ECLI:NL:GHARL:2016:10240

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummers 14/00944 tot en met 14/00955 en 16/00071

uitspraakdatum:
20 december 2016

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraken van de rechtbank Gelderland van 29 juli 2014, nummers AWB 13/885 tot en met 13/890, AWB 13/4021 tot en met 13/4023, AWB 13/4025 tot en met 13/4027 en van 17 december 2015 nummer AWB 14/2131, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Apeldoorn(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding, voor zover in hoger beroep van belang

1.1

Aan belanghebbende zijn over de jaren 2000, 2001 en 2002 navorderingsaanslagen, en voor de jaren 2003 tot en met 2006 aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd (hierna gezamenlijk: de belastingaanslagen). Daarbij is telkens bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.2

Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen met betrekking tot de jaren 2000 tot en met 2005 bij uitspraak van 29 juli 2014 en het beroep met betrekking tot 2006 bij uitspraak van 17 december 2015 – voor zover nog van belang – gegrond verklaard voor zover het de (navorderings)aanslagen 2002 en 2003 betreft, die aanslagen en de daarmee verband houdende beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, voor het overige de beroepen ongegrond verklaard, het verzoek om vergoeding van immateriële schade toegewezen en beslist omtrent de vergoeding van de proceskosten en het betaalde griffierecht.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft verweerschriften ingediend.

1.5

Het eerste onderzoek ter zitting, waarop de zaken met de rolnummers 14/00944 tot en met 14/00955 zijn behandeld, heeft plaatsgevonden op 16 februari 2016 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. [B] , alsmede mr. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door [D] . Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de Inspecteur in de gelegenheid gesteld stukken in te brengen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 13 juni 2016 aan partijen is toegezonden.

1.6

De Inspecteur heeft bij brief van 14 maart 2016 een USB-stick overgelegd waarop in digitale vorm is opgenomen de inhoud van het dossier met betrekking tot een tegen – onder anderen – belanghebbende gevoerd strafproces. De Inspecteur heeft voorts nadere informatie verstrekt omtrent de aan belanghebbende opgelegde primitieve aanslagen voor de jaren 2001 en 2002. Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij brief van 12 april 2016.

1.7

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2016 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. [B] , alsmede mr. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door [D] en mr. [E] .

1.8

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben alsmede alle stukken die overigens, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd waaronder door beide partijen voorgedragen pleitnotities.

1.9

Op de beide onderzoeken ter zitting zijn de zaken van belanghebbende gelijktijdig behandeld met de zaken van [F] te [G] , rolnummers 14/00956 tot en met 14/00964. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt.

1.1

Van het verhandelde ter zitting op 21 juni 2016 is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende is enig aandeelhouder en directeur van [F] BV te [G] (hierna: [F] BV). [F] BV is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarvan haar dochtermaatschappij [H] B.V. (hierna: [H] BV) onderdeel uitmaakt. Waar hierna wordt gesproken van [F] BV worden daarmee ook de fiscale eenheid en haar onderdelen bedoeld, tenzij uit het zinsverband anders blijkt. [H] BV heeft onder meer tot doel het verlenen van bemiddeling bij door derden georganiseerde reizen, privé- en zakenreizen, huur en verhuur van bungalows, appartementen en vakantiewoningen, het reserveren van hotels en pensions, autoverhuur, het verzorgen en samenstellen van (groeps-)reizen en het verkrijgen van de benodigde reisdocumenten.

2.2

De feitelijke activiteiten van [F] BV in de onderhavige jaren bestonden uit het verkopen van reizen aan toeristen naar – onder meer – Isla Margarita (Venezuela). Voor de organisatie van de reizen wordt gebruik gemaakt van plaatselijke bureaus voor het verzorgen van transfers, excursies en dergelijke. Wat betreft Isla Margarita maakte [F] BV gebruik van de diensten van [I] C.A. (hierna: [I] ). [I] wordt vertegenwoordigd door [J] (hierna: [J] ).

2.3

Belanghebbende is als verdachte van witwassen betrokken geweest bij een strafrechtelijk onderzoek tegen [K] . Dit strafrechtelijk onderzoek is voor belanghebbende geëindigd door de aanvaarding van een schikking. Publicaties in een landelijk dagblad omtrent dit strafrechtelijk onderzoek zijn voor de Inspecteur aanleiding geweest in mei 2006 een boekenonderzoek (hierna: het fiscale onderzoek) te starten voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. In dit kader heeft de Inspecteur op 30 maart 2006 de officier van justitie verzocht om toestemming voor het gebruikmaken van de onderzoeksgegevens uit het onderzoek [K] . De officier van justitie heeft hiertoe toestemming verleend.

2.4

De bevindingen tijdens het fiscale onderzoek zijn aanleiding geweest voor de Belastingdienst/FIOD-ECD tegen belanghebbende, [F] BV en [H] BV in 2008 een strafrechtelijk onderzoek te starten wegens het vermoedelijk plegen van valsheid in geschrifte, het opzettelijk doen van onjuiste aangiften voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, en witwassen (hierna: het FIOD-onderzoek). Van het FIOD-onderzoek is op 30 juni 2009 een overzichtsprocesverbaal (hierna: OPV) opgemaakt dat tot de stukken behoort. Door de Inspecteur is een digitaal exemplaar van het strafdossier, inclusief de daarin opgenomen bijlagen waarnaar in het OPV wordt verwezen, overgelegd.

2.5

Bij vonnis van de Rechtbank, afdeling strafrecht, van 1 september 2015, nr. 06/920012-08, ECLI:NL:RBGEL:2015:5502, is belanghebbende veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. De Rechtbank acht bewezen dat in de administratie van [F] BV valse facturen werden opgenomen en dat belanghebbende daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De Rechtbank heeft eveneens bewezen verklaard dat aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2001, 2002 en 2003 van [F] BV onjuist zijn gedaan en dat belanghebbende daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De Rechtbank acht voorts wettig en overtuigend bewezen dat belanghebbende opzettelijk de bij de belastingwet voorziene aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor de jaren 2002, 2003 en 2004, onjuist en onvolledig heeft gedaan terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in genoemde aangiftebiljetten over die jaren telkens de saldo's op bankrekening [00000] en [00001] ten name van [L] bij Banque Colbert (Luxembourg) S.A. niet zijn opgegeven. Belanghebbende is vrijgesproken van, kort gezegd, valsheid in geschrifte door het maken van bezwaar voor de jaren 2000 en 2001 door middel van (alsnog) opgemaakte aangiften IB/PVV waarin de door belanghebbende ontvangen uitdelingen uit hoofde van (valse) vluchtfacturen en/of genoemde bankrekeningen niet zijn opgenomen. De feiten kunnen niet bewezen worden verklaard omdat zij buiten de tenlastegelegde periode zijn begaan.

2.6

De in 2.5 bedoelde facturen betreffen: “Handling fee en transportkosten [I] ”. Het gaat daarbij steeds om een vast bedrag van US$ 17.500 per vlucht. Daarom worden de facturen in de stukken (en door het Hof hierna) ook wel vluchtfacturen genoemd. Omgerekend in euro’s bedraagt het totaal van de facturen in 2000 € 2.300.924 en in 2001 € 2.049.533.

2.7

[M] , voormalig medewerkster van [H] BV, heeft over de reizen van [H] BV naar Isla Margarita tijdens het FIOD-onderzoek verklaard dat [I] alles regelde voor de plaatselijke opvang van reizigers en daarvoor een handling fee betaalde van € 5,- per persoon. Daarnaast werd een vast bedrag per vlucht betaald. De onderhandelingen daarover werden door belanghebbende gedaan. De rekeningen van [J] werden rechtstreeks aan hem voldaan. Volgens [M] had [J] een rekening bij de City bank in Miami. In de strafrechtelijke procedure tegen belanghebbende heeft [M] tegenover de rechter-commissaris – onder meer – het volgende verklaard:

“(…) Of ik mij kan herinneren dat ons bedrijf een bankrekening aanhield in Miami? Ja. Of ik mij kan herinneren of [J] een rekening in Nederland aanhield? Dat kan ik mij niet herinneren. Of de facturen van [J] altijd direct werden betaald? Dat kan ik mij echt niet meer herinneren. (…) U houdt mij voor dat uit het dossier blijkt dat de individuele dingen betaald werden bij de bank in Amerika en de andere rekeningen betaald werden via de bank in [G] . Dat kan ik mij niet herinneren. Ik weet ook zo niet over een bank in [G] .”

2.8

Bij het FIOD-onderzoek is gebleken (onderdeel 5.3.1.2 van het OPV) dat [J] op 15 januari 1996 een rekening bij de Rabobank heeft geopend met het nummer [00002] . Op diezelfde dag is volmacht voor deze rekening verleend aan belanghebbende. Blijkens de volmacht is alleen belanghebbende gemachtigd voor rekening nummer [00002] . Belanghebbende is niet gemachtigd voor twee andere rekeningen die [J] bij de Rabobank heeft geopend. Bij de privérekening ten name van [J] met nummer [00003] , geopend op 22 mei1996, hoort een creditcard die door [J] wordt gebruikt. Uit de transacties die met de creditcard en de daaraan gekoppelde rekening [00003] plaatsvinden, komt het beeld naar voren dat de rekening [00003] daadwerkelijk door [J] wordt gebruikt. Met de creditcard worden allerlei bestedingen betaald onder andere in Venezuela, Midden- en Noord Amerika. In de stukken zijn geen opdrachten aangetroffen van [J] (G5) met betrekking tot Rabobank rekening [00002] .

2.9

Voorafgaand aan het FIOD-onderzoek is op 27 juni 2007 door de officier van justitie een rechtshulpverzoek gericht aan de Luxemburgse autoriteiten met betrekking tot de betrokkenheid van belanghebbende bij een rekening bij de Banque Colbert (Luxembourg) S.A. De desbetreffende stukken zijn op 18 juni 2008 ontvangen.

2.1

In het OPV is – onder meer – het volgende opgenomen (waarbij met G5 is bedoeld getuige 5):

“
4.1 Beschrijving wijze van frauderen

Vermoedelijk heeft [belanghebbende] door middel van valse vluchtfacturen (…) gelden aan zijn bedrijven (…) onttrokken en deze gelden naar de Rabobankrekening met nummer [00002] op naam van (…) [J] (G5), eigenaar van [I] , laten overmaken. De vluchtfacturen zijn in de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 één keer per kwartaal opgemaakt. Uit onderzoek is vastgesteld dat [belanghebbende] is gemachtigd op deze bankrekening van [J] (G5) en hij verzorgt ook overboekingen van deze rekening. De adressering van deze bankrekening betreft het woonadres van [belanghebbende]. Het vermoeden is dat [belanghebbende] Rabobank rekening nummer [00002] ten name van [J] volledig in gebruik heeft en dat het materieel zijn eigen bankrekening betreft. Uit het onderzoek is niet naar voren gekomen dat [J] (G5) deze Rabobank rekening heeft gebruikt.

Uit rekeningafschriften, een aangetroffen overboekingsformulier en een verklaring van [belanghebbende] tegenover de Belastingdienst blijkt dat de gelden vanaf de Raborekening ten name van [J] (G5) worden overgemaakt door [belanghebbende] naar de rekening van [I] in Zwitserland.

Het vermoeden is dat er een direct verband bestaat tussen de vermoedelijk valse vluchtfacturen, de stortingen op de Rabobankrekening, de overboeking van deze Rabobankrekening naar Zwitserland en de vermoedelijk door [belanghebbende] gedane contante stortingen in Luxemburg. Zoals is vastgesteld middels het hiervoor gerelateerde rechtshulpverzoek is uit dit rechtshulpverzoek aannemelijk geworden dat [belanghebbende] een aanzienlijk banktegoed in Luxemburg heeft gehad dat ontstaan is door contante stortingen. Het vermoeden dat er een verband bestaat tussen de hiervoor genoemde vluchtfacturen en geldbedragen is omdat er sprake is van overlappende perioden en gezien de omvang van de bedragen.

(…)

[Belanghebbende] heeft door het opzettelijk niet opgeven van de banktegoeden die hij in Luxemburg op de nummerrekening [L] had staan opzettelijk onjuiste aangiftes inkomstenbelasting over de jaren 2002, 2003 en 2004 ingediend welk feit er toe strekt dat er te weinig inkomstenbelasting is geheven.

(…)

5.1.1.

Valsheid in geschrifte, vluchtfacturen, art. 225 WvSR

De vluchtfacturen zijn vermoedelijk vals en wel om de volgende redenen [
Hof: met weglating van de nummers van de bijlagen in het strafdossier waarnaar wordt verwezen]
:

(…)

- De reguliere facturen worden betaald terwijl de vluchtfacturen worden bijgeschreven op een schuld die [ [F] BV] heeft aan [I] / [J] (G5). Blijkbaar heeft [I] de bedragen vanuit de vluchtfacturen niet nodig voor de dagelijkse bedrijfsvoering.

- Op 23 februari 2001 wordt er een bedrag van nlg 1.000.000,-- van de Raborekening [00002] tnv van [J] (G5) overgeboekt naar [I] Zwitserland. Een week later, op 28 februari 2001 krijgt [belanghebbende] een in de administratie van [ [F] BV] aangetroffen geprint mailbericht van [J] (G5) waarin [J] (G5) aan [belanghebbende] dringend vraagt om hem weer eens te helpen met een voorschot van 10.000 dollar. Dit verzoek is nogal vreemd gezien de transactie van NIg 1.000.000,-- die de week ervoor heeft plaatsgevonden en feitelijk een aflossing betreft van de schuld die ontstaan is vanuit de door [I] ingediende vluchtfacturen. Gezien deze transactie zou dit bedrag dus ter beschikking moeten staan van [J] (G5). [J] (G5) heeft op dat moment ook nog een saldo van NIg 46.245,38 op rekeningnummer [00002] staan. Op basis van deze transacties heeft [J] (G5) op dat moment nog genoeg eigen middelen en zou [J] (G5) gezien zijn financiële situatie niet
dringendom een zo gering voorschot hoeven te vragen. Deze e-mail doet vermoeden dat de vluchtfacturen vals zijn en dat daarnaast [J] (G5) niet de beschikkingsmacht heeft over deze Rabobankrekening en over de Zwitserse bankrekening.

(…)

- Omtrent de zakelijkheid van de vluchtfacturen is uit het onderzoek niets gebleken. Uit het onderzoek is niet gebleken waarop deze kosten betrekking zouden kunnen hebben.

5.1.3.3 Samenvatting

(…) Zoals hiervoor beschreven is de zakelijkheid van de tijdelijke vluchtfacturen nergens uit gebleken. (…) De factuurbedragen worden bijgeschreven op de verplichting die [ [F] BV] (…) aan [I] (…) heeft. [J] heeft (…) grote bedragen tegoed maar moet ondertussen dringend vragen om relatief kleine voorschotten. (…) In één van zijn e-mails aan [belanghebbende] staat te lezen dat hij, als hij dat kleine voorschot niet krijgt: “I will go under shortly”.

De geldstromen met betrekking tot de vluchtfacturen lopen via de Raborekening waarvan [belanghebbende] gemachtigde is. [Belanghebbende] houdt door deze handelswijze de beschikking over de gelden als ze administratief overgaan naar [J] (G5). Het vermoeden bestaat dat [J] (G5) op geen enkele wijze over de gelden met betrekking tot de vluchtfacturen kan beschikken.

5.2.1

Opzettelijk onjuist doen van aangiften IB ten aanzien van Box 3.

Verdachte [belanghebbende] heeft zich vermoedelijk schuldig gemaakt aan het opzettelijk onjuist doen van aangiftes inkomstenbelasting over de jaren 2002, 2003 en 2004. Door het niet vermelden van de saldo’s van de coderekening [L] bij de Banque Colbert in Luxemburg in de genoemde aangiftes en is er hierdoor te weinig inkomstenbelasting geheven in het kader van box 3, de vermogensrendementheffing.

5.2.1.1 Schriftelijke bescheiden Box 3

In het [K] dossier, dat na toestemming van Officier van Justitie [N] is ingezien door de belastingdienst, zat een melding gedaan door de Luxemburgse autoriteiten bij het Blom op 17 juni 2005 en 27 juni 2005. Op basis van die melding is er op 27 juni 2007 een rechtshulpverzoek door de Officier van Justitie richting Luxemburgse autoriteiten ingediend. Als resultaat van dat rechtshulp verzoek is er op 18 juni 2008 bij het Functioneel Parket een ordner vanuit Luxemburg ontvangen met daarin de uitvoeringsstukken van de rekeninghouder van de coderekening [L] en alle transacties die op de rekening hebben plaatsgevonden en de bijbehorende sub-rekening over de periode 25 februari 1999 tot en met 7 oktober 2005. Per 7 oktober 2005 zijn de coderekening [L] en de bijbehorende sub-rekening opgeheven door de tegoeden over te boeken naar Zwitserland.

(…)

Betaling vermoedelijke valse vluchtfacturen

(…)

Ook op 24 december 2004 wordt door [belanghebbende] ten laste van de Raborekening [00002] tnv (…) [J] (G5) een bedrag van € 3.000.000,00 overgemaakt naar Zwitserland, naar rekeningnummer 1018617 tnv [I] , Isla Magarita, Venezuela. Het swiftadres van de Zwitserse bank is [00004] met het betreffende IBAN nr. [00004] .

Luxemburgse bankrekening

Over de rekening [L] heeft [belanghebbende] de beschikking blijkens de “Declaration” waarin [belanghebbende] verklaart de “benificial owner” te zijn van de rekening [L] . In de telefoon, telex en faxinstructies is opgenomen dat de door de rekeninghouder per telefoon, telex of fax opgegeven orders door de bank uitgevoerd zullen worden ook al wordt het niet schriftelijk bevestigd waarbij tevens de bank niet aansprakelijk zal worden gesteld als er iets fout gaat ook al is het de schuld van de bank. Alle correspondentie, zoals orderbevestigingen, rekeningafschriften e.d. met betrekking tot de rekening [L] wordt bewaard op het kantoor van Banque Colbert in Luxemburg blijkens de door [belanghebbende] ondertekende ‘Customer instructions to hold mail care of Banque Colbert (Luxembourg) S.A.”

2.11

Tot de gedingstukken behoort een niet gedagtekende verklaring van [J] , waarin hij, voor zover hier van belang, heeft verklaard:

‘I hereby confirm that all transactions made from my account No. [00002] of Rabobank in The Netherlands and are performed by [X] , have been made under my supervision, consent and approval.’

2.12

Voorafgaand aan de zitting van 16 februari 2016 heeft de gemachtigde van belanghebbende een verklaring overgelegd met de volgende inhoud:

“To Whom It May Concern:

I, [J] , declare that the amounts deposited by [X] at Banque Colbert in Luxembourg, and later transferred from Banque Colbert to Clariden Bank in October 2005 are of my belonging.

This statement is issued on June 01st of the year of Two Thousand ten (2010)

Yours truly,

[J] ”

2.13

Van de bevindingen tijdens het fiscale onderzoek is geen rapport opgemaakt. De Inspecteur heeft, na voorafgaande aankondiging waarin de aard en de omvang van de voorgenomen correcties voor elk jaar afzonderlijk is toegelicht, over de jaren 2000 tot en met 2006 met dagtekeningen 27 november 2006 (2000), 16 november 2007 (2001 en 2003), 10 oktober 2008 (2002 en 2004), 1 december 2009 (2005) en 1 mei 2010 (2006) de onderhavige (navorderings)aanslagen opgelegd. Hierbij heeft de Inspecteur voor de jaren 2000 tot en met 2004 de volgende correcties op de belastbare inkomens uit werk en woning, uit aanmerkelijk belang en uit sparen en beleggen aangebracht:

2000

2001

2002

2003

2004

Box 1

17. Privé-gebruik auto

8.54

5.36

3.751

5.54

Aanmerkelijk belang / Box 2

1. Facturen [I]

2.300.924

2.049.532

2. Schulden [I]

1.815.121

3. Leningen [K]

142.486

520

70.5

19.364

15.245

5. Leningen [O]

45.378

1.268.598

846.534

6. Faillissement [P]

400

7. Vordering [Q] B.V.

124.789

9. Rekening-courantschuld [X]

16.633

14.082

101.886

10. Privé-uitgaven [X]

11. Declaraties [X]

2.105

28.871

5.559

12. Cheques [X]

53.579

13. Inruilprijs BMW 523I Touring

15. Promotiemateriaal / overige kosten

15.437

62.5

42.05

16. Kruisposten Vreemd Geld

12.3

Box 3

1. Facturen [I]

174

246

Totaal correcties

2.300.924

2.387.358

1.494.222

2.164.606

2.232.554

Voor de jaren 2005 en 2006 heeft de Inspecteur het aangegeven belastbare inkomen uit sparen en beleggen gecorrigeerd met respectievelijk € 693.600 en € 721.344. In een brief van 12 november 2009 heeft de Inspecteur aangekondigd dat hij voor het jaar 2006 zal afwijken van de aangifte. In die brief is – onder meer – het volgende opgenomen:

“(…)

In het jaar 2001 is er door [ [I] ] een aantal facturen gezonden aan [ [F] BV] (…) Naar onze mening is de zakelijkheid van de facturen tot op heden niet aannemelijk gemaakt. Wij nemen daarom vooralsnog het standpunt in dat deze kosten niet aftrekbaar zijn. (…) De facturen zijn betaald door middel van overboeking op een bankrekening waarop uzelf gemachtigd bent. De gelden zijn dan dus nog niet aan uw beschikkingsmacht onttrokken. De bedragen zijn vervolgens overgemaakt naar een bankrekening in Zwitserland. Er is op deze wijze niet aangetoond, dat de bedragen daadwerkelijk aan [I] zijn afgelost. Er wordt daarom het standpunt ingenomen dat de bedragen als bezitting in box 3 moeten worden aangemerkt.

Ook in de jaren 1996 tot en met 1999 zijn er kosten met betrekking tot [I] ten laste van het resultaat van [ [F] BV] gebracht. Ook van die gelden wordt het standpunt ingenomen dat die nog steeds in uw bezit zijn. Deze bedragen worden daarom ook als vermogen in box 3 aangemerkt. In totaal gaat het om een bedrag van $ 14.629.459.

(…)

De in een jaar betaalde bedragen in $ zijn omgerekend aan de hand van de gemiddelde koers van het jaar naar € en vervolgens vanaf ultimo het jaar samengesteld opgerent met 4% tot 1 januari 2005 en 31 december 2005. Het inkomen in box 3 over het jaar 2005 is verhoogd met € 693.600 (4% van het gemiddelde van € 17.000.000 en € 17.680.000).

Exacte gegevens over de waarde van de bezittingen ontbreken. Er wordt daarom vanuit gegaan dat de waarde in het jaar 2006 met 4% is gestegen tot € 18.387.200 per 31 december 2006. Het extra inkomen in box 3 over het jaar 2006 bedraagt dan € 721.344 (4% van het gemiddelde van € 17.680.000 en € 18.387.200).”

2.14

Belanghebbende heeft de hem uitgereikte aangiftebiljetten IB/PVV voor 2000 en 2001 niet tijdig ingediend. Tegen de voor die jaren opgelegde primitieve aanslagen heeft hij bezwaar gemaakt door middel van het alsnog indienen van de uitgereikte biljetten.

2.15

De Inspecteur heeft bij brief van 14 maart 2016 schermprints overgelegd waarin staat dat de zogenoemde primitieve aanslagen IB/PVV voor de jaren 2001 en 2002 zijn opgelegd met dagtekening van respectievelijk 17 oktober 2003 en 22 maart 2005. Voor het jaar 2000 zijn geen schermprints meer te produceren.

2.16

De Rechtbank heeft geoordeeld dat, conform het standpunt van de Inspecteur, een correctie van € 5.360 wegens privégebruik auto voor het jaar 2003 kan vervallen (zie rechtsoverweging 4.19 van de uitspraak van de Rechtbank) en dat van de correctie voor 2002 van € 1.268.598 inzake de leningen [O] , een bedrag van € 131.596 komt te vervallen (zie rechtsoverweging 4.21 van de uitspraak van de Rechtbank). De Rechtbank heeft de hier genoemde aanpassing van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in het dictum van haar uitspraak verwerkt. Belanghebbende heeft aangegeven hiermee in te stemmen, de Inspecteur heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof erkend dat de correctie voor 2001 van € 45.378 inzake de leningen [O] ook moet vervallen. De Rechtbank heeft de beroepen gericht tegen de belastingaanslagen voor het overige ongegrond verklaard.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In hoger beroep is nog in geschil of de onderhavige belastingaanslagen, zoals deze door de Rechtbank ten dele zijn verminderd, terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

3.2

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in de processen-verbaal van de zittingen.

3.3

Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur, tot vernietiging van de navorderingsaanslagen, tot vermindering van de aanslagen en tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende en vergoeding van de door haar betaalde griffierechten.

3.4

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank behoudens een vermindering van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang voor 2001 (zie 2.16 van deze uitspraak).

4.Beoordeling van het geschil

4.1

Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat het hoger beroep geen betrekking heeft op het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar en evenmin op de vergoeding van immateriële schade wegens het overschrijding van de redelijke termijn tot de uitspraak van de Rechtbank.

Verzoek getuigen op te roepen

4.2

Belanghebbende heeft per faxbericht van 13 juni 2016, voorafgaande aan de tweede mondelinge behandeling van het beroep door het Hof, het Hof verzocht een tweetal getuigen op te roepen. Het Hof heeft belanghebbende bij brief van 14 juni 2016 meegedeeld daartoe geen aanleiding te zien. Belanghebbende heeft zijn verzoek ter zitting van 21 juni 2016 herhaald en, met een beroep op het arrest van het EHRM van 15 maart 2016, nr. 39966/09 (Gillissen), gesteld dat de rechter verplicht is een adequaat getuigenaanbod te honoreren en de getuigen zelf op te roepen.

4.3

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 23 mei 2014, nr. 12/05526, ECLI:NL:HR:2014:1194, heeft overwogen, staat het de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt. Bij de afwijzing van het verzoek heeft het Hof laten meewegen dat uit het per fax gedaan verzoek niet blijkt dat belanghebbende zelf reeds pogingen had ondernomen om ervoor te zorgen dat de getuigen ter zitting aanwezig zijn, dat het verzoek eerst acht dagen vóór de tweede mondelinge behandeling is gedaan en dat het onvoldoende is gespecificeerd. Dat de gemachtigde van belanghebbende, zoals hij eerst ter zitting heeft gesteld, op het aangegeven telefoonnummer van één van de getuigen geen gehoor kreeg en de tweede getuige verhinderd was, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Gelet op het stadium waarin de procedure, na eerder aanhouden van de behandeling van de zaak, zich bevond is het Hof van oordeel dat het verder aanhouden van de behandeling in strijd zou komen met de behoorlijke procesorde. Gelet op de hierna volgende oordelen is het naar het oordeel van het Hof voorts noodzakelijk noch zinvol de getuigen op te roepen. Anders dan belanghebbende stelt, is het Hof van oordeel dat ook het door hem genoemde arrest-Gillissen daarin geen verandering brengt. Een absoluut recht van belanghebbende, uitmondend in een plicht van de rechter zoals door belanghebbende beschreven, vermag het Hof daarin niet te lezen. Daar komt bij dat in de onderhavige procedures geen boeten aan de orde zijn en artikel 6 van het EVRM in belastingzaken niet kan worden ingeroepen.

Artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht

4.4

Belanghebbende heeft zich, tot op de dag van de eerste mondelinge behandeling door het Hof, op het standpunt gesteld dat de Inspecteur het strafdossier als een op de zaak betrekking hebbend stuk over had moeten leggen. Tijdens die mondelinge behandeling heeft hij het standpunt ingenomen dat het aan het Hof is te bepalen welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden en dat de Inspecteur niet meer in de gelegenheid zou moeten worden gesteld het strafdossier over te leggen. Niettemin heeft het Hof de mondelinge behandeling geschorst teneinde de Inspecteur in de gelegenheid te stellen nadere stukken over te leggen. Het Hof heeft belanghebbende verzocht om in zijn reactie op de nader door de Inspecteur over te leggen stukken aandacht te schenken aan die onderdelen van de ingebrachte stukken waarop hij een beroep wenst te doen omdat hij kennelijk meent dat hij, doordat de Inspecteur die stukken niet heeft ingebracht, in zijn belangen is geschaad. Belanghebbende heeft daarop gereageerd met de stelling dat dit hem niet juist voorkomt en dat het aan de Inspecteur is aan te geven waarop hij een beroep doet omdat op hem de bewijslast rust.

4.5

De vraag of de Inspecteur, voor zover op hem de bewijslast rust, aan die last heeft voldaan zal het Hof hierna beantwoorden bij de beoordeling van de stellingen over en weer van beide partijen en hetgeen zij voor de ondersteuning daarvan hebben ingebracht. Aan de omstandigheid als zodanig dat de Inspecteur eerst bij brief van 14 maart 2016 de stukken, in digitale vorm, van het strafdossier heeft overgelegd alsmede gegevens met betrekking tot de dagtekening van de primitieve aanslagen over 2001 en 2002 verbindt het Hof voor deze procedure geen gevolgen. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende zelf steeds heeft beschikt over het strafdossier zodat hij door de late inbreng daarvan door de Inspecteur in zijn stellingname tegen de opgelegde belastingaanslagen niet is benadeeld. Dit geldt evenzeer voor het zogenoemde bespreekrapport met betrekking tot een eerder bij [F] BV uitgevoerd boekenonderzoek welk rapport door belanghebbende is overgelegd maar waarvan hij heeft gesteld dat de Inspecteur dat over had moeten leggen. Hetzelfde geldt, tot slot, voor de hiervoor genoemde aanslaggegevens. Belanghebbende beschikte zelf immers over de originele aanslagen, dan wel kon hij daarover beschikken. Dat de gemachtigde, zoals hij ter zitting heeft gesteld, niet over die stukken beschikt omdat hij in dezen optreedt als advocaat en niet als belastingadviseur van belanghebbende, moet voor zijn rekening blijven. Het is aan belanghebbende zijn gemachtigde van een voldoende opdracht en voldoende stukken te voorzien om hem in de fiscale procedure in volle omvang te kunnen vertegenwoordigen.

Nieuw feit/vertrouwensbeginsel

4.6

Gelet op de door de Inspecteur overgelegde aanslaggegevens met betrekking tot de primitieve aanslagen voor de jaren 2001 en 2002 acht het Hof aannemelijk dat het fiscale onderzoek is gestart nadat die primitieve aanslagen waren opgelegd. Het Hof acht voorts aannemelijk dat, zoals de Inspecteur heeft gesteld, de primitieve aanslag voor het jaar 2000 zal zijn opgelegd vóór de aanslagen voor 2001 en 2002. Er is derhalve geen sprake van dat de Inspecteur de (primitieve) aanslagvaststelling had moeten aanhouden totdat het fiscale onderzoek zou zijn afgerond op straffe van verlies van het nieuwe feit.

4.7

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur voor de jaren 2000, 2001 en 2002 niet beschikt over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt omdat de correcties met betrekking tot de vluchtfacturen reeds bij een eerder boekenonderzoek aan de orde zijn geweest. De Inspecteur was daarvan reeds op de hoogte en daarover is toen een compromis gesloten. Dit compromis hield in dat de kosten van de vluchtfacturen alleen als een aftrekbare last in aanmerking zouden kunnen worden genomen voor zover niet slechts sprake was van het schuldig blijven van de kosten, maar de facturen ook daadwerkelijk werden betaald. De bevindingen tijdens dat eerdere onderzoek hadden volgens belanghebbende voor de Inspecteur aanleiding moeten vormen de aangiften voor latere jaren nauwkeurig aan een onderzoek te onderwerpen. Nu de Inspecteur dat heeft nagelaten en die aangiften zonder meer heeft gevolgd is sprake van een ambtelijk verzuim en ontbreekt het noodzakelijke nieuwe feit. Dit geldt ook voor de overige correcties die uit het fiscale onderzoek voortvloeien.

4.8

Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat nergens uit blijkt dat de Inspecteur bij het vaststellen van de primitieve aanslagen voor 2000, 2001 en 2002 reeds op de hoogte was, of na het met een normale zorgvuldigheid kennis nemen van de aangiften voor die jaren op de hoogte had kunnen zijn, van de nadere feiten en omstandigheden omtrent de vluchtfacturen, de bankrekening waarop die kosten werden betaald en de mate van betrokkenheid van belanghebbende bij buitenlandse bankrekeningen, zoals die zijn gebleken bij het FIOD-onderzoek en het fiscale onderzoek. De stelling dat de Inspecteur, na een eerder boekenonderzoek en een over de resultaten daarvan gesloten compromis, gehouden zou zijn de aangiften voor de jaren daarna aan een gedegen onderzoek te onderwerpen, is in haar algemeenheid onjuist. Dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn, is het Hof niet gebleken. Het Hof acht aannemelijk dat de Inspecteur, met de kennis omtrent de feiten zoals deze bij het FIOD-onderzoek en het fiscale onderzoek zijn gebleken, het compromis niet zou hebben gesloten. Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende deze feiten bij het overeenkomen van het compromis moedwillig voor de Inspecteur heeft achtergehouden. Onder deze omstandigheden kan belanghebbende zich voor latere jaren niet op dit compromis beroepen. Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel faalt mitsdien.

De jaren 2000 en 2002 tot en met 2006

4.9

In zijn uitspraak van heden met betrekking tot aan [F] BV opgelegde belastingaanslagen voor de jaren 2000 tot en met 2004 heeft het Hof geoordeeld dat het aannemelijk is dat de vluchtfacturen valselijk zijn opgemaakt. Het gaat daarbij om zeer aanzienlijke bedragen. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende de vluchtfacturen valselijk heeft opgemaakt teneinde vermogen aan [F] BV te kunnen onttrekken en dat het vermogen dat met die valse facturen is gemoeid belanghebbende als aandeelhouder van [F] BV is toegevloeid. De vordering op [F] BV die voortvloeit uit de valse vluchtfacturen die belanghebbende heeft opgemaakt en in de administratie van [F] BV heeft doen verwerken, moet als een uitdeling van winst worden aangemerkt. Gelet op de positie van belanghebbende moeten belanghebbende en [F] BV zich daarvan ook bewust zijn geweest.

4.1

Hetzelfde geldt naar het oordeel van het Hof voor de overige correcties onder box 2, genoemd in 2.13. Belanghebbende heeft die correcties inhoudelijk niet bestreden doch zich slechts erop beroepen dat hij zich niet wenst te incrimineren door mededelingen over de feiten te doen en voor het overige dat de Inspecteur niet beschikt over een nieuw feit. Hierboven heeft het Hof reeds geoordeeld dat sprake is van een nieuw feit. Ook de stelling van belanghebbende dat zij zichzelf niet wenst te incrimineren kan hem, zoals in 4.14 wordt overwogen, niet baten.

4.11

De bedragen die gemoeid zijn met de geboekte vluchtfacturen zijn betaald op de Raborekening [00002] . Van die rekening zijn zeer aanzienlijke bedragen overgeboekt naar een bankrekening in Zwitserland. Door belanghebbende zijn zeer aanzienlijke bedragen contant gestort op een bankrekening in Luxemburg. Belanghebbende heeft wederom zeer aanzienlijke bedragen van laatstgenoemde rekening overgeboekt naar een bankrekening in Zwitserland.

4.12

Belanghebbende is strafrechtelijk veroordeeld voor het opzettelijk doen van onjuiste aangiften IB/PVV doordat hij saldi van buitenlandse bakrekeningen daarin niet had opgenomen. Gelet op hetgeen in het OPV is opgenomen omtrent de beschikkingsmacht van belanghebbende over die buitenlandse bankrekeningen is ook het Hof van oordeel dat de betreffende bankrekeningen aan belanghebbende moeten worden toegerekend. Voor zover de door belanghebbende overgelegde verklaringen al van [J] afkomstig zijn (de Inspecteur heeft dat bestreden) acht het Hof die verklaringen niet geloofwaardig.

4.13

Gelet op het vorenstaande maakt de Inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk dat de gelden uit de vluchtfacturen belanghebbende toekomen, dat belanghebbende in de onderhavige jaren tot soms zeer aanzienlijke bedragen de andere in 2.13 genoemde uitdelingen heeft genoten en dat hij de rechthebbende is op de hiervoor bedoelde buitenlandse bankrekeningen. Al deze inkomens- en vermogensbestanddelen heeft belanghebbende niet in zijn aangiften voor de onderhavige jaren vermeld. Bovendien is aannemelijk dat belanghebbende de hem uitgereikte aangiftebiljetten over 2000 en 2001 niet tijdig heeft ingediend. Alsdan kan het oordeel niet anders zijn dan dat belanghebbende voor de onderhavige jaren niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Het lijdt immers geen twijfel dat de door belanghebbende verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut tot aanzienlijk te lage bedragen zou worden vastgesteld door het buiten het zicht van de fiscus houden van deze bestanddelen. Belanghebbende moet zich daarvan, gelet op de aard en de omvang van de bedragen, bewust zijn geweest.

4.14

In dat geval rust op grond van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen op belanghebbende de last te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

4.15

Belanghebbende heeft gesteld, kort gezegd, dat dit bewijs van hem niet kan worden verlangd omdat hij de gerechtvaardigde vrees heeft dat hetgeen hij naar voren brengt zal worden gebruikt in de lopende strafzaak of in toekomstige (fiscale) strafzaken. Het Hof volgt belanghebbende daarin niet. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat het antwoord op de vraag of de door belanghebbende te verstrekken gegevens in de lopende of toekomstige strafzaken mogen worden gebruikt en welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden, bij de behandeling van die zaken zal moeten worden gegeven (vgl. Hoge Raad 12 juli 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640).

4.16

Belanghebbende heeft ervoor gekozen geen inhoudelijk verweer te voeren tegen de onderhavige aan hem opgelegde belastingaanslagen. Hij heeft ervoor gekozen niet bij de mondelinge behandeling van de zaken aanwezig te zijn, doch slechts volstaan met vooraf aan zijn gemachtigde toegezonden verklaringen. Daarmee heeft hij het Hof de mogelijkheid onthouden die verklaringen te toetsen aan de inhoud van het dossier.

4.17

Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, met alles dat hij heeft aangevoerd, niet in het van hem verlangde bewijs geslaagd.

4.18

De Inspecteur heeft de correcties aangebracht met inachtneming van hetgeen is gebleken tijdens het FIOD-onderzoek en het fiscaal onderzoek. De correcties zijn grotendeels gebaseerd op tijdens die onderzoeken gebleken feiten en omstandigheden. De in aanmerking genomen renten en rentepercentages komen het Hof niet onredelijk voor. Voor wat betreft de hoogte van de in het buitenland aangehouden banktegoeden heeft de Inspecteur zich gebaseerd op het totaal van de vluchtfacturen sedert 1996. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur de onderhavige belastingaanslagen in redelijkheid op die gegevens kunnen baseren.

Het jaar 2001

4.19

De Inspecteur heeft in eerste aanleg verklaard dat de correctie van € 45.378 inzake de leningen [O] , genoemd in 2.13 onder 5 voor het jaar 2001, kan komen te vervallen. De Rechtbank heeft deze vermindering van het belastbare inkomen voor dat jaar per abuis niet verwerkt. Het Hof zal dit herstellen.

De heffingsrente

4.2

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond.

Vergoeding immateriële schade

4.21

Het oordeel van de Rechtbank omtrent de redelijke termijn en de omvang van de vergoeding van de immateriële schade staan in hoger beroep niet ter discussie. Het hogerberoepschrift is ingediend op 1 september 2014. Sinds die datum zijn bijna twee jaren en vier maanden verstreken. Gelet op het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de onderhavige zaken en de gelijktijdig gevoerde procedures van [F] BV kunnen die zaken als samenhangend worden aangemerkt. Het Hof vindt daarin aanleiding de vergoeding in de onderhavige zaken te matigen (Hoge Raad 30 januari 2015, nr. 14/01954, ECLI:NL:HR:2015:147). Gelet op de ter zake richting gevende jurisprudentie van de Hoge Raad wordt aan belanghebbende voor de hogerberoepsfase een vergoeding voor geleden immateriële schade wegens het overschrijden van de redelijke termijn toegekend van € 250, te vergoeden door de Nederlandse Staat (Minister van Veiligheid en Justitie).

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond voor zover het het jaar 2001 betreft. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond.

5.Proceskosten

De proceskosten in hoger beroep van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 3 punten (hogerberoepschrift en eerste zitting maal 1 punt; nadere reactie van belanghebbende en tweede zitting maal 0,5 punt)  wegingsfactor 1,5  € 496  factor 1 voor samenhangende zaken, ofwel € 2.232 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Omdat sprake is van samenhangende zaken kent het Hof de helft daarvan, ofwel € 1.116 toe aan belanghebbende.

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank doch slechts voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2001,

– verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur met betrekking tot de navorderingsaanslag 2001 ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt die uitspraak van de Inspecteur,

– vermindert de navorderingsaanslag over 2001 tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.333.440 en instandhouding van de overige elementen van de navorderingsaanslag,

– vermindert de beschikking heffingsrente voor dat jaar dienovereenkomstig,

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,

– kent aan belanghebbende een vergoeding van immateriële schade toe van € 250, te vergoeden door de Staat (Minister van Veiligheid en Justitie),

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.116, en

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het voor het hoger beroep betaalde griffierecht van € 122 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. N.G.U. Wasch als griffier.

De beslissing is op
20 december 2016in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

De voorzitter,

(J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 20 december 2016

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.