ECLI:NL:GHARL:2016:5046

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.163.421/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 08/164516 / KG ZA 14-393)

arrest in kort geding van 21 juni 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. W. Sleijfer, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.W. Both, kantoorhoudend te Dronten.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 16 december 2014 en 18 december 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 januari 2015

- het herstelexploot van 19 januari 2015

- de memorie van grieven (met producties), tevens wijziging van eis

- de memorie van antwoord (met producties)

- de akte overlegging productie van [geïntimeerde]

- de antwoordakte met productie van [appellant] .

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] heeft in de dagvaarding in hoger beroep van 12 juni 2015 gevorderd dat:

“1. Het gerechtshof zal vernietigen het vonnis van de Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle gewezen op 18 december 2014 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde gewezen onder zaaknummer/rolnummer 08/164516/ KG ZA 14-393, en op nieuwe rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van appellant toe te wijzen en ongedaan te maken hetgeen door appellant aan geïntimeerde onverschuldigd is betaald ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;2. het gerechtshof geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans de 14e dag na de datum van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

2.4

Bij herstelexploot van 19 januari 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] aangezegd:

“Dat in de voormelde dagvaarding dd. 12 januari 2015 gedaagde wordt gemeld dat appellant in hoger beroep komt tegen het vonnis in kort geding van de Rechtbank

Overijssel, zittingsplaats Zwolle dd. 18 december 2014 onder zaak en- en rolnummer

08/164516/KG ZA 14-393...

Dat abusievelijk is weg gelaten dat het appel zich richt tegen het vonnis van de Rechtbank

Overijssel, met zittingsplaats Zwolle d.d. 16 december 2014, waarop het eerder genoemde

vonnis van 18 december 2014 een aanvulling is.

Gelezen dient dan ook te worden in de voormelde en hierbij betekende dagvaarding van 12

januari 2015:

Dat appellant in hoger beroep komt tegen het vonnis in kort geding van de Rechtbank

Overijssel, zittingsplaats Zwolle dd. 16 december 2014 en het aanvullend vonnis in kort

geding dd. 18 december 2014 gewezen door de Rechtbank Overijssel, (aanvullend vonnis

in kort geding), beiden bekend onder zaak- en rolnummer 08/164516/KG AA 14-393

Dat eiser voornoemd dit wenst te herstellen middels dit herstel exploot

Met aanzegging tot slot;

Dat de inhoud van de hierbij betekende appeldagvaarding dd. 12 januari

overige gehandhaafd blijft”

2.5

De vordering van [appellant] in het petitum van de memorie van grieven luidt als volgt:

“dat het uw Gerechtshof mag behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Voorzieningenrechter d.d. 16 en 18 december 2014, onder rol- en zaaknummer C/08/164516/ KG ZA 14-393, gewezen in conventie te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

geïntimeerde te veroordelen de tenuitvoerlegging van het op 27 juni 2007 gewezen vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat geïntimeerde daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

de door geïntimeerde gelegde beslagen op te heffen onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.
”

3.De ontvankelijkheid van het hoger beroep

3.1

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 16 december 2014. Hij heeft daartoe gesteld dat [appellant] bij dagvaarding in hoger beroep van 12 januari 2015 enkel hoger beroep heeft ingesteld tegen het (op de voet van artikel 32 Rv. gewezen) aanvullende vonnis van 18 december 2014 en niet tegen het eindvonnis van 16 december 2014. Het herstelexploot van 19 januari 2015 is uitgebracht na het verstrijken van de termijn waarbinnen tegen het vonnis van 16 december 2014 hoger beroep kon worden ingesteld, zodat [appellant] alleen ontvankelijk is in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 18 december 2014.

3.2

[appellant] heeft gesteld dat niet alleen de dagvaarding in hoger beroep bepalend is voor het antwoord op de vraag tegen welk vonnis hoger beroep wordt ingesteld, maar tevens de memorie van grieven, waarbij heeft te gelden dat niet wettelijk is voorgeschreven dat in de dagvaarding in hoger beroep moet worden aangezegd tegen welk vonnis hoger beroep wordt ingesteld. Bovendien was volgens [appellant] aan [geïntimeerde] kenbaar dat er sprake was van een abuis, nu [appellant] immers had ingestemd met het aanvullende vonnis en [geïntimeerde] niet in zijn procesbelang is geschaad.

3.3

Het hof stelt voorop dat de dagvaarding in hoger beroep op grond van artikel 111 lid 2 sub d Rv. juncto artikel 343 Rv. de eis van de appellant dient te bevatten, welke eis zal strekken tot vernietiging van (een) vonnis(sen) en tot het geven van een bepaalde (nieuwe) uitspraak. De vraag tegen welk(e) vonnis(sen) hoger beroep wordt ingesteld is een kwestie van uitleg van de dagvaarding in hoger beroep (vgl. HR 30 september 2007, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154). Daarbij is een aanzegging tegen welk vonnis hoger beroep wordt ingesteld weliswaar gebruikelijk, maar niet van doorslaggevende betekenis.
Het hof overweegt in dit verband het volgende. In de dagvaarding in hoger beroep van 12 januari 2015 is door [appellant] aan [geïntimeerde] aangezegd dat [appellant] in hoger beroep komt tegen het vonnis in kort geding d.d. 18 december 2014, terwijl het petitum van die dagvaarding luidt:
“
het gerechtshof zal vernietigen het vonnis(…) op 18 december 2014, en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van appellant toe te wijzen en ongedaan te maken hetgeen door appellant aan geïntimeerde onverschuldigd is betaald ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg (…)”

3.4

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] de dagvaarding in hoger beroep van 12 januari 2015 redelijkerwijs zo moeten begrijpen dat [appellant] heeft bedoeld (ook) hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 16 december 2014 en dat hij per vergissing die datum niet ook in de dagvaarding in hoger beroep heeft doen opnemen. De vorderingen van [appellant] zijn immers bij vonnis van 16 december 2014 afgewezen en het petitum van de dagvaarding in hoger beroep van 12 januari 2015 maakt er melding van dat [appellant] die vorderingen alsnog toegewezen wil zien. Die uitleg van de dagvaarding in hoger beroep vindt steun in het feit dat het aanvullende vonnis ex artikel 32 Rv. van 18 december 2014 – waarbij de proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard - op verzoek van [geïntimeerde] met instemming van [appellant] is gewezen. Dat tegen het vonnis van 16 december 2014 met de dagvaarding van 12 januari 2015 tijdig hoger beroep is ingesteld staat niet ter discussie, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 16 december 2014 ontvankelijk is. Het hof zal derhalve ook acht slaan op de tegen dat vonnis door [appellant] geformuleerde grieven.

4.De feiten

4.1

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 16 december 2014 een aantal feiten vastgesteld, tegen welke vaststelling niet van bezwaren is gebleken, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met enige feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

4.2

[appellant] is eigenaar van een perceel in [A] , dat kadastraal bekend is als

gemeente [B] sectie [Y] nummer [00] . Lokaal is het perceel bekend als

[a-straat] 4 te [A] . [appellant] voert bedrijfsactiviteiten uit vanuit de opstallen op dat perceel. Het perceel dat ten opzichte van de [a-straat] ten zuidwesten van het perceel van [appellant] is gelegen, is eigendom van [geïntimeerde] en staat kadastraal bekend als gemeente [B] Sectie [Y] nummer [01] . Het betreft grond met onder meer een agrarische bestemming.

4.3

Op het perceel van [appellant] rust een erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde] om te komen van en te gaan naar de [a-straat] . De erfdienstbaarheid is bij notariële akte gevestigd. Het betreft een geasfalteerd pad dat langs de erfgrens van het perceel van [appellant] loopt en ter hoogte van het toegangshek van [geïntimeerde] een haakse bocht maakt om uit te monden op het heersende erf.

4.4

In 2007 is een geschil ontstaan ten aanzien van deze erfdienstbaarheid. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad. De

voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] bij vonnis van 27 juni 2007 in het gelijk gesteld en voor

zover van belang het volgende bepaald:

“7.1 gebiedt [appellant] om ongestoorde en onvoorwaardelijke toegang te verlenen op zijn dienend erf; ten behoeve van het heersende erf, door alle roerende goederen - meer in het bijzonder de in rechtsoverweging 2.3 genoemde twee betonnen palen, de coniferen haag, de bielsen, de daarachter/daaropliggende ongedefinieerde zaken en het dichtst bij het rijvlak staande boompje - van dat pad te verwijderen en verwijderd te houden;

7.2

verbiedt [appellant] om het dienend erf geheel of ten dele ter zake het recht van overpad af te sluiten of afgesloten te houden;

7.3

bepaalt dat [appellant] voor elke dag, een gedeelte daarvan daaronder begrepen, dat [appellant] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis met de bovengenoemde ge- en verboden in strijd handelt, een dwangsom verbeurt van EUR 500,- met een maximum van EUR 25.000,00;”.

4.5

Het vonnis is 4 juli 2007 aan [appellant] betekend. Daarbij is bevel gedaan om de proceskosten ten bedrage van € 1.239,31 vermeerderd met kosten van betekening en bevel ad € 81,16, in totaal € 1.320,47 aan [geïntimeerde] te voldoen. Op 31 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] in verband met de betaling van dit bedrag, vermeerderd met rente, executoriaal beslag gelegd op de aan [appellant] in eigendom toebehorende onroerende zaak.

4.6

Volgens het proces-verbaal van constatering van J. Veenbaas, kandidaat- gerechtsdeurwaarder, van 17 oktober 2014 bevonden zich op die datum langs het hier in geschil zijnde pad roerende zaken (volgens de deurwaarder door [appellant] daar geplaatst), die een obstakel vormden voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Er stond een auto geparkeerd en over een lengte van tien tot vijftien meter lag bouwafval deels op de weg en deels in de berm. Verder bevonden zich een karretje met dakpannen en een blauwe rolcontainer bij het pad, die het maken van 'de draai' of het maken van een haakse bocht bemoeilijken dan wel onmogelijk maken.

4.7

[geïntimeerde] heeft de grosse van het vonnis van 27 juni 2007 van de rechtbank Zwolle-

Lelystad opnieuw doen betekenen aan [appellant] . De gerechtsdeurwaarder heeft het

hernieuwde bevel op 23 oktober 2014 op het adres van [appellant] achtergelaten. Daarbij is

tevens bevel gedaan tot betaling van € 1.000,- aan verbeurde dwangsommen.

4.8

Volgens het proces-verbaal van constatering van Veenbaas voornoemd van

30 oktober 2014 was sprake van belemmering van de erfdienstbaarheid. Er stonden twee auto's in de berm geparkeerd en er lag bouwafval over een lengte van tien tot vijftien meter deels op de weg en deels in de berm.

4.9

De Belastingdienst heeft bij brief van 7 november 2014 aan [appellant] medegedeeld:

“Op 31 oktober 2014 is door IJzerman Deurwaarders te Kampen, beslag gelegd op uw vorderingen op de

Belastingdienst. Hierbij is door de beslaglegger de beslagvrije voet vastgesteld op € 0,00.

In verband met het gelegde beslag moet ik, voorzover u zelf geen openstaande schuld heeft bij de Belastingdienst

welke ik kan verrekenen, uw voorlopige teruggaaf en eventuele andere teruggaven uitbetalen aan de beslaglegger.

(...)”

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Het hof zal daarvan uitgaan, nu deze wijziging van eis niet in strijd is met een goede procesorde.

5.2

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Het hof is van oordeel dat, los van de omstandigheid dat het spoedeisend belang van [appellant] bij de gevraagde voorzieningen door [geïntimeerde] niet ter discussie is gesteld, die spoedeisendheid voortvloeit uit de aard van de gevraagde voorzieningen.

5.3

Met
grief Istelt [appellant] aan de orde de vraag of [geïntimeerde] nog dwangsommen kan incasseren uit hoofde van het vonnis van 27 juni 2007, welke vraag door [appellant] ontkennend wordt beantwoord. Volgens [appellant] is de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van dwangsommen verjaard gelet op het bepaalde in artikel 611g Rv. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] sinds het vonnis van 27 juni 2007 “te lang stilgezeten” en zijn de tot het opgelegde maximum van € 25.000,- verbeurde dwangsommen verjaard. Het is in die situatie niet mogelijk om na die verjaring het vonnis opnieuw te betekenen en wederom aanspraak te maken op dwangsommen, aldus [appellant] .

5.4

Volgens [geïntimeerde] is dat wel mogelijk: het gaat in dit geval niet om dwangsommen uit het tijdvak juni 2007-september 2014, maar om door [appellant] verbeurde dwangsommen die [appellant] vanaf 17 oktober 2014 is verbeurd, op grond van de overtredingen die op die datum door de deurwaarder zijn geconstateerd. Het vonnis van 27 juni 2007 is volgens [geïntimeerde] twintig jaar uitvoerbaar en het staat hem vrij om zelf te bepalen wanneer hij “in de actualiteit” dwangsommen opeist; eerst zodra van actuele opeising sprake is, gaat de ter zake relevante verjaringstermijn lopen, aldus [geïntimeerde] .

5.5

Het hof overweegt dat uit de stellingen van [geïntimeerde] voortvloeit dat [appellant] het bij vonnis van 27 juni 2007 gegeven gebod/verbod na betekening van dat vonnis op 4 juli 2007 inmiddels zo vaak - gedurende ten minste 50 dagen of delen daarvan - heeft overtreden dat [appellant] het maximumbedrag van € 25.000,- aan dwangsommen al lang geleden heeft verbeurd. [geïntimeerde] heeft immers gesteld dat [appellant] sinds dat vonnis voortdurend inbreuk heeft gemaakt op het recht van overpad (conclusie van antwoord in eerste aanleg), terwijl uit de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 26 november 2014 volgt dat [appellant] sinds 2006/2007 regelmatig het pad blokkeert waarop het recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. Voorts heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten gesteld waaruit kan volgen dat binnen de verjaringstermijn van artikel 611g Rv. aanspraak op dit bedrag is gemaakt of dat de verjaring tijdig is gestuit.

5.6

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn andersluidende opvatting, zoals die onder 5.4 is weergegeven, dat het verjaren van de maximale dwangsom niet van betekenis is voor het verbeuren van de dwangsom maar voor het incasseren daarvan. Een dwangsom wordt opeisbaar (wordt verbeurd) zodra een verbod of gebod na betekening van het vonnis waarbij dat verbod of gebod is opgelegd wordt overtreden of niet wordt nageleefd. Zodra het maximum is bereikt, wordt geen dwangsom meer verbeurd. Binnen de verjaringstermijn moet vervolgens aanspraak op de verbeurde dwangsommen worden gemaakt: laat degene ten behoeve van wie de dwangsom wordt opgelegd dit na, dan is zijn vordering verjaard. Het is vervolgens niet zo dat na het verbeuren van het maximum en het verjaren van de vordering tot het incasseren daarvan, door betekening van de uitspraak wederom dwangsommen kunnen verbeuren. Dat druist in tegen de aan de verjaring van artikel 611g Rv. in verband met redelijkheid en billijkheid ten grondslag liggende gedachte dat de schuldeiser door slechts stil te zitten het bedrag van de dwangsom zou kunnen laten oplopen, zelfs zonder dat de schuldenaar daarvan op de hoogte is. (vgl. HR 1 juli 1994, ECLI:NL:HR:ZC1416, met conclusie AG Vranken en noot mr. H.E. Ras). De grief treft derhalve doel. Dat brengt mee dat de vraag of [appellant] wederom in strijd met het vonnis heeft gehandeld, die in het kader van de overige grieven aan de orde is gesteld, niet beantwoord hoeft te worden.

5.7

Nu er vanuit moet worden gegaan (r.o.5.5) dat op het moment van het andermaal betekenen van het vonnis van 27 juni 2007 op 23 oktober 2014 reeds een maximumbedrag van € 25.000,- aan dwangsommen was verbeurd en verjaard, kan en kon [geïntimeerde] geen aanspraak meer maken op het wederom verbeuren van dwangsommen verbonden aan de veroordelingen die in dat vonnis zijn uitgesproken en, zonder onrechtmatig jegens [appellant] te handelen, ter incassering daarvan beslag leggen onder Belastingdienst.

6.Slotsom

6.1

De slotsom is dat de vonnissen waarvan beroep vernietigd zullen worden. Het hof zal de vordering van [appellant] tot opheffing van gelegde “beslagen” toewijzen. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] daarbij enkel het oog heeft gehad op het executoriaal derdenbeslag dat op 31 oktober 2014 door [geïntimeerde] onder de Belastingdienst is gelegd, zodat het hof in zoverre de vordering zal toewijzen. Voor zover [appellant] ook beoogd heeft het op

31 augustus 2007 gelegde beslag (r.o. 4.5) te doen opheffen zal het hof die vordering in zoverre afwijzen, nu niet gesteld of gebleken is dat [appellant] de bedragen waarvoor beslag is gelegd heeft voldaan en het daarbij niet gaat om dwangsommen.

6.2

De vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 juni 2007 op straffe van een dwangsom zal bij gebrek aan belang van [appellant] bij die vordering afgewezen. Het hof zal - zoals hiervoor is overwogen – immers het ter ten uitvoerlegging van dat vonnis gelegde derdenbeslag opheffen en niet valt in te zien hoe [geïntimeerde] op andere wijze dan door beslaglegging ter incassering van dwangsommen tot tenuitvoerlegging van dat vonnis zou kunnen overgaan. Dat hij daartoe zal overgaan is gesteld noch gebleken. Gelet op hetgeen in 5.6. en 5.7 is overwogen is dat ook niet meer mogelijk.

6.2

Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten van [appellant] in beide instanties. De proceskosten tot heden aan de zijde van [appellant] worden vastgesteld op € 357,78 aan verschotten en op € 816,- voor salaris van de advocaat in eerste aanleg en op € 405,19 aan verschotten en op € 1.732,- voor salaris van de advocaat in hoger beroep.

Beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de vonnissen van 16 december en 18 december 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle

en, opnieuw rechtdoende,

heft op het door [geïntimeerde] op 31 oktober 2014 ten laste van [appellant] gelegde executoriaal derdenbeslag onder de Belastingdienst;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op:

in eerste aanleg: € 357,78 aan verschotten en € 816 voor salaris van de advocaat
in hoger beroep: € 405,19 aan verschotten en € 1.732 aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. L. Janse en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

21 juni 2016.