Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.175.789
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 274251)
arrest van 2 augustus 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vermijzer Vast Goed B.V.,
gevestigd te Buurmalsen, gemeente Buren,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres
hierna: Vermijzer,
advocaat: mr. M.M. Broere-Blokland,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: een der gedaagden,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.J. Kaas.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 januari 2015 (comparitievonnis) en 13 mei 2015 (verder: het eindvonnis) die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, tussen partijen en [de vennootschap] als niet verschenen medegedaagde heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 augustus 2015 met grieven en producties,
- de conclusie van eis,
- de memorie van antwoord met producties,
- de pleidooien d.d. 18 juli 2016 overeenkomstig de pleitnotities. Nadat partijen over en weer verklaard hadden daartegen geen bezwaar te hebben, is voor de aanvang van de pleidooien aan partijen akte verleend van de stukken die Vermijzer bij brieven van 30 juni 2016 en 13 juli 2016 en [geïntimeerde] bij brief van 1 juli 2016 heeft ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.1
Bij overeenkomst van mei 2005 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft [het aannemingsbedrijf] (verder: [het aannemingsbedrijf] ) van Vermijzer, middellijk vertegenwoordigd door [de vertegenwoordiger] , met ingang van 1 juni 2005 voor tien jaar bedrijfsruimte te Geldermalsen gehuurd.
3.2
Van [het aannemingsbedrijf] was [de vennootschap] (verder: [de vennootschap] ) directeur enig aandeelhouder en van deze laatste was [geïntimeerde] op zijn beurt directeur enig aandeelhouder.
3.3
In verband met een achterstand in de betaling van de huurpenningen heeft [de vertegenwoordiger] op 2 oktober 2013 een bespreking gehad met [geïntimeerde] . Het daarvan door [de vertegenwoordiger] opgestelde verslag (productie 4 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer:
“Aanwezig.
(…) [geïntimeerde] namens [het aannemingsbedrijf] huurder
(…) [de vertegenwoordiger] namens Vermijzer Vast Goed B.V. verhuurder
Tijdens deze bespreking met betrekking tot de huurachterstand die is ontstaan, is in aansluiting aan de brieven van [de vertegenwoordiger] d.d. maart 2013 en 9 september 2013 het volgende besproken:
(…)
In verband met echtscheiding (tussen [geïntimeerde] en [de ex-partner] , hof) is verzekeringsmaatschappijen verzocht de mogelijkheden te onderzoeken om polissen tot uitkering te laten komen. In verband met het vaststellen van de nominale contante waarde (NCW) heeft dit even tijd nodig. [geïntimeerde] wil deze tegoeden als zekerheid inzetten.
Ten aanzien van de betaling van de huur en het inlopen van de huurachterstand is het volgende afgesproken:
(…)”.
Dit verslag is onder de naam van [geïntimeerde] voorzien van een handtekening, waaronder weer staat vermeld: [het aannemingsbedrijf]
3.4
Tussen (de echtgenote van) [de vertegenwoordiger] en [geïntimeerde] is gecorrespondeerd over de huurachterstand en (onder meer) het inzetten van zekerheden voor het voldoen van deze achterstand, in de vorm van rechten op (tegoeden uit) verzekeringspolissen. Op 14 november 2013 heeft [geïntimeerde] hierover desgevraagd aan de echtgenote van [de vertegenwoordiger] geschreven:
“Ik kan daar tot op heden nog niets over zeggen want de mediator is bezig met de stukken. De polissen vallen ook in de boedel, en het gaat erom wat [persoon 1] daarmee wil doen. Of ze doorgezet worden of niet. Zodra ik dat weet kan ik jullie verder informeren.”
3.5
Vermijzer heeft bij brief van 16 december 2013 aan [het aannemingsbedrijf] ter attentie van [geïntimeerde] (productie 4 bij inleidende dagvaarding) onder meer het volgende geschreven:
“Betreft: Overeenkomst van onderpand ter zekerheidstelling en voldoening achterstand huur pand (…) volgens bijgevoegd verslag.
Op 2 oktober 2013 heeft overleg plaatsgevonden inzake de huurachterstand die is ontstaan, waarvan verslag is opgemaakt en bijgevoegd. Tijdens dit overleg heeft (…) [geïntimeerde] aangegeven dat hij zijn tegoeden op kapitaal- en of lijfrenteverzekeringen als zekerheid (onderpand) wil inbrengen, hierbij stelt hij zich naast zakelijk ook persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk tot het voldoen van de ontstane achterstand.
Vooruitlopend op de notariële verpandingsakte die opgemaakt zal worden bij Notariskantoor (…), leggen we deze afspraak en toezegging schriftelijk vast en kopieën van de betreffende polissen dienen te worden overhandigd aan Vermijzer (…) uiterlijk 15 januari 2014. De netto contante waarde (NCW) van de polissen kan dan worden berekend waarna de akte bij de notaris kan worden opgemaakt.
(…)”.
Deze brief heeft is aan Vermijzer geretourneerd, door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend dwars door de onder elkaar opgenomen namen:
“ [geïntimeerde]
[de vennootschap]
[het aannemingsbedrijf] ”.
3.6
Naar aanleiding van een bespreking van 24 april 2014 heeft [de vertegenwoordiger] een brief aan onder meer [geïntimeerde] gezonden (productie 6 bij inleidende dagvaarding) over een nieuwe huurberekening en daaraan de slotopmerking toegevoegd:
“M.b.t. stellen zekerheid is met [de broer] afgesproken hierover in juni bij elkaar te komen, hetgeen daaruit voortkomt kan te allen tijde worden toegevoegd aan overeenkomst.”
“M.b.t. stellen zekerheid is met [de broer] afgesproken hierover in juni bij elkaar te komen, hetgeen daaruit voortkomt kan te allen tijde worden toegevoegd aan overeenkomst.”
3.7
Bij door [geïntimeerde] ondertekend en geretourneerd addendum d.d. 27 mei 2014 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) op de huurovereenkomst hebben partijen onder verwijzing naar het verslag van de bespreking van 2 oktober 2013 en naar een brief van [de vertegenwoordiger] naar aanleiding van een bespreking van 24 april 2014 de huurprijs aangepast onder condities zoals daar vermeld.
3.8
Op 1 juli 2014 is de echtscheidingsbeschikking tussen [geïntimeerde] en [de ex-partner] ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.9
Per e-mail van 3 november 2014 (productie G2 bij conclusie van antwoord) heeft de advocaat van de echtgenote van [geïntimeerde] aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“(…)
Uw cliënt heeft in oktober vorig jaar buiten medeweten van mijn cliënte de waarde van levensverzekeringspolissen verpand c.q. in hoofdelijkheid gegeven aan zijn zakelijke verhuurder, Vermijzer (…).
Mijn cliënte was hier totaal niet van op de hoogte. Ook had zij hiervoor ingevolge artikel 1:88 sub c BW toestemming dienen te verlenen.
Namens cliënte vernietig ik hierbij de door uw cliënt gedane verpanding ingevolge artikel 1:89 BW. In de komende procedure zal ik namens mijn cliënte verweer voeren waarbij ik niet uitsluit dat ik uw cliënt in vrijwaring zal roepen voor zijn handelen in deze.
(…)”
Per e-mail van 15 juli 2015 aan de advocaat van [geïntimeerde] heeft de advocaat van [de ex-partner] deze verklaring nader toegelicht en gerelativeerd (productie 4 bij memorie van grieven).
3.1
Er is geen pandrecht gevestigd. [het aannemingsbedrijf] is bij vonnis van 14 oktober 2014 in staat van faillissement verklaard en [de vennootschap] bij vonnis van 19 maart 2015. In het faillissement van [het aannemingsbedrijf] valt geen uitkering aan de concurrente schuldeisers te verwachten.
3.11
Na vergeefse ingebrekestelling van 15 oktober 2014 met vervallenverklaring van de betalingsregeling (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft Vermijzer met verlof van de voorzieningenrechter op 16/17 oktober 2014 ten laste van onder meer [geïntimeerde] conservatoir beslag gelegd op een onroerende zaak en conservatoire derdenbeslagen gelegd onder ABN AMRO Bank en onder Onderlinge Levensverzekering – Maatschappij
“’s-Gravenhage” U.A. Het laatste beslag trof twee levensverzekeringen met polisnummers 8906-0239 en 9301-0192 en twee lijfrentepolissen met polisnummers 9611-1143 en 9611-1144.
3.12
Op 14 november 2014 hebben Vermijzer en [de ex-partner] een volgens artikel 8 niet voor ontbinding of vernietiging vatbare vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij zij onder meer zijn overeengekomen:
“ [de ex-partner] zal op generlei grondslag de vernietiging, de nietigheid of ontbinding inroepen van de door (…) [geïntimeerde] / [de vennootschap] met Vermijzer (…) op 2 oktober 2013 gesloten mondelinge overeenkomst, schriftelijk vastgelegd op 16 december 2013 en op 17 december 2013 ondertekend door [geïntimeerde] (bijlage 1);
[de ex-partner] zal een onherroepelijke volmacht verlenen tot het verstrekken van het pandrecht op de polissen bij de Onderlinge Levensverzekerings-Maatschappij
“’s-Gravenhage” U.A. (…) en met name op de polissen met nummer 8906-0239; 9301-0192; 9611-1143 en 9611-1144 ten name van (…) [geïntimeerde] en/of [de ex-partner] ;”,
een en ander met nevenverplichtingen en alles ingevolge artikel 6 tegen uitkering aan [de ex-partner] van een derde deel van de eenmaal uitbetaalde netto-opbrengst, eventueel na aftrek van de fiscale verplichtingen.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Na wijziging/vermindering van eis heeft Vermijzer gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] en [de vennootschap] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, aansprakelijk zijn voor betaling van de huurachterstand, welke per 2 april 2015 € 69.587,72 bedraagt;
alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen:
II tot betaling van de huurachterstand ad € 69.587,72, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
III volledige medewerking te verlenen aan de verpanding van de verzekeringspolissen aan Vermijzer; alsmede
IV om te gehengen en te gedogen dat de polissen, waarop beslag is gelegd, tot uitkering zullen (kunnen) komen en aan alle daartoe noodzakelijke formaliteiten mee te werken, in het bijzonder door daarvoor onvoorwaardelijke toestemming tot uitbetaling of afkoop te verlenen;
VI alles vermeerderd met de proces- en beslagkosten.
4.2
In haar eindvonnis heeft de rechtbank het tegen [geïntimeerde] gevorderde afgewezen op de kernoverweging dat [de ex-partner] daarvoor niet de ingevolge artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c. BW vereiste toestemming heeft gegeven.
5.De beoordeling van de grieven en het gevorderde
5.1
Nadat aan Vermijzer akte was verleend van het in het geding brengen van de bij brief van 30 juni 2016 ingezonden producties E6 tot en met E10, heeft [geïntimeerde] aan het begin van diens pleidooi verzocht geen rekening te houden met deze producties aangezien de inhoud daarvan geen nieuwe feiten betreft die een uitzondering op de zogenoemde twee conclusie regel toelaten.
5.2
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Ingevolge de twee conclusie regel mogen de grieven in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van grieven (of van antwoord) worden aangevoerd. Dat het hier niet om nieuwe feiten zou gaan, is niet doorslaggevend; bepalend is immers of daarin een nieuwe grief schuilt. Dit is niet aangevoerd en evenmin gebleken. Het gaat hierbij veeleer om uitwerkingen en bewijsstukken van eerder ingenomen stellingen. Daarom wordt dit verweer verworpen.
5.3
Volgens Vermijzer is de grondslag van haar vordering van wanprestatie hierop gebaseerd 1) dat [geïntimeerde] zich persoonlijk borg heeft gesteld voor de huurverplichting/achterstand, waarbij 2) hij tot zekerheid van nakoming een pandrecht zou vestigen (op privé polissen), waarna hij desondanks de ontstane achterstand niet heeft ingelost. [geïntimeerde] bestrijdt deze beide grondslagen.
5.4
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Blijkens het verslag van de bespreking van 2 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] in de overweging verklaard de tegoeden van de polissen als zekerheid te willen inzetten. Aangezien de polissen niet op naam van een vennootschap stonden maar [geïntimeerde] als verzekeringnemer hadden, mocht Vermijzer deze verklaring opvatten als een verklaring van [geïntimeerde] privé. Of [geïntimeerde] zich aldus ook tot zekerheidstelling heeft verbonden, blijkt evenwel niet uit dit verslag, vooral niet omdat dit punt niet is opgenomen onder de afspraken. Vermijzer heeft het in het verslag slechts omschreven als een wens van [geïntimeerde] , niet meer dan dat.
De geaccordeerde brief van 16 december 2013 betreft:
“Overeenkomst van onderpand ter zekerheidstelling en voldoening achterstand huur pand”en vermeldt:
“Overeenkomst van onderpand ter zekerheidstelling en voldoening achterstand huur pand”en vermeldt:
“Tijdens dit overleg (van 2 oktober 2013, hof) heeft (…) [geïntimeerde] aangegeven dat hij zijn tegoeden op kapitaal- en of lijfrenteverzekeringen als zekerheid (onderpand) wil inbrengen, hierbij stelt hij zich naast zakelijk ook persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk tot het voldoen van de ontstane achterstand.”Daarbij werd, vooruitlopend op de notariële verpandingsakte, deze afspraak en toezegging schriftelijk vastgelegd en dienden kopieën van de betreffende polissen te worden overhandigd aan Vermijzer, zodat de netto contante waarde van de polissen zou kunnen worden berekend en daarna de akte bij de notaris kon worden opgemaakt.
Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, kan de wens zijn (tegoeden uit) de verzekeringen als zekerheid (onderpand) in te brengen en de aansprakelijkstelling “naast zakelijk ook persoonlijk en hoofdelijk” niet op [het aannemingsbedrijf] noch op [de vennootschap] worden betrokken aangezien deze beide vennootschappen geen verzekeringen hadden in te brengen, zodat Vermijzer er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat het hier een verbintenis betrof die [geïntimeerde] privé op zich had genomen. Dat [geïntimeerde] de brief voor akkoord had ondertekend dwars door de drie onder elkaar opgenomen namen, waaronder zijn privé naam, maakt dit niet wezenlijk anders omdat Vermijzer die handtekening onder voormelde omstandigheden tevens mocht aanzien als bindend voor [geïntimeerde] zelf.
Wat betreft de inhoud van de brief van 16 december 2013 kan aan [geïntimeerde] worden toegegeven dat deze brief duidelijke verder gaat dan het verslag van het overleg van 2 oktober 2013, maar [geïntimeerde] heeft daarvoor wel getekend, zodat het hier een onderhandse akte met ingevolge artikel 157 lid 2 Rv dwingende bewijskracht betreft. Daaruit blijkt onmiskenbaar en mocht Vermijzer redelijkerwijs begrijpen dat [geïntimeerde] zich voor de huurachterstand van [het aannemingsbedrijf] verbond tot verpanding van de polissen en tot hoofdelijke aansprakelijkheid.
Een en ander vindt steun in de brief van [de ex-partner] gericht aan en op 27 november 2015 ontvangen door de echtgenote van [de vertegenwoordiger] , (productie 6 bij brief namens Vermijzer van 30 juni 2016) onder meer inhoudend:
“Zo heb je mij tijdens een van de gesprekken nadat [geïntimeerde] ( [geïntimeerde] , hof) was vertrokken in 2013, verteld dat [geïntimeerde] van plan was om, als de zaak de rekeningen van de huur niet meer kon betalen, hij er persoonlijk en privé voor zou instaan dat dat wel gebeurde en dat hij daarvoor als zekerheid zijn eigen verzekeringspolissen als onderpand wilde geven.
Hij zou daarvoor met jullie naar de notaris gaan.”
Dit vindt ook steun in de schriftelijke verklaring van [geïntimeerde] [de broer] van 11 juli 2016 aan Vermijzer over het verslag van de vergadering van 24 april 2014, inhoudend:
“Tijdens deze vergadering was ik aanwezig als ‘Hoofd Integrale Bedrijfsvoering’ en heb ik inderdaad gesteld dat ik samen met jou om tafel zou gaan met betrekking tot het stellen van zekerheden. Dit heb ik gedaan, omdat ik van [geïntimeerde] al eerder had begrepen dat hij zich persoonlijk borg had gesteld voor de verschuldigde huur en dat hij zijn privéverzekeringspolissen als zekerheid zou verpanden zoals ook staat verwoord in de overeenkomst van 16 december 2013, welke mij bekend is.
Door te onderzoeken of er eventueel andere mogelijkheden voor zekerheid waren, heb ik nog geprobeerd de privé borgstelling en de verpanding om te buigen naar iets anders, hetgeen mij uiteindelijk niet is gelukt.”
Weliswaar spreekt [de broer] van borgtocht, maar dit staat niet in de weg aan de in het document van 16 december 2013 bevestigde hoofdelijke aansprakelijkheid. Een en ander wordt ook niet ontkracht door de slotopmerking in [de vertegenwoordiger] brief naar aanleiding van de bespreking van 24 april 2014 aangezien deze opmerking betrekking heeft op het stellen van zekerheid, wat iets anders is dan de toezegging ervan. Al met al moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] een en ander onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
5.5
Ingevolge artikel 1:88 lid 1 BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
(…)
c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als (…) hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, (…) of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt.
c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als (…) hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, (…) of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt.
5.6
Vermijzer heeft onder verwijzing naar HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006, 96, aangevoerd dat de door [geïntimeerde] op zich genomen verbintenissen tot zekerheidstelling en van hoofdelijke aansprakelijkheid juist wel hebben plaatsgevonden in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, omdat zij strekken tot het betalen van huurpenningen en het sluiten van betalingsovereenkomsten, allemaal binnen de normale uitoefening van het bedrijf gebruikelijke rechtshandelingen.
Dit arrest heeft echter naar het oordeel van het hof betrekking op artikel 1:88 lid 5 BW. Voor het eerste lid is nog steeds bepalend het arrest HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0260, NJ 1991, 777 waarin de Hoge Raad oordeelde dat de uitzondering in artikel 1:88 lid 1 onder c. BW ziet op rechtshandelingen die voor het door de betrokkene uitgeoefende beroep of bedrijf kenmerkend zijn in deze zin dat zij in de normale uitoefening daarvan plegen te worden verricht. Voor [het aannemingsbedrijf] valt echter niet vol te houden dat overeenkomsten tot zekerheidstelling en tot hoofdelijke aansprakelijkheid daaronder vallen. Dit wordt niet anders door de door Vermijzer aangevoerde omstandigheden dat een en ander een wezenlijk bedrijfsbelang diende en dienstig was aan de kernactiviteit van de onderneming: de aannemerij. [geïntimeerde] had dus onder dit artikellid de toestemming van zijn toenmalige echtgenote [de ex-partner] nodig.
5.7
Volgens artikel 1:89 lid 1 BW is een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met het vorige artikel heeft verricht, vernietigbaar en kan slechts de andere echtgenoot een beroep op de vernietigingsgrond doen. Ingevolge artikel 3:50 lid 1 BW in samenhang met artikel 1:89 lid 4 BW moet de verklaring tot vernietiging worden gericht tot de wederpartij bij de rechtshandeling met de echtgenoot. Aan die eis voldeed de e-mail van (de advocaat van) [de ex-partner] van 3 november 2014 niet, aangezien deze uitsluitend was gericht aan de advocaat van) [geïntimeerde] . De rechtbank heeft in rov. 4.8 overwogen dat deze vernietigingsverklaring, doordat zij in deze procedure (als productie bij conclusie van antwoord d.d. 7 januari 2015) is overgelegd, ook Vermijzer heeft bereikt. Intussen was [de ex-partner] echter al op 14 november 2014 met Vermijzer overeengekomen dat zij op generlei grondslag de vernietiging of de nietigheid zou inroepen van de op 16 december 2013 schriftelijk vastgelegde overeenkomst tussen onder meer [geïntimeerde] en Vermijzer. Toen de vernietigingsverklaring Vermijzer omstreeks 7 januari 2015 in de procedure bereikte (eerder wordt door Vermijzer bestreden), was zij voor Vermijzer dus al achterhaald door de overeenkomst van 14 november 2014 en miste die vernietigingsverklaring daarom werking, tenzij deze overeenkomst door de vernietigingsverklaring van (de advocaat van) [geïntimeerde] aan onder meer Vermijzer van 5 december 2014 (productie G3 bij memorie van antwoord) op haar beurt deugdelijk zou zijn vernietigd. Dit laatste is echter niet het geval aangezien gesteld noch gebleken is dat en zo ja welke toestemmingsbehoeftige rechtshandeling in de zin van artikel 1:88 lid 1 BW de overeenkomst van 14 november 2014 oplevert.
De door [geïntimeerde] op zich genomen verbintenissen tot zekerheidstelling en hoofdelijke aansprakelijkheid blijken dus rechtsgeldig. De vraag of aan de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzonderingsbepaling is voldaan, zoals Vermijzer aanvoert en [geïntimeerde] betwist, behoeft derhalve geen bespreking meer.
5.8
[geïntimeerde] heeft de omvang van de huurvordering van Vermijzer op [het aannemingsbedrijf] ad € 69.587,72 niet gemotiveerd betwist, zodat hij daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is. Vermijzer heeft bij haar pleidooi in hoger beroep haar huurvordering inclusief navordering, rente en incassokosten wel begroot op meer dan € 100.000, maar beperkt tot dit bedrag onder verlaging met € 14.343,52 wegens de door haar terug te ontvangen btw, maar zij heeft haar eis daaraan niet aangepast en daarvoor was, gelet op de twee conclusie regel, ook geen mogelijkheid meer. Het meerdere aan hoofdsom zal dus worden afgewezen. Ten slotte heeft [geïntimeerde] de van hem gevorderde wettelijke rente en de incassokosten ad € 9.023,24 niet betwist, zodat ook deze posten als onweersproken toewijsbaar zijn.
5.9
Voorts heeft [geïntimeerde] zich bij hypotheekakte verbonden tot verpanding van de vier polissen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat alle polissen zijn verpand aan ABN AMRO Bank in de hypotheekakte van 28 juni 1999 (productie G2 bij conclusie van antwoord), hetgeen Vermijzer deels bestrijdt.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze hypotheekakte, p. 6 onderaan en p. 7 bovenaan, dat [geïntimeerde] uitsluitend de beide gemengde levensverzekeringen met polisnummers 8906-0239 en 9301-0192 tot zekerheid aan de bank in eerste pand heeft gegeven (artikel 11 van de algemene voorwaarden bij de eerste polis onder productie 9 bij brief namens Vermijzer van 30 juni 2016 voorziet uitdrukkelijk in inpandgeving), zij het onder het beding van de bank dat [geïntimeerde] zonder haar schriftelijke toestemming niet bevoegd is op de aldus verpande vorderingen een pandrecht ten behoeve van een ander dan de bank te vestigen. Vermijzer heeft niet bestreden dat daarmee vestiging van een tweede pandrecht in beginsel is uitgesloten. Bij de pleidooien in hoger beroep heeft Vermijzer nog aangevoerd dat polis 8906-0239 niet is verpand en dat polis 9301-0192 weliswaar is verpand maar dat de bank in verband met het beslag heeft verklaard geen vordering te hebben. [geïntimeerde] heeft dit alles echter gemotiveerd weersproken, zodat daarvan niet zonder meer kan worden uitgegaan.
Het voorgaande sluit echter niet uit dat [geïntimeerde] die schriftelijke toestemming aan de bank vraagt en mogelijk van haar verkrijgt. Zijn onbevoegdheid tot verpanding ontslaat hem natuurlijk niet van zijn uit de overeenkomst met Vermijzer voortvloeiende verbintenis tot zekerheidstelling en maakt, vanwege de mogelijkheid van toestemming, nakoming nog niet onmogelijk. Vordering III kan daarom slechts met inachtneming van dit aspect worden toegewezen.
5.1
Met betrekking tot de beide lijfrentepolissen heeft Vermijzer gemotiveerd betwist dat deze op dezelfde wijze aan de bank zouden zijn verpand, waarop [geïntimeerde] , op wiens weg dat lag, zijn verweer niet aan de hand van feiten en omstandigheden heeft geadstrueerd. Daarom moet aan diens verweer worden voorbijgegaan.
5.11
Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat een lijfrentepolis niet kan worden beslagen.
Naar het oordeel van het hof vindt dit, op geen enkele wijze onderbouwde, betoog geen steun in het recht, met name niet in Titel 18 van Boek 7 BW noch in de regeling van de artikelen 479l tot en met 479r Rv.
Vordering III is voor de beide lijfrentepolissen dus wel toewijsbaar.
5.12
Tegen vordering IV heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij niet is gehouden onvoorwaardelijk toestemming tot uitbetaling of afkoop te verlenen.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Voor zover het de situatie betreft na vestiging van pandrecht op de levensverzekeringen, waaronder begrepen de lijfrentepolissen, wordt deze beheerst door de regeling van artikel 7:984 BW, dat de pandhouder in beginsel de bevoegdheid geeft de verzekering onder bepaalde voorwaarden te doen afkopen.
Voor zover het conservatoir beslag op de levensverzekeringen, waaronder begrepen de lijfrentepolissen, de executoriale fase zal hebben bereikt, wordt de afwikkeling daarvan geregeld in de artikelen 479l tot en met 479r Rv, waarbij ook is voorzien in afkoop en in het geval dat de geëxecuteerde door een afkoop onredelijk zou worden benadeeld. Partijen hebben hun debat niet gevoerd op basis van deze wettelijke regeling. Dit kan nog in het stadium van de executie.
Vanwege de voor beide situaties bestaande regelingen, die te zijner tijd zullen moeten worden gevolgd, is het thans voorbarig om vordering IV toe te wijzen, zodat deze zal worden afgewezen.
5.13
[geïntimeerde] heeft in beide instanties bewijs aangeboden door het overleggen van extra stukken en het horen van getuigen, onder wie hemzelf en [de broer] . Voor het overleggen van extra stukken heeft [geïntimeerde] echter reeds alle gelegenheid gehad. Wat betreft het aangeboden getuigenbewijs heeft [geïntimeerde] niet uiteengezet waarover hij zelf als getuige een verklaring zou kunnen afleggen. Het bewijsaanbod tot getuigenverhoor van [de broer] heeft kennelijk betrekking op hetgeen hij zou kunnen verklaren over de door hem bijgewoonde bespreking van 24 april 2014. Nadat Vermijzer voor de pleidooien diens schriftelijke verklaring van 11 juli 2016 had overgelegd (productie 11), mocht van [geïntimeerde] , indien hij deze getuige toen nog steeds wilde horen, worden verwacht dat hij zou hebben opgegeven over welke aspecten van die bespreking deze getuige dan zou moeten worden verhoord. Dat heeft hij nagelaten. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.
5.14
Aan het slot van zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verlangd dat Vermijzer de beslagen zal opheffen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Een vordering in reconventie kan echter ingevolge artikel 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, terwijl bovendien voor opheffing van de beslagen geen gronden zijn aangevoerd noch gebleken. Daarom wordt deze vordering afgewezen.
6.De slotsom
6.1
Het hoger beroep slaagt grotendeels, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd en het gewijzigd gevorderde grotendeels zal worden toegewezen zoals hieronder vermeld. De reconventie zal worden afgewezen.
6.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties inclusief die van de conservatoire beslagen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de beslagen op de onroerende zaak en onder het notariskantoor alsmede onder de verzekeraar niet kleven, maar dit is niet van belang, alleen al omdat [geïntimeerde] niet heeft aangevoerd dat dit voor Vermijzer tevoren voorzienbaar was. Verder heeft Vermijzer gemotiveerd betwist dat zij beslag heeft gelegd onder het notariskantoor, waarop [geïntimeerde] niet meer heeft gereageerd, zodat diens stelling niet vaststaat. Ten slotte hebben de beslagen onder de verzekeraar wel doel getroffen.
Volgens Vermijzer bedroegen de kosten met betrekking tot de beslagen € 1.737,70, maar zij heeft in dit verband slechts exploten overgelegd voor een totaal bedrag van € 669,84, zodat meerdere explootkosten worden afgewezen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg inclusief de beslagkosten aan de zijde van Vermijzer zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 755,99
- griffierecht beslag € 608,00
- griffierecht dagvaarding
€ 1.284,00
€ 1.284,00
subtotaal verschotten € 2.647,99
- salaris advocaat
€ 2.682,00(3 punten x tarief IV)
€ 2.682,00(3 punten x tarief IV)
totaal € 5.329,99.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vermijzer zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 79,47
- griffierecht
€ 1.937,00
€ 1.937,00
subtotaal verschotten € 2.016,47
- salaris advocaat
€ 4.893,00(3 punten x appeltarief IV)
€ 4.893,00(3 punten x appeltarief IV)
totaal € 6.909,47.
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
6.4
Tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat hij tegen een toewijzend vonnis in hoger beroep wenst te gaan en dat er, behoudens een door Vermijzer te stellen bankgarantie, sprake is van een restitutierisico. Waar hij dit bezwaar heeft beperkt tot het geval dat hij in appel zou willen gaan, gaat het niet meer op voor de appelinstantie, zodat hierop niet behoeft te worden beslist.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 13 mei 2015 en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] naast [de vennootschap] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, aansprakelijk is voor betaling van de huurachterstand, welke per 2 april 2015 € 69.587,72 bedraagt;
veroordeelt [geïntimeerde] naast [de vennootschap] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling van de huurachterstand ad € 69.587,72, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 november 2014 tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] om volledige medewerking te verlenen aan de verpanding van de beide levensverzekeringspolissen aan Vermijzer, inclusief een schriftelijk verzoek van hem aan de bank om toestemming tot verpanding;
veroordeelt [geïntimeerde] om volledige medewerking te verlenen aan de verpanding van de beide lijfrentepolissen aan Vermijzer;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Vermijzer wat betreft de eerste aanleg inclusief beslagkosten vastgesteld op € 2.647,99 voor verschotten en op € 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.016,47 voor verschotten en op € 4.893,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, alles te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, D. Stoutjesdijk en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2016.