Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.175.761
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht 371118)
arrest van 14 juni 2016
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante sub 1],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
2.
[appellant sub 2],
[appellant sub 2],
wonende te [plaatsnaam] ,
in eerste aanleg: gedaagden,
in hoger beroep: appellanten,
advocaat: mr. T. Hitzert,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [plaatsnaam] ,
in eerste aanleg: eiser,
in hoger beroep: geïntimeerde,
in hoger beroep niet verschenen.
Partijen zullen hierna [appellante sub 1] , [appellant sub 2] en [geïntimeerde] genoemd worden. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] gezamenlijk zullen [appellant] (in mannelijk enkelvoud) worden genoemd.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 24 september 2014 en 25 maart 2015.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 juni 2015;
- de memorie van grieven, met producties.
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die door de rechtbank in het bestreden vonnis van 25 maart 2015 zijn vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.8. Ook het hof gaat van deze feiten uit.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het gaat in deze zaak – zakelijk samengevat – om het volgende. Via zijn persoonlijke holdingmaatschappij [de vennootschap 1] was [geïntimeerde] vanaf 11 juni 2002 tevens mede-aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ). De andere bestuurder was [het bedrijf] De bestuurders en aandeelhouders van [het bedrijf] waren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] . [geïntimeerde] was daarnaast als directeur en feitelijk ook als hypotheekadviseur in loondienst van [de vennootschap 2] . In 2007 werd [appellante sub 1] , met [appellant sub 2] als enig aandeelhouder en bestuurder, mede-aandeelhouder van [de vennootschap 2] . [appellant sub 2] is daarnaast als hypotheekadviseur bij [de vennootschap 2] in dienst getreden. [geïntimeerde] en [appellant sub 2] waren op dat moment de enige werknemers van [de vennootschap 2] . In juli 2008 is een arbeidsgeschil ontstaan tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 2] . Dit heeft uiteindelijk geleid tot een schikking tussen deze partijen op 30 oktober 2008, die erop neer kwam dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 november 2008 werd ontbonden en dat door [de vennootschap 2] een ontbindingsvergoeding van bruto € 108.33,40 aan [geïntimeerde] zou worden betaald. [de vennootschap 2] heeft deze ontbindingsvergoeding niet betaald en [de vennootschap 2] bleek voor de vordering van [geïntimeerde] geen verhaal te bieden. [geïntimeerde] heeft daarop de (indirect) bestuurders van [de vennootschap 2] aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, namelijk [het bedrijf] , [bestuurder 1] en [bestuurder 2] . [geïntimeerde] heeft ook [appellant] aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en zich daarbij op het standpunt gesteld dat [appellant] als feitelijk bestuurder van [de vennootschap 2] moet worden aangemerkt.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [het bedrijf] , [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] (hierna alle gezamenlijk: [appellant c.s.] ) toegewezen. De rechtbank heeft daartoe – samengevat en voor zover voor dit hoger beroep van belang – geoordeeld dat [appellant c.s.] bij het aangaan van de schikking met [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat [de vennootschap 2] haar verplichting tot betaling van de ontbindingsvergoeding niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden voor de schade van [geïntimeerde] en dat [appellant c.s.] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Meer in het bijzonder ten aanzien van [appellant] heeft de rechtbank verder geoordeeld dat [appellante sub 1] en, via [appellante sub 1] , ook [appellant sub 2] feitelijk hebben gehandeld als ware zij bestuurder van [de vennootschap 2] . De rechtbank heeft vervolgens [appellant c.s.] , en dus ook [appellant] , hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 108.333,40, vermeerderd met rente en met hoofdelijke veroordeling van [appellant c.s.] in de proceskosten. Tegen de hoofdelijke veroordeling van [appellant] en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank richten zich de grieven in hoger beroep.
4.3
Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder van de vennootschap. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Bij de beoordeling of een bestuurder jegens een specifieke schuldeiser van de vennootschap waarvan hij bestuurder is onrechtmatig heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin, spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Volgens bestendige jurisprudentie geldt deze aansprakelijkheid jegens schuldeisers van de vennootschap niet alleen voor de (indirect) formeel bestuurders van de vennootschap, maar evenzeer voor feitelijk bestuurders van de vennootschap, zoals (indirect) aandeelhouders die feitelijk het beleid bij de vennootschap bepalen (zie bijvoorbeeld HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2494, JOR 1998/6 m.nt. Van den Ingh, HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, JOR 2002/38 m.nt. Faber, HR 17 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5103, JOR 2005/234 m.nt. Bartman).
4.4
Met de eerste grief richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij als feitelijk bestuurder van [de vennootschap 2] kan worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag wanneer in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid zoals hiervoor bedoeld sprake is van feitelijk bestuurderschap, kan aansluiting worden gevonden bij het criterium dat daarvoor geldt bij bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (art. 2:248 lid 7 BW). Concreet betekent dit dat sprake moet zijn van feiten waaruit volgt dat [appellant] als feitelijk bestuurder van [de vennootschap 2] het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald en dat dit met terzijdestelling van het formele bestuur is gebeurd. Voor dat laatste is voldoende dat het formele bestuur feitelijk heeft toegelaten dat [appellant] als bestuurder optrad en het beleid bepaalde. Ook indien er een formele bestuurder is die mede het beleid bepaalt, kan sprake zijn van feitelijk bestuur door een (door de formele bestuurder gedoogde) persoon die feitelijk mede het beleid bepaalt als ware hij bestuurder (vergelijk Hof Arnhem-Leeuwarden 1 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5274).
4.5
Vast staat dat toen [appellant] in 2007 een minderheidsbelang in [de vennootschap 2] verwierf, hij niet - als de andere aandeelhouders - tevens bestuurder werd. [appellant sub 2] trad bij [de vennootschap 2] in loondienst als hypotheekadviseur. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat onvoldoende feiten zijn komen vast te staan om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellant] (mede) het beleid binnen [de vennootschap 2] bepaalde als ware hij bestuurder. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.6
Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] , op wie de stelplicht en bewijslast ter zake van het feitelijk bestuurderschap van [appellant] liggen, gesteld dat [appellant] feitelijk bestuurder was van [de vennootschap 2] , zonder deze stelling voldoende feitelijk te onderbouwen. [geïntimeerde] heeft wel verwezen naar een (door [appellant] in hoger beroep betwiste) verklaring van [de medewerker] van [de vennootschap 3] dat [appellant sub 2] vanaf juli 2008 het aanspreekpunt werd voor [de vennootschap 3] (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg), maar dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [appellant] daarmee ook (mede) het beleid bepaalde als ware hij bestuurder. Ook de omstandigheid dat [appellant] betrokken was bij de oprichting van [de vennootschap 4] waarin de activiteiten van [de vennootschap 2] zouden zijn voortgezet, maakt nog niet dat [appellant] als feitelijk bestuurder van [de vennootschap 2] kan worden aangemerkt. De door [geïntimeerde] gestelde omstandigheid dat de gedeclareerde gelden en provisies van [de vennootschap 2] vanaf september 2008 moesten worden overgemaakt naar een rekening die toebehoorde aan een door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] beheerste vennootschap ( [de vennootschap 5] ) wijst er eerder op dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] binnen [de vennootschap 2] en rondom het staken (of omzetten) van de activiteiten van [de vennootschap 2] het beleid bepaalden en niet ook [appellant]
4.7
heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg de stelling dat hij feitelijk bestuurder van [de vennootschap 2] was gemotiveerd betwist. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen volgt niet dat [geïntimeerde] tegenover deze betwisting zijn stelling dat [appellant] feitelijk bestuurder was van [de vennootschap 2] nader heeft gemotiveerd. Dat had wel op zijn weg gelegen. Uit de overwegingen van de rechtbank in het bestreden vonnis leidt het hof af dat [geïntimeerde] in dit verband nog heeft verwezen naar de begeleidende brieven van de accountant van de [de vennootschap 2] bij de jaarstukken over 2008 tot en met 2011 waarin de accountant [appellante sub 1] als bestuurder aanduidt en dat de jaarstukken door [appellant sub 2] zijn ondertekend, terwijl ook de advocaat van [de vennootschap 2] in de ontbindingsprocedure [appellante sub 1] als bestuurder heeft aangeduid. Ook deze feiten kunnen evenwel niet de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] feitelijk bestuurder van [de vennootschap 2] was. De enkele vermelding door een derde (of door diens accountant of advocaat) dat [appellante sub 1] bestuurder zou zijn van [de vennootschap 2] maakt, tegenover de betwisting door [appellant] , nog niet dat kan worden aangenomen dat [appellant] ook inderdaad feitelijk bestuurder was. Ook de ondertekening van de jaarstukken is daartoe een onvoldoende aanwijzing. [appellant] heeft voldoende gemotiveerd aangevoerd dat deze ondertekening op verzoek van de accountant van [de vennootschap 2] is gebeurd en dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij dat als werknemer en/of aandeelhouder diende te doen.
4.8
Ook hetgeen blijkens het bestreden vonnis overigens door [geïntimeerde] is aangevoerd, is onvoldoende. Tegenover de betwisting door [appellant] dat (ook in 2008 al) tenminste een van de bestuurders over de door AFM vereiste kwalificaties als hypotheekadviseur diende te voldoen, heeft [geïntimeerde] zijn stelling niet nader gemotiveerd. Indien de stelling dat AFM deze eis stelde al juist zou zijn, ligt het overigens ook niet voor de hand dat in dat geval een feitelijk (en niet een formeel) bestuurderschap van [appellant] zou voldoen. Zonder nadere motivering – die ontbreekt – gaat het hof dan ook aan deze stelling van [geïntimeerde] voorbij. Daarmee resteert nog de door de rechtbank aangehaalde betrokkenheid van [appellant] bij de ontslagprocedure van [geïntimeerde] . Vast staat dat met het vertrek van [geïntimeerde] per medio 2008 [appellant sub 2] nog de enige resterende werknemer van [de vennootschap 2] was die feitelijk op het kantoor werkzaam was. Tevens was hij via [appellante sub 1] mede-aandeelhouder. In die zin is begrijpelijk dat hij bij het beëindigen van de samenwerking met [geïntimeerde] en bij de ontslagprocedure nauw betrokken was. Dat maakt ook begrijpelijk dat hij de brief van 16 juli 2008, die ook gaat over het vertrouwen dat de mede-aandeelhouders in elkaar hadden, samen met de andere aandeelhouders heeft ondertekend (productie 14 in eerste aanleg zijdens [geïntimeerde] ) en dat hij de brief van 17 juli 2008, die feitelijk weinig meer is dan een bevestiging van hetgeen reeds eerder aan [geïntimeerde] was meegedeeld en van zijn bezwaar daartegen, als werknemer van [de vennootschap 2] namens [bestuurder 1] en [bestuurder 2] heeft ondertekend (eveneens productie 14 in eerste aanleg zijdens [geïntimeerde] ). Dit leidt niet tot de conclusie dat [appellant] tevens (mede) het beleid binnen [de vennootschap 2] bepaalde. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellant sub 2] voor teruggave van de leaseauto heeft getekend, dat [appellant sub 2] ter zitting van 30 oktober 2008 aanwezig was en dat hij er blijk van heeft gegeven zeer goed op de hoogte te zijn van de feitelijke gang van zaken en financiële situatie binnen [de vennootschap 2] .
4.9
Kortom, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] , zijn de door [geïntimeerde] gestelde feiten - ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien - onvoldoende om te concluderen dat [appellant] feitelijk bestuurder was van [de vennootschap 2] . Daarmee slaagt grief 1. Waar de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] erop was gebaseerd dat [appellant] als feitelijk bestuurder mede aansprakelijk was, staat met het slagen van deze grief vast dat de vordering jegens [appellant] alsnog moet worden afgewezen. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking meer.
4.1
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] alsnog zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de jegens [appellant] in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. [appellant] is in eerste aanleg vertegenwoordigd door dezelfde advocaat als de andere gedaagden, welke advocaat namens alle gedaagden één conclusie van antwoord heeft genomen en namens alle gedaagden ter comparitie is verschenen. Niet is gebleken dat [appellant] in eerste aanleg afzonderlijk kosten heeft gemaakt. De proceskosten van de eerste aanleg zullen aan de zijde van [appellant] daarom worden begroot op nihil. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.160,-
- salaris advocaat € 2.632,- (1 punt x tarief V).
Nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis iets aan [geïntimeerde] heeft voldaan, bestaat er voor de vordering om [geïntimeerde] tot terugbetaling te veroordelen geen grond; die vordering wordt daarom niet toegewezen.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 25 maart 2015 voor zover tussen partijen gewezen en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, F.J.P. Lock en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2016.