ECLI:NL:GHARL:2016:3995

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.168.843/01

(zaaknummer rechtbank 3025555MC EXPL 14-5012)

arrest van 24 mei 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant] ,

advocaat: mr. H. Kroon,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Heigalerij B.V.

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Heigalerij,

advocaat: mr. D.J. Posthuma.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 oktober 2014 en 14 januari 2015 die de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Almere hierna: de kantonrechter) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 april 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- de comparitie van partijen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Ter gelegenheid van de comparitie zijn door Heigalerij aantekeningen overgelegd en is akte verleend van de stukken (productie 2), die bij bericht van 17 maart 2016 door mr. Posthuma namens Heigalerij zijn ingebracht.

2.2.

Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.

2.3.

[appellant] vordert in hoger beroep, zoals geformuleerd bij memorie van grieven:

"voor zoveel nodig uitvoerbaar bij voorraad, bij arrest te vernietigen de vonnissen door de Kantonrechter te Almere op 22 oktober 2014 en 14 januari 2015 onder zaak-/rolnummer: 3025555 MC EXPL 1405012 gewezen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, danwel haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instantie."

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.12. van het vonnis van 22 oktober 2014, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan. In het vonnis van de kantonrechter wordt in rov. 2.7. [appellant] als opdrachtgever van firma Asta Advies (hierna: Asta Advies) vermeld, tussen partijen staat vast dat Heigalerij opdrachtgever is geweest. In zoverre wordt in grief 1 terecht bezwaar gemaakt, tot vernietiging van het vonnis kan dit echter niet leiden.

3.2.

Heigalerij is een vennootschap die het gelijknamige winkelcentrum Heigalerij in

[A] verbouwt, onder andere ten behoeve van een nieuw filiaal van Albert

Heijn. In dat kader heeft Heigalerij in de afgelopen jaren de eigendom verworven van het

grootste deel van) dat winkelcentrum.

3.3.

[appellant] was eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot een

winkel/kantoorpand, kadastraal bekend als [A] [Y0000] (hierna: het pand), in winkelcentrum Heigalerij.

3.4.

Heigalerij en [appellant] hebben met betrekking tot het pand op

respectievelijk 3 en 8 maart 2011 een "Huurovereenkomst winkelruimte casco" (hierna: de huurovereenkomst) ondertekend. In deze overeenkomst is bepaald dat Heigalerij het winkelpand van [appellant] huurt voor de duur van één jaar, ingaande 1 april 2011 en dat Heigalerij gedurende de looptijd van het huurcontract op elk moment de koop en levering van het gehuurde kan vorderen tegen een bedrag van € 140.000,-, waarna binnen 14 dagen het transport zal plaatsvinden. Nadien is de huurtermijn (alsmede het kooprecht) twee maal met een periode van een half jaar verlengd, uiteindelijk tot 31 maart 2013. Partijen zijn overeengekomen dat op de huurovereenkomst de "Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte casco Detailhandel Nederland" van toepassing zijn. In artikel 3.1. van de huurovereenkomst staat onder meer vermeld:
"( …) Daadwerkelijke ingebruikname is niet verplicht. (…) art. 22 van de algemene bepalingen is niet van toepassing."

3.5.

Per e-mail van 21 januari 2013 heeft [appellant] aan Heigalerij geschreven:

“wat ik wel graag wil is jullie hebben het pand nooit van binnen bekeken zouden jullie dit willen doen ivm het asbest onderzoek er zit volgens mij een pijp voor beluchting naar de kelder heb geen idee wat het materiaal is zou asbest houdend materiaal kunnen zijn ik wil namelijk achteraf geen gezeur laat me even weten of jullie het pand zo accepteren"

3.6.

In antwoord op deze e-mail heeft de advocaat van) Heigalerij op 22 februari 2013

aan [appellant] , onder meer, bericht:

"Op verzoek ( ...) zend ik u bijgaand een aangepaste koopovereenkomst. De artikel 5.4 e.v. inzake

bodemverontreiniging en asbest zijn verwijderd."

3.7.

Bij koopovereenkomst van 11 maart 2013 (hierna: de koopovereenkomst) heeft

[appellant] het (appartementsrecht met betrekking tot het) pand verkocht aan

Heigalerij. De betaling van de koopsom zou plaatsvinden bij levering. In artikel 13.3 van deze overeenkomst is bepaald:
"Verkoper is verplicht het Gekochte ontruimd en bezemschoon op te leveren."

3.8.

Bij e-mail van 29 januari 2014 heeft de heer [C] van Denali Services en Beheer (hierna: Denali), die namens [appellant] als feitelijk beheerder van het pand optrad (hierna: [C] ), aan Heigalerij laten weten:

“Ik beheer de gebouwen van dhr. [appellant] in [A] en ik heb dus een reserve sleutel van de Hogendorplaan[gerechtshof: het pand]
als u die nodig heeft."

3.9.

Vervolgens e-mail van 30 januari 2014) is aan [C] gevraagd:

“Kunt u aangeven hoe deze sleutel in mijn bezit komt. Tbv asbest onderzoek, verwijderen [electriciteits]meters waarna sloop pand!! "

3.10.

Hierop heeft [C] in zijn e-mail van 31 januari 2014 geantwoord:

“Ik heb net met de eigenaar gesproken en deze heeft mij geïnstrueerd om u niet de sleutel te overhandigen omdat er blijkbaar sprake is van een misverstand. Er wordt gesproken over de sleutel met betrekking tot sloop en dit is uiteraard niet mogelijk totdat de verkoop is afgerond en betaald. Ik raad u dan ook aan om weer contact op te nemen met de eigenaar dhr. M. [appellant] ."

3.11.

Heigalerij heeft hierop bij e-mail van diezelfde datum aan [C] en [appellant]

gereageerd:

"
Er kan pas geleverd worden als er gesloopt is. Als dan is er sprake van een btw levering. Dat gebeurt bij een ieder. Dus ook bij de andere eigenaren. Nu willen wij alleen voorbereidingen treffen om tot sloop over te kunnen gaan met een week of 3. ( [appellant][gerechtshof: [appellant] ]
bel me anders even voor uitleg (…)."

3.12.

Heigalerij heeft [C] op 6 februari 2014 per e-mail het volgende

bericht:

"Ik heb nog niets gehoord van je. Wij hebben sleutels nodig voor de inventarisatie. Kan dit alsnog

geregeld worden."

3.13.

In opdracht van Heigalerij heeft Asta Advies op 10 en 11 maart 2014 in

(onder meer) het pand een asbestinventarisatie uitgevoerd en hiervan is op

21 maart 2014 een rapport uitgebracht.

3.14.

Vervolgens heeft Heigalerij aan [appellant] bij e-mail van 26 maart 2014, met als bijlage voornoemd rapport, bericht dat in het pand stukken los asbest en restanten van) een wietplantage zijn aangetroffen.

“Allereerst het zijn geen geintjes en ik ben het met je eens dat het wellicht niet handig is geweest dat wij niet gekeken hebben maar realiseer je dat het niet gebouw gebonden asbest is. Het is dus er neergekwakt door iemand en niet door ons. Ik heb geeneens een sleutel.

Ik het wil zeker niet laten zoals het is. Ik heb de koop ingeroepen en we gaan ook verder er mee. De sanering gaat vanaf maandag plaatsvinden.

Ik wil alleen een gesprek met je over hoe het nou kan dat dit zo is. Nogmaals stel nou dat ik de overeenkomst niet zou laten doorgaan, quod non, dan zou je die kosten ook hebben. Ik stel nu voor dit probleem in alle redelijkheid op te lossen en de kosten met zijn tweeën te dragen."

3.15.

Per e-mail van 28 maart 2014 heeft [appellant] aan Heigalerij bericht:

"Van een weedteelt installatie is mij niets bekend. (…)Verder ben ik geen zins van plan om de door jouw veronderstelde schade door een (door mij aan jouw gemelde) asbestpijp te betalen. Dus als je niet meer wilt afnemen is dat wat mij betreft akkoord.

De notaris is nu aan het uitzoeken wanneer en of onze overeenkomst afloopt. Naar mijn idee is dat vandaag 28-03-2014, maar dat hoor ik maandag of dat klopt. Daarna gaat de prijs

omhoog met € 100.000,-, want ik ben niet gediend van deze praktijken."

3.16.

Bij exploot van 31 maart 2014 heeft [appellant] Heigalerij in gebreke gesteld en gesommeerd tot nakoming van de koopovereenkomst.

3.17.

In haar offerte van 4 april 2014 heeft Bouwbedrijf Van der Pijl B.V. (hierna: Van der Pijl) de kosten van het verwijderen van de asbestdelen en de restanten van de) wietplantage in het pand begroot op € 17.070,89.

3.18.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft op 7 april 2014 verlof verleend aan Heigalerij om conservatoir beslag te leggen ten laste van [appellant] .

3.19.

Het (appartementsrecht met betrekking tot het) pand is op 8 april 2014

geleverd aan Heigalerij.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Heigalerij heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 17.070,89 te vermeerderen met de wettelijke rente en beslag- en proceskosten. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting om het pand ontruimd en bezemschoon op te leveren.

4.2

[appellant] heeft aangevoerd dat Heigalerij uit hoofde van de huurovereenkomst zelf gehouden was om het gehuurde pand als een goed huisvader te verzorgen en daarin tekort is geschoten nu er een wietplantage is aangetroffen en er vernielingen zijn aangericht. [appellant] heeft voorts betwist dat hij op grond van de koopovereenkomst aangesproken kan worden voor de kosten van asbestverwijdering, tevens heeft hij de omvang van de schade weersproken.

4.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 januari 2015 [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 13.820,89 (€ 17.070,89 conform de offerte van Van der Pijl) verminderd met een bedrag van € 3.250,- (terzake van de begrote kosten voor de verwijdering van de asbestpijp in onbeschadigde toestand) vermeerderd met rente en kosten.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1.

[appellant] heeft - kort samengevat - aangevoerd (de grieven 1, 2 en 5), dat Heigalerij niet heeft aangetoond dat in het pand losse stukken asbestplaat en buis zijn aangetroffen.

5.2.

Heigalerij heeft gesteld dat bij oplevering van het pand in het kader van de koopovereenkomst zich in het pand stukken los asbest, te weten gebroken asbesthoudende platen en stukken asbesthoudende buis bevonden en de restanten van een wietplantage. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling een rapport overgelegd van Asta Advies van

21 maart 2014 (rov. 3.13.). In dit asbestinventarisatierapport staat vermeld dat in het kantoor van het pand (op de bijbehorende plattegrond aangeduid als M106-AA en M107-AA) zijn aangetroffen restanten asbesthoudend plaatmateriaal, board en beschadigde buis (p.12), met als bijlage foto 6, 7 en 8 waarop zichtbaar is dat zich daar restanten bevinden. Dat zich los asbest en restanten van een wietplantage in het pand bevonden blijkt voorts uit de als producties 8, 9 en 10 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde mailwisseling tussen partijen (deels weergegeven in rov. 3.14. en 3.15.) waarin Heigalerij, onder toezending van voornoemd rapport aan [appellant] , melding maakt van hetgeen zij heeft aangetroffen.

Tijdens voornoemde mailwisseling, de mails dateren van 26 en 28 maart 2014, was [appellant] eigenaar en verhuurder van het pand en beschikte hij (althans [C] , die in zijn opdracht tot aan de datum van levering het beheer over het pand had) over de sleutels van het pand. [appellant] was dus in de gelegenheid, al dan niet na overleg met Heigalerij, zich op de hoogte te stellen (van de omvang) van de aangetroffen verontreiniging en hij was tevens in de gelegenheid te laten beoordelen welke kosten verwijdering van de verontreiniging met zich zou brengen, aldus Heigalerij.

5.3.

Het hof is op grond van de hiervoor onder 5.2. weergegeven feiten en omstandigheden van oordeel dat Heigalerij ten aanzien van de grondslag van haar vordering jegens [appellant] ruimschoots invulling heeft gegeven aan haar stelplicht en dat [appellant] in het licht hiervan zijn verweer onvoldoende heeft gemotiveerd. Op grond daarvan concludeert het hof dat ex artikel 149 Rv vaststaat dat in het pand losse restanten asbest zijn aangetroffen. [appellant] heeft niet gegriefd tegen de vaststelling dat er tevens restanten van een wietplantage in de kelder waren aangetroffen, zodat het hof van de aanwezigheid hiervan uit zal gaan.

5.4.

Uit de mail van 28 maart 2014, 18.03 uur (rov. 3.10.) volgt naar het oordeel van het hof dat [appellant] iedere aansprakelijkheid afwijst. Uit die mededeling, te meer nu hij tevens een exploot tot levering laat uitbrengen, kan worden afgeleid dat [appellant] te kort zou schieten in de op hem rustende verplichting uit de koopovereenkomst om het verkochte ontruimd en bezemschoon op te leveren, dan wel de kosten hiervan te vergoeden. Op

8 april 2014 vindt vervolgens de levering van het pand plaats, zonder dat [appellant] aan voornoemde verplichting heeft voldaan. Hierdoor is [appellant] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de verbintenis om het pand ontruimd en bezemschoon op te leveren, waardoor hij in beginsel verplicht is om de schade die Heigalerij hierdoor lijdt te vergoeden.

5.5.

[appellant] betwist de hoogte van de gestelde schade (de grieven 6 en 7). Hij heeft aangevoerd dat de beweerdelijk gemaakte kosten ter zake van de asbestsanering sowieso noodzakelijk waren in het kader van de verbouwing en voorts niet is gebleken dat zij ook daadwerkelijk zijn voldaan. [appellant] heeft in de toelichting op de grieven aangevoerd dat de kosten die Heigalerij ter zake van het gehele winkelcomplex voor het verwijderen van asbestvervuiling moest maken waren gebaseerd op risico klasse 2. De verwijdering van die losse asbestdelen heeft dan ook niet tot extra kosten geleid, aldus [appellant] . Bovendien heeft volgens hem de sanering niet op de voorgeschreven wijze plaatsgevonden, want uit de overgelegde foto's (antwoordakte na tussenvonnis) blijkt dat de pui is ingeslagen en weer en wind vrij spel hadden.

5.6.

Het hof is van oordeel dat uit het overgelegde rapport van Asta Advies, onder verwijzing naar de conclusies en aanbevelingen van Asta Advies op pagina 2, 11 en 12 (productie 4 bij dagvaarding) volgt dat (naast de indeling in risico klasse 2) voor de kantoorruimte spoedeisende asbestsanering in quarantaine noodzakelijk was. De kantoorruimte diende te worden afgesloten en mocht niet zonder adequate persoonlijke bescherming worden betreden. Dat dit meer kosten met zich heeft gebracht dan uitsluitend de verwijdering van een (gebouw gebonden) asbesthoudende buis is door Heigalerij naar het oordeel van het hof aangetoond met de overgelegde offertes van Van der Pijl van 4 april 2014 en de gebr. de Kreijj B.V. van 23 oktober 2014 (productie 1 bij akte na tussenvonnis). Daarnaast heeft Heigalerij ter zake een betalingsbewijs overgelegd (productie 2 bij akte ter comparitie). De datering van de door [appellant] overgelegde foto's, waaruit zou volgen dat de sanering niet op de voorgeschreven wijze zou hebben plaatsgevonden, is door Heigalerij weersproken door te stellen dat de gemeente toezicht heeft gehouden op de sanering en door te wijzen op het ontbreken van de boeiborden en de staat van het complex, waaruit blijkt dat de sloop al in een ver gevorderd stadium verkeerde. Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat [appellant] de schade onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

5.7.

[appellant] heeft gesteld dat hij desalniettemin niet aansprakelijk is voor de schade, omdat uit de tussen partijen gesloten huurovereenkomst en uit artikel 22 van de toepasselijke algemene bepalingen voortvloeit dat Heigalerij het gehuurde ontruimd en bezemschoon dient op te leveren. Het einde van de huurovereenkomst viel samen met de levering door [appellant] in het kader van de koopovereenkomst. Hij acht het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de schade die uit hoofde van de huurovereenkomst voor rekening van Heigalerij zou komen bij [appellant] wordt neergelegd, subsidiair doet [appellant] een beroep op verrekening met zijn vordering op Heigalerij uit hoofde van de huurovereenkomst (de grieven 2, 3 en 4).

5.8.

Heigalerij heeft aangevoerd dat er geen sprake was van huur, zoals bedoeld in artikel 7:210 BW, maar dat zij enkel een vergoeding aan [appellant] heeft betaald ter compensatie voor het feit dat hij het pand leeg diende te houden en dus huurinkomsten zou derven, in afwachting van de herontwikkeling van het totale winkelcomplex. Tussen partijen was uitdrukkelijk overeengekomen dat Heigalerij het pand niet in gebruik hoefde te nemen. Zij heeft nooit de feitelijke beschikking gehad over het pand. Ze had zelfs geen sleutel. Voorts heeft zij aangevoerd dat de algemene bepalingen waarop [appellant] zich beroept niet van toepassing zijn.

5.9.

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten HR 13 maart 1981, (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 19 januari 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).

5.10.

De huurovereenkomst leidde niet tot de verplichting voor Heigalerij om het pand daadwerkelijk in gebruik te nemen (rov. 3.4.). [appellant] heeft niet weersproken dat Heigalerij ook nimmer dit voornemen heeft gehad, maar enkel dat zij het pand in lege toestand wilde kunnen kopen in het kader van haar plannen om het winkelcomplex te verbouwen. Uit de overgelegde mailwisseling (rov. 3.8. tot en met 3.12.) blijkt naar het oordeel van het hof dat Heigalerij niet over een sleutel beschikte. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat in 2011 een sleutel was opgestuurd, maar wat hier ook van zij, uit niets blijkt dat deze sleutel door Heigalerij daadwerkelijk is ontvangen, laat staan gebruikt. Uit het voorgaande vloeit voort dat Heigalerij nimmer feitelijk de beschikking heeft gehad over het pand. [appellant] daarentegen heeft, zoals hij ter comparitie heeft verklaard, tot het moment van levering in zijn opdracht en voor zijn rekening Denali feitelijk het beheer over het pand laten voeren. Het beroep op artikel 22 van de algemene bepalingen kan [appellant] evenmin baten, nu dit artikel uitdrukkelijk niet van toepassing is verklaard (rov. 3.4.). Het hof is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat uit de huurovereenkomst op Heigalerij geen verplichting voortvloeide het pand ontruimd en bezemschoon op te leveren, zoals door [appellant] is gesteld.

5.11.

Aan het bewijsaanbod van [appellant] , in hoger beroep gedaan, zal als niet beslissend voor de uitkomst van de procedure worden voorbij gegaan.

Slotsom

5.12.

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Heigalerij zullen worden vastgesteld op € 1.937,- voor verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (2 punten, tarief II).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 22 oktober 2014 en 14 januari 2015;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Heigalerij vastgesteld op € 1.937,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. G. van Rijssen en mr. P. Roorda en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 mei 2016.