept [geïntimeerde] zich voorts op de brieven van 7 augustus 2007 respectievelijk 10 september 2007 die door de mediator de heer [H] , naar aanleiding van een tweede mediationpoging, aan [appellant] zijn verzonden en waarin [geïntimeerde] zich het recht op nakoming ondubbelzinnig zou hebben voorbehouden. In eerste aanleg zijn deze brieven tijdens de comparitie van partijen aan de orde gekomen. Ter comparitie heeft [appellant] verklaard de brieven van [H] niet te hebben ontvangen en die brieven ook niet te kennen. Wel erkent [appellant] met [H] te hebben gesproken doch dit ging volgens hem niet over de leningen van [geïntimeerde] maar over de zakelijke leningen van de echtgenoot van [geïntimeerde] .

5.19

Naar aanleiding van de ontkenning van [appellant] , heeft [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [appellant] de brieven wel heeft ontvangen, noch heeft zij een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt gedaan. Het hof gaat gelet hierop uit van de stelling van [appellant] dat hij de brieven niet heeft ontvangen en er geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden in 2007, nog daargelaten of de van de mediator afkomstige brieven gezien kunnen worden als schriftelijke mededeling van de schuldeiser in de zin van artikel 3:317 BW.

5.2

Het vorenstaande brengt met zich dat de verjaringstermijn niet voor 1 november 2007 is gestuit en dat de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van lening 1 per die datum is verjaard. Gelet hierop behoeven de overige grieven geen beoordeling.

Lening 2

5.21

Aangezien [appellant] met grief 1 opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat hij € 13.613,- van [geïntimeerde] heeft geleend en daarmee het bestaan van lening 2 betwist, zal het hof eerst deze grief beoordelen. Indien van een lening geen sprake is komt het hof aan de beoordeling van grief 3 (verjaring) immers niet meer toe.

5.22

[appellant] stelt dat hij omstreeks november 2001 € 13.613,- aan [geïntimeerde] heeft geleend en dat hij dit vervolgens terugbetaald heeft gekregen met het geld verkregen uit de tweede hypothecaire geldlening. [geïntimeerde] stelt daarentegen dat zij een bedrag van € 13.613,- in december 1999 van [appellant] heeft ontvangen en dat het een aflossing betrof van reeds eerder uitgeleende bedragen waarna [geïntimeerde] het bedrag van € 13.613,- opnieuw heeft uitgeleend aan [appellant] .

5.23

Niet in geschil is dat de handgeschreven notitie van oktober 2008 afkomstig is van [appellant] evenals de e-mail d.d. 25 maart 2010. In appel stelt [appellant] dat hij per ongeluk een bedrag van € 13.613,- heeft ‘meegenomen’ in het overzicht van 2008 en 2010. Of [appellant] zijn stelling dat in de notitie van oktober 2008 een overzicht wordt gegeven van de door [geïntimeerde] aan de ING verschuldigde bedragen handhaaft, is niet duidelijk doch het hof zal deze stelling bij zijn beoordeling betrekken. [appellant] voert voorts aan dat [geïntimeerde] op geen enkele wijze heeft aangegeven uit welke lening/hypotheek zij het bedrag van € 13.613,- heeft verkregen, terwijl zij nog over de betreffende stukken (bankafschriften) zou moeten beschikken. Tenslotte heeft [appellant] aangevoerd dat hij in bewijsnood verkeert, nu destijds meerdere notities zijn gemaakt waarover [appellant] niet meer beschikt maar [geïntimeerde] blijkbaar wel.

5.24

Dat de notitie in oktober 2008 door [appellant] zou zijn gemaakt om de schulden van [geïntimeerde] ten opzichte van de ING weer te geven, komt het hof niet aannemelijk voor nu de leningen aan de ING, althans de hypothecaire lening op dat moment al geruime tijd was afgelost. In combinatie met de e-mail d.d. 25 maart 2010, waarin wordt geschreven over
“de inbreng van [geïntimeerde] ”, is wel aannemelijk dat het een overzicht betreft van de schulden van [appellant] aan [geïntimeerde] . In beide stukken wordt door [appellant] een bedrag van € 13.613,- genoemd. Dat [appellant] zowel in de notitie als de e-mail dezelfde fout maakt, komt het hof niet aannemelijk voor. Ten tijde van het schrijven van de e-mail d.d. 25 maart 2010 had [appellant] de notitie van oktober 2008 niet meer in zijn bezit en hij kan zich daar ook niet op hebben gebaseerd.

5.25

[appellant] beroept zich op bewijsnood nu [geïntimeerde] blijkbaar alle notities van destijds heeft bewaard maar er slechts een paar heeft overgelegd. Het rechtsgevolg dat [appellant] aan zijn beroep op bewijsnood wenst te verbinden, is het hof niet duidelijk. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat nu [geïntimeerde] niet alle notities heeft overgelegd, het hof uit dient te gaan van het vermoeden dat uit de niet overgelegde notities wel zal blijken dat er geen lening van € 13.613,- is, verwerpt het hof deze stelling, nog daargelaten dat [geïntimeerde] het bestaan van meerdere notities heeft betwist. Het hof voegt hier aan toe dat in maart 2010 toen partijen al lang niet meer “on speaking terms” waren en notities maakten, [appellant] nog een duidelijk overzicht heeft gegeven waarin hij het bedrag van € 13.613,- vermeldt.

5.26

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] , in het licht van de betwisting van [appellant] , met de notitie van oktober 2008 en de e-mail d.d. 25 maart 2010 voldoende onderbouwd dat zij een bedrag van € 13.613,- aan [appellant] heeft geleend. Gelet hierop faalt het verweer van [appellant] en gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] een bedrag van € 13.613,- aan [appellant] heeft geleend, zodat het hof thans toekomt aan de beoordeling van grief 3.

5.27

Uit rechtsoverweging 4.17 valt af te leiden dat de rechtbank van oordeel is dat uit het uitbrengen van de dagvaarding op 1 mei 2014 kan worden afgeleid dat lening 2 op dat moment is opgezegd. Nu tegen dit oordeel van de rechtbank geen grief is gericht, heeft het hof ervan uit te gaan dat de lening met het uitbrengen van de dagvaarding opeisbaar is geworden zodat van verjaring van de verplichting tot terugbetaling van lening 2 geen sprake is.

5.28

Door [appellant] is in grief 4 aangevoerd dat voor zover de vordering niet is verjaard, de rentevordering in ieder geval is verjaard. [appellant] heeft evenwel nagelaten te onderbouwen wanneer de rente verschuldigd is geworden en in het verlengde daarvan wanneer de rente is verjaard. Grief 4 faalt in zoverre dan ook.

5.29

Rest nog de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking van [appellant] . Ter onderbouwing hiervan stelt [appellant] dat hij er nimmer van uit is gegaan dat hij rekening moest houden met een vordering en dat hij na de e-mail d.d. 25 maart 2010 nooit de toegezegde toelichting op de vordering heeft ontvangen. Gelet hierop heeft [appellant] geen bewijsstukken bewaard en is hij geschaad in zijn bewijsmogelijkheden.

5.3

Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271). Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is daartoe de aanwezigheid van door [appellant] te stellen bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van [appellant] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [geïntimeerde] haar aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:85,
RvdW2015/172).

5.31

Behalve het tijdsverloop en het enkele feit dat [geïntimeerde] niet met een specificatie van de vordering is gekomen, zijn door [appellant] geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld als gevolg waarvan bij [appellant] het genoemde gerechtvaardigde vertrouwen is kunnen ontstaan of als gevolg waarvan de positie van [appellant] onredelijk is benadeeld doordat [geïntimeerde] thans nog aanspraak maakt op terugbetaling. De aangevoerde feiten (tijdsverloop, ontbreken specificatie vordering) kunnen een beroep op rechtsverwerking niet dragen. Grief 3 faalt in zoverre dan ook.

5.32

In grief 4 richt [appellant] zich tegen de door de rechtbank vastgestelde rente van € 172,43 voor lening 1. [appellant] geeft aan – onder verwijzing naar de notitie van begin 2002 – dat partijen een nieuwe afspraak hebben gemaakt met betrekking tot de rente van € 99,84 (fl. 220,-) per maand voor het gehele bedrag, dus zowel voor lening 1 als voor lening 2. [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellant] gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de notitie van begin 2002 enkel en alleen betrekking heeft op lening 2. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de notitie van begin 2002 op geen enkele wijze dat deze betrekking heeft op beide leningen zoals [appellant] stelt. Het in de notitie genoemde bedrag van fl. 36.524,- is ook niet door [appellant] toegelicht of anderszins te herleiden tot lening 1 en 2. Door [appellant] is – gelet op het verweer van [geïntimeerde] – onvoldoende gesteld om aan de notitie van begin 2002 de door hem gestelde betekenis toe te kennen. De grief faalt dan ook. Nu de grief zich slechts richt op de hoogte van de door rechtbank vastgestelde overeengekomen rente en deze grief faalt, heeft het hof uit te gaan van de door de rechtbank toegewezen overeengekomen rente over de periode van 1 december 2001 tot 20 augustus 2003.

5.33

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [appellant] mogelijk te veel aan [geïntimeerde] heeft betaald. Nu [geïntimeerde] geen verweer heeft gevoerd tegen de door [appellant] gevorderde terugbetaling van het mogelijk reeds teveel betaalde uit hoofde van de veroordeling in eerste aanleg, acht het hof de vordering van [appellant] op dit punt toewijsbaar.

5.34

Met grief 5 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de proceskosten gecompenseerd worden. Het hof ziet gelet op de aard van de onderhavige procedure geen aanleiding om [appellant] dan wel [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, zoals door [appellant] gevorderd. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover daarbij de proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd.

6.De slotsom

6.1

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellant] moet worden vernietigd.

6.2

Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

7.1

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 11 maart 2015, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellant] , en doet voor het overige opnieuw recht;

7.2

wijst de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 55.159,47 te vermeerderen met de overeengekomen en wettelijke rente alsnog af;

7.3

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 13.613,- (dertienduizend zeshonderdertien euro), vermeerderd met de overeengekomen rente van € 99,84 per maand van 1 november 2001 tot 20 augustus 2003 en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 13.613,- van 20 augustus 2003 tot de dag van volledige betaling;

7.4

veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis te veel aan haar heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

7.5

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

7.6

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

7.7

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, G. van Rijssen en I.F. Clement en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.