ECLI:NL:GHARL:2016:10241

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummers 14/00956 tot en met 14/00964

uitspraakdatum:
20 december 2016

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 juli 2014, nummers AWB 13/862 tot en met 13/866 en AWB 13/2931 tot en met 13/2934, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Apeldoorn(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding, voor zover in hoger beroep van belang

1.1

Aan belanghebbende zijn over de jaren 2000, 2001 en 2002 navorderingsaanslagen, en voor de jaren 2003 en 2004 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van respectievelijk € 6.797.174, € 4.942.144, € 7.567.726, € 6.613.455 en € 2.938.765 (hierna gezamenlijk : de belastingaanslagen). Daarbij is telkens bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.2

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 29 juli 2014 – voor zover nog van belang – gegrond verklaard voor zover het de (navorderings)aanslagen 2002 en 2003 betreft, die aanslagen en de daarmee verband houdende beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, voor het overige het beroep ongegrond verklaard, het verzoek om vergoeding van immateriële schade afgewezen en beslist omtrent de vergoeding van de proceskosten en het betaalde griffierecht.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2016 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. [B] , alsmede mr. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door [D] . Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de Inspecteur in de gelegenheid gesteld stukken in te brengen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 13 juni 2016 aan partijen is toegezonden.

1.6

De Inspecteur heeft bij brief van 14 maart 2016 een USB-stick overgelegd waarop in digitale vorm is opgenomen de inhoud van het dossier met betrekking tot een tegen belanghebbende en haar directeur gevoerd strafproces. De Inspecteur heeft voorts nadere informatie verstrekt omtrent de aan belanghebbende opgelegde primitieve aanslagen voor de jaren 2000, 2001 en 2002. Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij brief van 12 april 2016.

1.7

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2016 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. [B] , alsmede mr. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door [D] en mr. [E] .

1.8

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben alsmede alle stukken die overigens, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd waaronder door beide partijen voorgedragen pleitnotities.

1.9

Op de beide onderzoeken ter zitting zijn de zaken van belanghebbende gelijktijdig behandeld met de zaken van [F] , rolnummers 14/00944 tot en met 14/00955 en 16/00071. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt.

1.1

Van het verhandelde ter zitting op 21 juni 2016 is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarvan haar dochtermaatschappij [G] B.V. (hierna: [G] BV) onderdeel uitmaakt. Waar hierna wordt gesproken van belanghebbende worden daarmee ook de fiscale eenheid en haar onderdelen bedoeld. Enig aandeelhouder en directeur van belanghebbende is P.R. [F] (hierna: [F] ). [G] BV heeft onder meer tot doel het verlenen van bemiddeling bij door derden georganiseerde reizen, privé- en zakenreizen, huur en verhuur van bungalows, appartementen en vakantiewoningen, het reserveren van hotels en pensions, autoverhuur, het verzorgen en samenstellen van (groeps)reizen en het verkrijgen van de benodigde reisdocumenten.

2.2

De feitelijke activiteiten van belanghebbende in de onderhavige jaren bestonden uit het verkopen van reizen aan toeristen naar – onder meer – Isla Margarita (Venezuela). Voor de organisatie van de reizen wordt gebruik gemaakt van plaatselijke bureaus voor het verzorgen van transfers, excursies en dergelijke. Wat betreft Isla Margarita maakte belanghebbende gebruik van de diensten van [H] C.A. (hierna: [H] ). [H] wordt vertegenwoordigd door [I] (hierna: [I] ).

2.3

[F] is als verdachte van witwassen betrokken geweest bij een strafrechtelijk onderzoek tegen [J] . Dit strafrechtelijk onderzoek is voor [F] geëindigd door de aanvaarding van een schikking. Publicaties in een landelijk dagblad omtrent dit strafrechtelijk onderzoek zijn voor de Inspecteur aanleiding geweest in mei 2006 een boekenonderzoek (hierna: het fiscale onderzoek) te starten voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. In dit kader heeft de Inspecteur op 30 maart 2006 de officier van justitie verzocht om toestemming voor het gebruikmaken van de onderzoeksgegevens uit het onderzoek [J] . De officier van justitie heeft hiertoe toestemming verleend.

2.4

De bevindingen tijdens het fiscale onderzoek zijn aanleiding geweest voor de Belastingdienst/FIOD-ECD tegen belanghebbende, [G] BV en [F] in 2008 een strafrechtelijk onderzoek te starten wegens het vermoedelijk plegen van valsheid in geschrifte, het opzettelijk doen van onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting, en witwassen (hierna: het FIOD-onderzoek). Van het FIOD-onderzoek is op 30 juni 2009 een overzichtsprocesverbaal (hierna: OPV) opgemaakt dat tot de stukken behoort. Door de Inspecteur is een digitaal exemplaar van het strafdossier, inclusief de daarin opgenomen bijlagen waarnaar in het OPV wordt verwezen, overgelegd.

2.5

Bij vonnis van de Rechtbank, afdeling strafrecht, van 1 september 2015 is [F] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. De Rechtbank acht bewezen dat in de administratie van belanghebbende valse facturen werden opgenomen en dat [F] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De Rechtbank is van oordeel dat uit een onderzoek van de FIOD is gebleken dat de met deze valse facturen gemoeide bedragen ten onrechte werden bijgeschreven op een schuld van belanghebbende aan [H] . De Rechtbank heeft dan ook bewezen verklaard dat de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2001, 2002 en 2003 onjuist door belanghebbende zijn gedaan en dat [F] ook daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.

2.6

De in 2.5 bedoelde facturen betreffen “Handling fee en transportkosten [H] ”. Het gaat daarbij steeds om een vast bedrag van US$ 17.500 per vlucht. Daarom worden de facturen in de stukken (en door het Hof hierna) ook wel vluchtfacturen genoemd. Omgerekend in euro’s gaat het om de volgende facturen:

Factuur 10 april 2000 € 610.595

Factuur 12 juli 2000 € 615.836

Factuur 7 oktober 2000 € 553.181

Factuur 31 december 2000
€ 521.312

Totaal € 2.300.924

Factuur 11 april 2001 € 509.981

Factuur 6 juli 2001 € 508.234

Factuur 12 oktober 2001 € 501.722

Factuur 31 december 2001
€ 529.596

Totaal € 2.049.533

2.7

Bij het fiscale onderzoek is gebleken dat belanghebbende aan [H] vanaf 1 februari 2000 een bedrag van ƒ 10 per reiziger betaalt voor het verzorgen van transfers tussen het vliegveld en de accommodaties, het verkopen van excursies en de hostess-service, en dat dit bedrag in lijn ligt met aan andere tussenpersonen voor die diensten betaalde bedragen. Naar aanleiding van een verzoek per email van 17 januari 2002 van [H] is dit bedrag met ingang van 18 januari 2002 gewijzigd in € 5.

2.8

[K] , voormalig medewerkster van [G] BV, heeft over de reizen van [G] BV naar Isla Margarita tijdens het FIOD-onderzoek verklaard dat [H] alles regelde voor de plaatselijke opvang van reizigers en daarvoor een handling fee betaalde van € 5,- per persoon. Daarnaast werd een vast bedrag per vlucht betaald. De onderhandelingen daarover werden door [F] gedaan. De rekeningen van [I] werden rechtstreeks aan hem voldaan. Volgens [K] had [I] een rekening bij de City bank in Miami. Na 2002 zijn de vergoedingen per vlucht gestopt omdat er geen charters meer naar Isla Margarita werden uitgevoerd. De dienstverlening van [H] veranderde volgens [K] na het stopzetten van de vluchtfacturen niet. In de strafrechtelijke procedure tegen [F] heeft [K] tegenover de rechter-commissaris – onder meer – het volgende verklaard:

“(…) U houdt mij voor dat er twee soorten facturen waren als het gaat om [H] , namelijk facturen per toerist en vaste facturen en u houdt mij voor dat ik destijds heb verklaard dat de gang van zaken voor die twee soorten facturen dezelfde was. Dat klopt. (…) U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat de facturen van 5 euro per persoon via de Bank of America werden betaald ten name van [I] . Dat kan ik mij zo niet herinneren, maar dat staat vast in de stukken. Ik kan mij niet herinneren aan wie de vaste facturen werden betaald.

Of ik kan zeggen hoe de facturen van [H] binnenkwamen? Dat weet ik echt niet meer. Per gewone mail of per comail. Met comail bedoel ik company mail, dat is mail die met de vlucht meekomt.

(...)

Of ik mij kan herinneren dat ons bedrijf een bankrekening aanhield in Miami? Ja. Of ik mij kan herinneren of [I] een rekening in Nederland aanhield? Dat kan ik mij niet herinneren. Of de facturen van [I] altijd direct werden betaald? Dat kan ik mij echt niet meer herinneren. (…) U houdt mij voor dat uit het dossier blijkt dat de individuele dingen betaald werden bij de bank in Amerika en de andere rekeningen betaald werden via de bank in [Z] . Dat kan ik mij niet herinneren. Ik weet ook zo niet over een bank in [Z] .

(…)

Hoe de inkoopfacturen werden ingeboekt in de administratie, met welke datum? Met de transactiedatum. Ik bedoel daarmee de datum waarop een vlucht plaatsvond of mensen in een hotel aankwamen. De datum waarop het betrekking had, laat ik het zo zeggen.

Of die datum overeenkwam met de factuurdatum? Nee, vaak niet nee.”

2.9

Bij het FIOD-onderzoek is gebleken (onderdeel 5.3.1.2 van het OPV) dat [I] op 15 januari 1996 een rekening bij de Rabobank heeft geopend met het nummer [00000] . Op diezelfde dag is volmacht voor deze rekening verleend aan [F] . Blijkens de volmacht is alleen [F] gemachtigd voor rekening nummer [00000] . [F] is niet gemachtigd voor twee andere rekeningen die [I] bij de Rabobank heeft geopend. Bij de privérekening ten name van [I] met nummer [00001] , geopend op 22 mei1996, hoort een creditcard die door [I] wordt gebruikt. Uit de transacties die met de creditcard en de daaraan gekoppelde rekening [00001] plaatsvinden, komt het beeld naar voren dat de rekening [00001] daadwerkelijk door [I] wordt gebruikt. Met de creditcard worden allerlei bestedingen betaald onder andere in Venezuela, Midden- en Noord Amerika. In de stukken zijn geen opdrachten aangetroffen van [I] (G5) met betrekking tot Rabobank rekening [00000] .

2.1

Voorafgaand aan de zitting van 16 februari 2016 heeft de gemachtigde van belanghebbende een verklaring van [F] overgelegd waarin – onder meer – het volgende is opgenomen:

“
Lay-out:Ik las ergens dat men opmerkingen maakte over de lay-out van de facturen. Ook hier weer zie ik onbegrip. Een onbegrip voor het feit dat het in andere landen anders gaat dan bij ons. En in een derde wereld land al helemaal. Ik heb al eerder gemeld dat wij onze eigen inkoopfacturen maakten, dat is naar goed Nederlands begrip complete onzin en volstrekt onaanvaardbaar. (…) Iedere accountant zou ervan gruwen. Wij deden dat wel, de fiscus wist dat en stemde in, de accountant wist dat en stemde in. Waarom? Om te voorkomen dat er fouten zouden kunnen worden gemaakt die konden leiden tot onbegrip, irritatie en onnodige vertroebeling van onze relaties met hotels e.d. (…) Om dan te voorkomen dat men onze gasten weigert, wilden we beslist dat de betaling tijdig door het hotel ontvangen was, om onze bedden veilig te stellen. Dat systeem werkte prima. Terug naar de lay-out van de facturen. De systemen op de kantoren daar zijn niet zoals bij ons. (…) Wij zagen (fiscus en Fiod hebben dat ook kunnen zien) de meest rare en onduidelijke facturen, (…) die keer op keer van lay-out kunnen wijzigen, maar inhoudelijk goed zijn.”

2.11

Voorafgaand aan het FIOD-onderzoek is op 27 juni 2007 door de officier van justitie een rechtshulpverzoek gericht aan de Luxemburgse autoriteiten met betrekking tot de betrokkenheid van [F] bij een rekening bij de Banque Colbert (Luxembourg) S.A. De desbetreffende stukken zijn op 18 juni 2008 ontvangen.

2.12

In het OPV is – onder meer – het volgende opgenomen (waarbij met V1 is bedoeld verdachte 1, en met G5 getuige 5):

“4.1 Beschrijving wijze van frauderen

Vermoedelijk heeft [F] (V1) door middel van valse vluchtfacturen (…) gelden aan zijn bedrijven (…) onttrokken en deze gelden naar de Rabobankrekening met nummer [00000] op naam van (…) [I] (G5), eigenaar van [H] , laten overmaken. De vluchtfacturen zijn in de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 één keer per kwartaal opgemaakt. Uit onderzoek is vastgesteld dat [F] (V1) is gemachtigd op deze bankrekening van [I] (G5) en hij verzorgt ook overboekingen van deze rekening. De adressering van deze bankrekening betreft het woonadres van [F] . Het vermoeden is dat [F] (V1) Rabobank rekening nummer [00000] ten name van [I] volledig in gebruik heeft en dat het materieel zijn eigen bankrekening betreft. Uit het onderzoek is niet naar voren gekomen dat [I] (G5) deze Rabobank rekening heeft gebruikt.

Uit rekeningafschriften, een aangetroffen overboekingsformulier en een verklaring van [F] (V1) tegenover de Belastingdienst blijkt dat de gelden vanaf de Raborekening ten name van [I] (G5) worden overgemaakt door [F] (V1) naar de rekening van [H] in Zwitserland.

Het vermoeden is dat er een direct verband bestaat tussen de vermoedelijk valse vluchtfacturen, de stortingen op de Rabobankrekening, de overboeking van deze Rabobankrekening naar Zwitserland en de vermoedelijk door [F] (V1) gedane contante stortingen in Luxemburg. Zoals is vastgesteld middels het hiervoor gerelateerde rechtshulpverzoek is uit dit rechtshulpverzoek aannemelijk geworden dat [F] (V1) een aanzienlijk banktegoed in Luxemburg heeft gehad dat ontstaan is door contante stortingen. Het vermoeden dat er een verband bestaat tussen de hiervoor genoemde vluchtfacturen en geldbedragen is omdat er sprake is van overlappende perioden en gezien de omvang van de bedragen. (…)

Door het ten onrechte opvoeren van valse vluchtfacturen heeft [F] (V1) als feitelijk leidinggevende van [belanghebbende] zich vermoedelijk schuldig gemaakt aan het opzettelijk onjuist doen van aangiftes vennootschapsbelasting over de jaren 2001, 2002 en 2003. Tevens heeft hij zich door het gebruik (…) maken van valse vluchtfacturen schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte.

(…)

5.1.1.

Valsheid in geschrifte, vluchtfacturen, art. 225 WvSr

De vluchtfacturen zijn vermoedelijk valselijk opgemaakt, uit het onderzoek is vastgesteld dat de vluchtfacturen als echt of onvervalst zijn gebruikt in de administratie van [belanghebbende].

De vluchtfacturen zijn vermoedelijk vals en wel om de volgende redenen [
Hof: met weglating van de nummers van de bijlagen in het strafdossier waarnaar wordt verwezen] :

- Het zijn de enige originele facturen afkomstig van “Venezuela [H] ” die voorkomen in de administratie van [belanghebbende]. De overige facturen zijn allemaal per fax verzonden. Dit doet vermoeden dat de Vluchtfacturen niet afkomstig zijn uit Venezuela maar mogelijk in Nederland of elders zijn opgemaakt.

- Er staan in dezelfde periode van [H] verschillende faxnummers vermeld op de facturen, fax [00002] op de vluchtfactuur en fax [00003] op de reguliere facturen. Vanaf 15 april 2001 komt er een ander faxnummer voor op de reguliere factuur. Het fax nummer wordt dan [00004] . De nummers zijn anders en 1 positie langer en het kengetal is aangepast. Vermoedelijk is het telefoonnetwerk aangepast en zijn de vluchtfacturen voorzien van de oude telecommunicatienummers. Vanaf 15 april 2001 werden op de reguliere facturen de oude en nieuw faxnummers door elkaar gebruikt. De vluchtfacturen blijven hetzelfde faxnummer vermelden.

- De factuurnummers wijken af, de reguliere facturen hebben een factuurnummer bestaande uit 4 cijfers, de vluchtfacturen hebben factuurnummers bestaande uit 6 cijfers, ondanks het feit dat ze in dezelfde periode zijn gemaakt.

- De vluchtfacturen zijn met een boekdatum in de administratie van [belanghebbende] geboekt die gelijk is aan de factuurdatum. De betreffende data zijn middels een pijl aangegeven op het grootboekoverzicht. Dit is opmerkelijk omdat bij verzending van de originele facturen van Venezuela naar Nederland er sprake moet zijn van enig tijdverschil. Het merendeel van de reguliere facturen wordt tussen de 2 en 14 dagen na factuurdatum geboekt in de administratie.

- De valutavermelding op de vluchtfacturen wordt gedaan door alleen het dollarteken te gebruiken. Bij reguliere facturen die in dollars worden opgemaakt wordt voor het dollarteken ook US vermeld om duidelijk aan te geven dat er Amerikaanse Dollars worden bedoeld.

- De reguliere facturen worden betaald terwijl de vluchtfacturen worden bijgeschreven op een schuld die [belanghebbende] heeft aan [H] / [I] (G5). Blijkbaar heeft [H] de bedragen vanuit de vluchtfacturen niet nodig voor de dagelijkse bedrijfsvoering.

- Op 23 februari 2001 wordt er een bedrag van nlg 1.000.000,-- van de Raborekening [00000] tnv van [I] (G5) overgeboekt naar [H] Zwitserland. Een week later, op 28 februari 2001 krijgt [F] (V1) een in de administratie van [belanghebbende] aangetroffen geprint mailbericht van [I] (G5) waarin [I] (G5) aan [F] (VI) dringend vraagt om hem weer eens te helpen met een voorschot van 10.000 dollar. Dit verzoek is nogal vreemd gezien de transactie van Nlg 1.000.000,-- die de week ervoor heeft plaatsgevonden en feitelijk een aflossing betreft van de schuld die ontstaan is vanuit de door [H] ingediende vluchtfacturen. Gezien deze transactie zou dit bedrag dus ter beschikking moeten staan van [I] (G5). [I] (G5) heeft op dat moment ook nog een saldo van Nlg 46.245,38 op rekeningnummer [00000] staan. Op basis van deze transacties heeft [I] (G5) op dat moment nog genoeg eigen middelen en zou [I] (G5) gezien zijn financiële situatie niet
dringendom een zo gering voorschot hoeven te vragen. Deze e-mail doet vermoeden dat de vluchtfacturen vals zijn en dat daarnaast [I] (G5) niet de beschikkingsmacht heeft over deze Rabobankrekening en over de Zwitserse bankrekening.

- Opmerking verbalisant: In onderstaande stukken worden twee verschillende manieren gebruikt voor het aanduiden van Amerikaanse dollars.

In een in de administratie van [belanghebbende] aangetroffen geprint E-mail bericht gedateerd 28 februari 2001 van [I] (G5) aan [F] (V1) wordt door [I] (G5) een kostenoverzicht gegeven van de maandelijkse kosten die hij heeft. In totaal is het US$ 19.400,--. Om dat te kunnen afdekken moet [I] (G5) voor US$ 125k omzet per maand maken. Het gemiddelde per maand zal dit jaar ongeveer US$ 78k bedragen. [I] (G5) stelt voor dat [F] (V1) hem toestemming geeft om 25% te korten op de plaatselijke uitgaven en dat [F] (V1) de rest aanvult, ongeveer US$ 3k per maand. Anders zal [I] (G5) ten onder gaan.

Dit verhoudt zich op geen enkele wijze met de vluchtfacturen. De vluchtfactuur over het eerste kwartaal 2001 betreft een totaalbedrag van $ 455.000,00 dat is gemiddeld $ 151.666,66 per maand. Voor dat bedrag kan ruim 7 keerde totale maandelijkse kosten van [H] betaald worden en [I] (G5) vraagt om een bijdrage van US 3.000,00 per maand.

Uit deze mailwisseling wordt ook weer duidelijk dat [I] (G5) voor het aanduiden van de Amerikaanse dollar het US$ teken gebruikt in plaats van alleen $ zoals op de vluchtfacturen is gebruikt.

- Uit het getuigenverhoor van [K] (…) is gebleken dat de dienstverlening door [H] altijd hetzelfde is geweest. Deze dienstverlening is niet gewijzigd na het stoppen van de vluchtfacturen. De originele vluchtfacturen zijn aangetroffen in de periode december 2000 tot en met december 2001. Kopieën zijn aangetroffen van april, juni en oktober 2000.

- Omtrent de zakelijkheid van de vluchtfacturen is uit het onderzoek niets gebleken. Uit het onderzoek is niet gebleken waarop deze kosten betrekking zouden kunnen hebben.

(…)

5.1.3.3 Samenvatting

(…) Zoals hiervoor beschreven is de zakelijkheid van de tijdelijke vluchtfacturen nergens uit gebleken. Er is in de periode 2000 tot en met 2001 één keer per kwartaal door [H] gefactureerd en betaling van de vluchtfacturen was blijkbaar niet noodzakelijk voor bedrijfsvoering van [H] want de bedragen behoefden niet direct betaald te worden. Opmerkelijk is ook dat uit geen enkel aangetroffen stuk gebleken is dat er sprake is geweest van besprekingen dan wel onderhandelingen over de betalingscondities. De factuurbedragen worden bijgeschreven op de verplichting die [belanghebbende] (…) aan [H] (…) heeft. [I] heeft (…) grote bedragen tegoed maar moet ondertussen dringend vragen om relatief kleine voorschotten. (…) In één van zijn e-mails aan [F] staat te lezen dat hij, als hij dat kleine voorschot niet krijgt: “I will go under shortly”.

De geldstromen met betrekking tot de vluchtfacturen lopen via de Raborekening waarvan [F] (V1) gemachtigde is. [F] (V1) houdt door deze handelswijze de beschikking over de gelden als ze administratief overgaan naar [I] (G5). Het vermoeden bestaat dat [I] (G5) op geen enkele wijze over de gelden met betrekking tot de vluchtfacturen kan beschikken.”

2.13

Tot de gedingstukken behoort een niet gedagtekende verklaring van [I] , waarin hij, voor zover hier van belang, heeft verklaard:

‘I hereby confirm that all transactions made from my account No. [00000] of Rabobank in The Netherlands and are performed by Mr. [F] , have been made under my supervision, consent and approval.’

2.14

Voorafgaand aan de zitting van 16 februari 2016 heeft de gemachtigde van belanghebbende een verklaring overgelegd met de volgende inhoud:

“To Whom It May Concern:

I, [I] , declare that the amounts deposited by Mr. [F] at Banque Colbert in Luxembourg, and later transferred from Banque Colbert to Clariden Bank in October 2005 are of my belonging.

This statement is issued on June 01st of the year of Two Thousand ten (2010)

Yours truly,

[I] ”

2.15

Van de bevindingen tijdens het fiscale onderzoek is geen rapport opgemaakt. De Inspecteur heeft, na voorafgaande aankondiging waarin de aard en de omvang van de voorgenomen correcties voor elk jaar afzonderlijk is toegelicht, over de jaren 2000 tot en met 2004 met dagtekeningen 12 augustus 2006 (2000), 25 augustus 2007 (2001), 30 september 2008 (2002), 29 september 2007 (2003) en 11 oktober 2008 (2004) onderhavige (navorderings)aanslagen opgelegd. Hierbij heeft de Inspecteur de volgende correcties op de belastbare bedragen aangebracht:

2000

2001

2002

2003

2004

1. Facturen [H]

2.300.924

2.049.532

2. Schulden [H]

1.254.237

91.881

1.815.121

3. Leningen [J]

142.486

450

520

70.5

19.364

15.245

4. Rekening-courantschuld [J]

1.158.019

5. Leningen [L]

45.378

1.268.598

846.534

6. Faillissement [M]

400

7. Vordering [N] B.V.

124.789

8. Schuld VD/VL/ [O]

47.941

9. Rekening-courantschuld [F]

16.633

14.082

101.886

10. Privé-uitgaven [F]

11. Declaraties [F]

2.105

28.871

5.559

12. Cheques [F]

53.579

13. Inruilprijs BMW 523I Touring

14. Verlies Range Rover

53.998

15. Promotiemateriaal / overige kosten

15.437

62.5

42.05

16. Kruisposten Vreemd Geld

12.3

Totaal correcties

2.300.924

2.378.818

4.236.476

2.241.836

2.034.495

2.16

De Inspecteur heeft bij brief van 14 maart 2016 gegevens overgelegd waarin staat dat de zogenoemde primitieve aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 tot en met 2002 zijn opgelegd met dagtekening van respectievelijk 9 augustus 2003, 13 december 2003 en 25 september 2004.

2.17

De in 2.15 onder punt 2 genoemde correctie inzake schulden [H] betreft een valutawinst die, naar het oordeel van de Rechtbank, terecht in 2002 is aangebracht. Belanghebbende had dit bedrag verantwoord in 2003, op grond waarvan de Rechtbank het belastbare bedrag voor het jaar 2003 met dat bedrag heeft verminderd (zie rechtsoverweging 4.24 van de uitspraak van de Rechtbank). De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat in verband met de leningen [J] (punt 3) zowel voor 2002 als voor 2003 (tot behoud van rechten) een bedrag van € 450.000 is gecorrigeerd en dat de correctie voor het jaar 2002 moet vervallen (rechtsoverweging 4.28). Tot slot heeft de Rechtbank geoordeeld dat, conform het standpunt van de Inspecteur, van de correctie voor 2002 van € 1.268.598 inzake de leningen [L] (punt 5), een bedrag van € 131.596 komt te vervallen (zie rechtsoverweging 4.25 van de uitspraak van de Rechtbank). De Rechtbank heeft de hier genoemde aanpassingen van de belastbare bedragen in het dictum van haar uitspraak verwerkt. Belanghebbende heeft aangegeven hiermee in te stemmen, de Inspecteur heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. De Rechtbank heeft de beroepen gericht tegen de belastingaanslagen voor het overige ongegrond verklaard.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In hoger beroep is nog in geschil of de onderhavige belastingaanslagen, zoals deze door de Rechtbank ten dele zijn verminderd, terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

3.2

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in de processen-verbaal van de zittingen.

3.3

Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur, tot vernietiging van de navorderingsaanslagen, tot vermindering van de aanslagen en tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende en vergoeding van de door haar betaalde griffierechten.

3.4

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank behoudens een vermindering van het belastbare bedrag voor 2001 (zie 4.17 van deze uitspraak).

4.Beoordeling van het geschil

4.1

Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat het hoger beroep geen betrekking heeft op het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar en evenmin op de vergoeding van immateriële schade wegens het overschrijding van de redelijke termijn tot de uitspraak van de Rechtbank.

Verzoek getuigen op te roepen

4.2

Belanghebbende heeft per faxbericht van 13 juni 2016, voorafgaande aan de tweede mondelinge behandeling van het beroep door het Hof, het Hof verzocht een tweetal getuigen op te roepen. Het Hof heeft belanghebbende bij brief van 14 juni 2016 meegedeeld daartoe geen aanleiding te zien. Belanghebbende heeft zijn verzoek ter zitting van 21 juni 2016 herhaald en, met een beroep op het arrest van het EHRM van 15 maart 2016, nr. 39966/09 (Gillissen), gesteld dat de rechter verplicht is een adequaat getuigenaanbod te honoreren en de getuigen zelf op te roepen.

4.3

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 23 mei 2014, nr. 12/05526, ECLI:NL:HR:2014:1194, heeft overwogen, staat het de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt. Bij de afwijzing van het verzoek heeft het Hof laten meewegen dat uit het per fax gedaan verzoek niet blijkt dat belanghebbende zelf reeds pogingen had ondernomen om ervoor te zorgen dat de getuigen ter zitting aanwezig zijn, dat het verzoek eerst acht dagen vóór de tweede mondelinge behandeling is gedaan en dat het onvoldoende is gespecificeerd. Dat de gemachtigde van belanghebbende, zoals hij eerst ter zitting heeft gesteld, op het aangegeven telefoonnummer van één van de getuigen geen gehoor kreeg en de tweede getuige verhinderd was, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Gelet op het stadium waarin de procedure, na eerder aanhouden van de behandeling van de zaak, zich bevond is het Hof van oordeel dat het verder aanhouden van de behandeling in strijd zou komen met de behoorlijke procesorde. Gelet op het hierna volgende is het naar het oordeel van het Hof voorts noodzakelijk noch zinvol de getuigen op te roepen. Anders dan belanghebbende stelt, is het Hof van oordeel dat ook het door hem genoemde arrest-Gillissen daarin geen verandering brengt. Een absoluut recht van belanghebbende, uitmondend in een plicht van de rechter zoals door belanghebbende beschreven, vermag het Hof daarin niet te lezen. Daar komt bij dat in de onderhavige procedures geen boeten aan de orde zijn en artikel 6 van het EVRM in belastingzaken niet kan worden ingeroepen.

Artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht

4.4

Belanghebbende heeft zich, tot op de eerste mondelinge behandeling door het Hof, op het standpunt gesteld dat de Inspecteur het strafdossier als een op de zaak betrekking hebbend stuk over had moeten leggen. Tijdens die mondelinge behandeling heeft zij het standpunt ingenomen dat het aan het Hof is te bepalen welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden en dat de Inspecteur niet meer in de gelegenheid zou moeten worden gesteld het strafdossier over te leggen. Niettemin heeft het Hof de mondelinge behandeling geschorst teneinde de Inspecteur in de gelegenheid te stellen nadere stukken over te leggen. Het Hof heeft belanghebbende verzocht om in haar reactie op de nader door de Inspecteur over te leggen stukken aandacht te schenken aan die onderdelen van de ingebrachte stukken waarop zij een beroep wenst te doen omdat zij kennelijk meent dat zij, doordat de Inspecteur die stukken niet heeft ingebracht, in haar belangen is geschaad. Belanghebbende heeft daarop gereageerd met de stelling dat dit haar niet juist voorkomt en dat het aan de Inspecteur is aan te geven waarop hij een beroep doet omdat op hem de bewijslast rust.

4.5

De vraag of de Inspecteur, voor zover op hem de bewijslast rust, aan die last heeft voldaan zal het Hof hierna beantwoorden bij de beoordeling van de stellingen over en weer van beide partijen en hetgeen zij voor de ondersteuning daarvan hebben ingebracht. Aan de omstandigheid als zodanig dat de Inspecteur eerst bij brief van 14 maart 2016 de stukken, in digitale vorm, van het strafdossier heeft overgelegd alsmede gegevens met betrekking tot de dagtekening van de primitieve aanslagen over 2000, 2001 en 2002 verbindt het Hof voor deze procedure geen gevolgen. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende zelf steeds heeft beschikt over het strafdossier zodat zij door de late inbreng daarvan door de Inspecteur in haar stellingname tegen de opgelegde belastingaanslagen niet is benadeeld. Dit geldt evenzeer voor het zogenoemde bespreekrapport met betrekking tot een eerder bij belanghebbende uitgevoerd boekenonderzoek welk rapport door belanghebbende is overgelegd maar waarvan zij heeft gesteld dat de Inspecteur dat over had moeten leggen. Hetzelfde geldt, tot slot, voor de hiervoor genoemde aanslag-gegevens. Belanghebbende beschikte zelf immers over de originele aanslagen, dan wel kon zij daarover beschikken. Dat de gemachtigde, zoals hij ter zitting heeft gesteld, niet over die stukken beschikt omdat hij in dezen optreedt als advocaat en niet als belastingadviseur van belanghebbende, moet voor haar rekening blijven. Het is aan belanghebbende haar gemachtigde van een voldoende opdracht en voldoende stukken te voorzien om haar in de fiscale procedure in volle omvang te kunnen vertegenwoordigen.

Nieuw feit/vertrouwensbeginsel

4.6

Gelet op de door de Inspecteur overgelegde aanslaggegevens met betrekking tot de primitieve aanslagen voor de jaren 2000, 2001 en 2002 acht het Hof aannemelijk dat het fiscale onderzoek is gestart nadat die primitieve aanslagen waren opgelegd. Er is derhalve geen sprake van dat de Inspecteur de (primitieve) aanslagvaststelling had moeten aanhouden totdat het fiscale onderzoek zou zijn afgerond op straffe van verlies van het nieuwe feit.

4.7

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur voor de jaren 2000, 2001 en 2002 niet beschikt over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt omdat de correcties met betrekking tot de vluchtfacturen reeds bij een eerder boekenonderzoek aan de orde zijn geweest. De Inspecteur was daarvan reeds op de hoogte en daarover is toen een compromis gesloten. Dit compromis hield in dat de kosten van de vluchtfacturen alleen als een aftrekbare last in aanmerking zouden kunnen worden genomen voor zover niet slechts sprake was van het schuldig blijven van de kosten, maar de facturen ook daadwerkelijk werden betaald. De bevindingen tijdens dat eerdere onderzoek hadden volgens belanghebbende voor de Inspecteur aanleiding moeten vormen de aangiften voor latere jaren nauwkeurig aan een onderzoek te onderwerpen. Nu de Inspecteur dat heeft nagelaten en die aangiften zonder meer heeft gevolgd is sprake van een ambtelijk verzuim en ontbreekt het noodzakelijke nieuwe feit. Dit geldt ook voor de overige correcties die uit het fiscale onderzoek voortvloeien.

4.8

Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat nergens uit blijkt dat de Inspecteur bij het vaststellen van de primitieve aanslagen voor 2000, 2001 en 2002 reeds op de hoogte was, of na het met een normale zorgvuldigheid kennis nemen van de aangiften voor die jaren op de hoogte had kunnen zijn, van de nadere feiten en omstandigheden omtrent de vluchtfacturen, de bankrekening waarop die kosten werden betaald en de mate van betrokkenheid van [F] bij buitenlandse bankrekeningen, zoals die zijn gebleken bij het FIOD-onderzoek en het fiscale onderzoek. De stelling dat de Inspecteur, na een eerder boekenonderzoek en een over de resultaten daarvan gesloten compromis, gehouden zou zijn de aangiften voor de jaren daarna aan een gedegen onderzoek te onderwerpen, is in haar algemeenheid onjuist. Dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn, is het Hof niet gebleken. Het Hof acht aannemelijk dat de Inspecteur, met de kennis omtrent de feiten zoals deze bij het FIOD-onderzoek en het fiscale onderzoek zijn gebleken, het compromis niet zou hebben gesloten. Dit heeft tot gevolg dat belanghebbende zich niet op dit compromis kan beroepen. Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel faalt mitsdien.

De jaren 2000, 2001 en 2004

4.9

Naar het oordeel van het Hof is, gelet op hetgeen bij het FIOD-onderzoek is gebleken zoals beschreven in het OPV (zie 2.12), de strafrechtelijke veroordeling van [F] door de rechtbank (zie 2.5) en hetgeen [F] daarover heeft verklaard (zie 2.10), aannemelijk dat de vluchtfacturen valselijk zijn opgemaakt. Het gaat daarbij om zeer aanzienlijke bedragen. Door die facturen en de daaruit voortvloeiende schulden niettemin in haar administratie op te nemen en haar aangiften en de daarin opgenomen berekeningen van de belastbare bedragen voor de jaren 2000, 2001 en 2004 op die onjuiste administratie te baseren, moet worden geconcludeerd dat belanghebbende voor die jaren niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Het lijdt immers, gelet op de in 2.15 genoemde bedragen, geen twijfel dat door het opnemen van de valse vluchtfacturen de door belanghebbende verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut tot aanzienlijk te lage bedragen zou worden vastgesteld. [F] moet, als directeur van belanghebbende en pleger van de strafbare feiten, zich daarvan bewust zijn geweest. Die wetenschap moet aan belanghebbende worden toegerekend.

4.1

In dat geval rust op grond van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen op belanghebbende de last te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de jaren 2000, 2001 en 2004 onjuist zijn.

4.11

Belanghebbende heeft gesteld, kort gezegd, dat dit bewijs van haar niet kan worden verlangd omdat zij de gerechtvaardigde vrees heeft dat hetgeen zij naar voren brengt zal worden gebruikt in de lopende strafzaak of in toekomstige (fiscale) strafzaken. Het Hof volgt belanghebbende daarin niet. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat het antwoord op de vraag of de door belanghebbende te verstrekken gegevens in de lopende of toekomstige strafzaken mogen worden gebruikt en welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden, bij de behandeling van die zaken zal moeten worden gegeven (vgl. Hoge Raad 12 juli 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640).

4.12

Belanghebbende heeft ervoor gekozen geen inhoudelijk verweer te voeren tegen de onderhavige aan haar opgelegde belastingaanslagen. [F] heeft ervoor gekozen niet bij de mondelinge behandeling van de zaken aanwezig te zijn, doch slechts volstaan met vooraf aan zijn gemachtigde toegezonden verklaringen. Daarmee heeft hij het Hof de mogelijkheid onthouden die verklaringen te toetsen aan de inhoud van het dossier.

4.13

Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, met alles dat zij heeft aangevoerd, niet in het van haar verlangde bewijs geslaagd.

De jaren 2002 en 2003

4.14

De Inspecteur heeft de correcties aangebracht met inachtneming van hetgeen is gebleken tijdens het FIOD-onderzoek en het fiscaal onderzoek. De correcties zijn niet gebaseerd op schattingen maar op tijdens die onderzoeken gebleken feiten en omstandigheden. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur de onderhavige belastingaanslagen in redelijkheid op die gegevens kunnen baseren.

4.15

De correcties die hebben geleid tot de navorderingsaanslag 2002 en de aanslag 2003 zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden die de Inspecteur bij het fiscale onderzoek zijn gebleken. De correcties voor 2002 zijn aangekondigd en gemotiveerd in de brief van 11 september 2008, die voor 2003 in de brief van 5 september 2007. Voor zover het door belanghebbende (meer) genoten winst betreft, rust de bewijslast op de Inspecteur. Het is het Hof niet gebleken dat aan de juistheid van hetgeen de Inspecteur daaromtrent in de genoemde brieven heeft gesteld, moet worden getwijfeld. Voor zover het gaat om aftrekbare kosten en lasten heeft de Inspecteur die aftrekposten gemotiveerd bestreden. In zoverre rust dan de bewijslast op belanghebbende.

4.16

Belanghebbende heeft de andere correcties dan die welke voortvloeien uit de vluchtfacturen, in eerste aanleg geen inhoudelijk verweer gevoerd. In hoger beroep heeft zij slechts aangevoerd dat voor 2002 het nieuwe feit ontbreekt en voor het overige verwezen naar haar betoog omtrent de samenloop van de fiscale zaak en de strafzaak. Naar het oordeel van het Hof maakt zij, met hetgeen zij heeft aangevoerd, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk dat de correcties ten onrechte zijn aangebracht.

Het jaar 2001

4.17

De Inspecteur heeft in eerste aanleg verklaard dat de correctie van € 45.378 inzake de leningen [L] , genoemd in 2.15 onder 5 voor het jaar 2001, kan komen te vervallen. De Rechtbank heeft deze vermindering van het belastbare bedrag voor dat jaar per abuis niet verwerkt. Het Hof zal dit herstellen.

De heffingsrente

4.18

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond.

Vergoeding immateriële schade

4.19

Het oordeel van de Rechtbank omtrent de redelijke termijn en de omvang van de vergoeding van de immateriële schade staan in hoger beroep niet ter discussie. Het hogerberoepschrift is ingediend op 1 september 2014. Sinds die datum zijn bijna twee jaren en vier maanden verstreken. Gelet op het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de onderhavige zaken en de gelijktijdig gevoerde procedures van [F] kunnen die zaken als samenhangend worden aangemerkt. Het Hof vindt daarin aanleiding de vergoeding in de onderhavige zaken te matigen (Hoge Raad 30 januari 2015, nr. 14/01954, ECLI:NL:HR:2015:147). Gelet op de ter zake richting gevende jurisprudentie van de Hoge Raad wordt aan belanghebbende voor de hogerberoepsfase een vergoeding voor geleden immateriële schade wegens het overschrijden van de redelijke termijn toegekend van € 250, te vergoeden door de Nederlandse Staat (Minister van Veiligheid en Justitie).

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond voor zover het het jaar 2001 betreft. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond.

5.Proceskosten

De proceskosten in hoger beroep van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 3 punten (hogerberoepschrift en eerste zitting maal 1 punt; nadere reactie van belanghebbende en tweede zitting maal 0,5 punt)  wegingsfactor 1,5  € 496  factor 1 voor samenhangende zaken, ofwel € 2.232 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Omdat sprake is van samenhangende zaken kent het Hof de helft daarvan, ofwel € 1.116 toe aan belanghebbende.

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank doch slechts voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2001,

– verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur met betrekking tot de navorderingsaanslag 2001 ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt die uitspraak van de Inspecteur,

– vermindert de navorderingsaanslag over 2001 tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.896.766,

– vermindert de beschikking heffingsrente voor dat jaar dienovereenkomstig,

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,

– kent aan belanghebbende een vergoeding van immateriële schade toe van € 250, te vergoeden door de Staat (Minister van Veiligheid en Justitie),

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.116, en

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het voor het hoger beroep betaalde griffierecht van € 493 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. N.G.U. Wasch als griffier.

De beslissing is op
20 december 2016in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

De voorzitter,

(J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 20 december 2016

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.