ECLI:NL:GHARL:2016:10086

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.166.424

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 262368)

arrest van 13 december 2016

in de zaak van

[appellant],

in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige

[naam kind] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

advocaat: mr. G.T. Flapper,

tegen:

1.[geïntimeerde 1] ,

2.
[geïntimeerde 2],

beide wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

advocaat: mr. H.W.M. van den Heiligenberg.

Appellant zal in zijn hoedanigheid als wettelijk vertegenwoordiger van [naam kind] (hierna: [naam kind] ) worden aangeduid als [wettelijk vertegewoordiger kind] Voor zover het om [appellant] persoonlijk gaat, zal hij [appellant] worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal worden aangeduid als [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 2 als [geïntimeerde 2] en geïntimeerden gezamenlijk als [geïntimeerden]

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 augustus 2014 en 10 december 2014 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 maart 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de akte vermeerdering eis d.d. 22 december 2015,

- de pleidooien op 21 november 2016 overeenkomstig de pleitnotities van mrs. G.T. Flapper en J. Stikkelbroeck namens [wettelijk vertegewoordiger kind] en de mondelinge toelichting van mr. L.J.H. Kortz namens [geïntimeerden] Hierbij is akte verleend van het in het geding brengen van de akte eiswijziging en overleggen producties d.d. 31 oktober 2016.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3.De vaststaande feiten

3.1

[appellant] en [geïntimeerde 1] hebben een affectieve relatie gehad, waaruit op 14 juli 2011 hun dochter [naam kind] is geboren. [appellant] en [geïntimeerde 1] hebben het gezamenlijk gezag over [naam kind] .

3.2

[geïntimeerde 1] heeft op 24 juli 2011 een Groeirekening op naam van [naam kind] geopend bij [bank] . Op 5 december 2011 heeft [appellant] een bedrag van € 118.700,- aan [naam kind] geschonken door dit bedrag te storten op haar Groeirekening.

3.3

[geïntimeerde 1] en [naam kind] hebben in 2012 twee panden aangekocht in Amsterdam (hierna: de registergoederen) voor een bedrag van in totaal € 2.100.000,-, ieder voor de onverdeelde helft. De levering heeft, na verkregen toestemming van de kantonrechter, plaatsgevonden op 24 augustus 2012. De aankoop is gefinancierd met een hypothecaire geldlening van [appellant] .

3.4

In december 2012 is de relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] geëindigd. [geïntimeerde 1] heeft daarna een relatie gekregen met [geïntimeerde 2] .

3.5

In februari 2013 heeft [geïntimeerde 1] haar onverdeelde aandeel in de registergoederen overgedragen aan de twee zonen van [appellant] , tegen overname van de schuld van € 1.050.000,- van [geïntimeerde 1] aan [appellant] . De twee zonen en [naam kind] hebben vervolgens ( [naam kind] met toestemming van de kantonrechter) hun onverdeelde aandeel in de registergoederen ten titel van beheer overgedragen aan de [stichting X] , tegen uitgifte van certificaten die recht geven op een onverdeeld aandeel in de economische eigendom.

3.6

In september 2013 heeft [geïntimeerde 1] de Groeirekening van [naam kind] omgezet naar een ‘Groei Groter Rekening’. Het saldo bedroeg op dat moment € 129.162,39. Op 30 september 2013 heeft [geïntimeerde 1] eerst € 1,- en daarna € 100.821,23 overgemaakt van de Groei Groter Rekening naar haar privérekening. Op 31 oktober 2013 heeft zij nog eens € 40,13 en € 28.300,- van de Groei Groter Rekening naar haar privérekening overgeboekt. Op 4 januari 2014 heeft zij de rentebijschrijving van € 142,76 van de Groei Groter Rekening naar haar privérekening overgemaakt. Op de Groei Groter Rekening resteerde daarna een saldo van € 0,76.

3.7

Op 1 en 2 oktober 2013 heeft [geïntimeerde 1] € 50.000,- en € 49.000,- overgemaakt van haar privérekening naar de bankrekening van [geïntimeerde 2] bij [bank] , onder vermelding van respectievelijk “conform afspraak” en “conform afspraak 2”. Op 2 oktober 2013 heeft [geïntimeerde 1] tevens € 1.000,- overgemaakt van haar privérekening naar de rekening van haar eenmanszaak [eenmanszaak X] , onder vermelding van “van privé naar zakelijk”. Op 31 oktober 2013 heeft [geïntimeerde 1] € 6.999,- en € 11.000,- overgeboekt van haar privérekening naar de rekening van [geïntimeerde 2] , met als omschrijving respectievelijk “inleg [bedrijf x] ” en “extra inleg, totaal nu 110.000”. Op dezelfde datum heeft zij € 5.000,- overgemaakt van haar privérekening naar de rekening van [eenmanszaak X] , onder de vermelding “van privé naar zakelijk”.

3.8

Een door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ondertekende, op 1 oktober 2013 gedateerde “Overeenkomst tot hypothecaire geldlening” houdt in dat [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerde 2] een hypothecaire lening voor een totaalbedrag van € 110.000,- verstrekt tegen een rente van 3%. Volgens de overeenkomst is [geïntimeerde 2] verplicht de verkregen middelen uit deze lening aan te wenden voor de financiering van de woning aan de [adres] . Hierbij geldt dat [geïntimeerde 1] , zolang de lening loopt, het recht heeft gebruik te maken van de tweede woning op het erf van dit perceel. Bepaald is dat de overeenkomst door [geïntimeerde 1] met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd, waarmee al haar vorderingen direct opeisbaar zijn. Een recht van pand of hypotheek is niet gevestigd.

3.9

Op 3 maart 2014 heeft [wettelijk vertegewoordiger kind] , met verlof van de voorzieningenrechter, conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [geïntimeerde 2] onder [bank 2] , [bank 3] , [bank 4] , [bank 5] , [bank] , [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] , alsmede conservatoir beslag op de onroerende zaken van [geïntimeerde 2] aan [adres] . Tevens is conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [geïntimeerde 1] onder [bank] , [bank 5] . en [geïntimeerde 2] .

3.1

Op 4 maart 2014 heeft de advocaat van [wettelijk vertegewoordiger kind] [geïntimeerden] gesommeerd om uiterlijk op 7 maart 2014 het gehele bedrag van € 129.304,39 terug te storten op de Groei Groter Rekening van [naam kind] . [geïntimeerde 1] heeft het overgeboekte bedrag teruggestort op de rekening van [naam kind] en zulks per e-mail van 6 maart 2014 aan de advocaat van [wettelijk vertegewoordiger kind] kenbaar gemaakt. De advocaat van [wettelijk vertegewoordiger kind] heeft bij e-mail van 10 maart 2014 aan [geïntimeerde 1] bericht dat [appellant] inmiddels had kunnen verifiëren dat er een bedrag was gestort op de genoemde bankrekening, maar dat er nog altijd reden was om de procedures voort te zetten om de beslagkosten te verhalen en te voorkomen dat deze acties zich in de toekomst nogmaals zouden voordoen.

3.11

Bij e-mail van 22 mei 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde 1] verzocht ermee akkoord te gaan dat het schenkingsbedrag van € 118.700,- wordt aangewend voor de aflossing van de geldlening van [appellant] aan [naam kind] . [geïntimeerde 1] is hiermee niet akkoord gegaan.

3.12

Op 22, 23 en 26 januari 2015 (nadat de rechtbank op 10 december 2014 in de onderhavige zaak vonnis had gewezen) heeft [geïntimeerde 1] bedragen van € 50.000,-, € 50.000,- en € 34.549,69 overgeboekt van de Groei Groter Rekening naar een eigen rekening en vervolgens naar een nieuw geopende kinderrekening (Regenboogrekening) op naam van [naam kind] bij [bank 6] . Zij heeft de Groei Groter Rekening daarna opgeheven.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Voorzien van een bijzondere machtiging van de kantonrechter te Zutphen van maart 2014 heeft [wettelijk vertegewoordiger kind] in eerste aanleg in conventie gevorderd dat (1) voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens [naam kind] hebben gehandeld en dat zij hoofdelijk worden veroordeeld de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, op te maken bij staat, (2) [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding voor de volledige kosten gemoeid met de reeds gelegde beslagen, (3) [geïntimeerden] wordt verboden om verder zonder uitdrukkelijke toestemming van [appellant] over de gelden van [naam kind] te beschikken, zulks op straffe van een dwangsom, en (4) [geïntimeerden] worden veroordeeld in de proceskosten. [wettelijk vertegewoordiger kind] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [naam kind] door de gelden aan haar bankrekening te onttrekken en voor eigen zakelijke en/of privédoeleinden te (willen) gebruiken.

4.2

[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. In reconventie hebben zij gevorderd dat de rechtbank [wettelijk vertegewoordiger kind] zal veroordelen tot opheffing van alle op zijn verzoek gelegde conservatoire (derden)beslagen. Zij hebben daartoe gesteld dat [wettelijk vertegewoordiger kind] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen, dan wel dat zijn vorderingen ongegrond zijn en moeten worden afgewezen en dat de beslagen onnodig zijn geweest.

4.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 10 december 2014 de vorderingen van [wettelijk vertegewoordiger kind] afgewezen en de vordering van [geïntimeerden] toegewezen. De rechtbank heeft de kosten van de procedure tussen [wettelijk vertegewoordiger kind] en [geïntimeerde 1] gecompenseerd en die van de procedure tussen [wettelijk vertegewoordiger kind] en [geïntimeerde 2] ten laste gebracht van [wettelijk vertegewoordiger kind]

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

[wettelijk vertegewoordiger kind] komt in dit hoger beroep met zeven grieven op tegen het vonnis van 10 december 2014. Bij de memorie van grieven heeft hij zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij vordert (1) [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] (hoofdelijk) te gebieden een bedrag van € 134.549,69 vermeerderd met de contractuele rente dan wel de wettelijke rente binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest te storten op de kwaliteitsrekening van [notariskantoor] onder vermelding van “aflossing geldlening [naam kind] ”, (2) voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens [naam kind] hebben gehandeld en dat zij hoofdelijk worden veroordeeld de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, op te maken bij staat, (3) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding voor de volledige beslag- en proceskosten en (4) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

5.2

Bij de akte vermindering eis van 22 december 2015 heeft [wettelijk vertegewoordiger kind] de terugvordering van het door [geïntimeerden] opnieuw onttrokken bedrag (de hiervoor in rov. 5.1 onder (1) vermelde vordering) ingetrokken. [wettelijk vertegewoordiger kind] heeft toegelicht dat [appellant] inmiddels een verzoekschrift over dit onderwerp had ingediend bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton, op grond van artikel 1:253i juncto 1:253a BW en dat het niet opportuun was dat het hof zich eveneens over dezelfde kwestie zou uitlaten.

5.3

Bij de voor het pleidooi ingediende akte eiswijziging en overleggen producties heeft [wettelijk vertegewoordiger kind] de eis opnieuw gewijzigd en vermeerderd. [wettelijk vertegewoordiger kind] heeft daarbij aangevoerd dat, hoewel de kantonrechter in de procedure op grond van artikel 1:253i juncto 1:253a BW heeft bepaald dat de gelden door [geïntimeerde 1] moeten worden teruggestort en ondanks dat de voorzieningenrechter daaraan vervolgens nog een dwangsom heeft verbonden en sindsdien tienduizenden euro’s dwangsommen zijn verbeurd, er geen gelden zijn teruggestort. [wettelijk vertegewoordiger kind] vermeldt daarbij dat [geïntimeerde 1] ten overstaan van de voorzieningenrechter heeft verklaard dat de door haar onttrokken gelden niet zijn veiliggesteld op een aparte door haar beheerde bankrekening, maar dat de gelden opnieuw zijn geïnvesteerd in vastgoed, wat ditmaal via een stichting zou zijn gebeurd. Eenvoudig onderzoek wijst uit dat er opnieuw fors is geïnvesteerd in het onroerend goed van [geïntimeerde 2] om de exploitatie van de [bedrijf x] uit te breiden. De eenmanszaak van [geïntimeerde 1] is kennelijk opgeheven en de exploitatie van onder meer de [bedrijf x] zou zijn overgenomen door een stichting waarvan [geïntimeerden] gezamenlijk bestuurder zijn. Volgens [wettelijk vertegewoordiger kind] blijkt hieruit dat [geïntimeerden] opnieuw datgene hebben gedaan wat hun al sinds het begin wordt verweten, namelijk dat zij het geld van [naam kind] hebben ontvreemd en hebben geïnvesteerd in vastgoed van [geïntimeerde 2] om het mogelijk te maken aldaar gezamenlijk een onderneming te exploiteren. [wettelijk vertegewoordiger kind] stelt daarom alsnog belang te hebben bij het verkrijgen van een arrest waarin wordt bepaald dat [geïntimeerden] - beiden en hoofdelijk - worden veroordeeld om de gelden van [naam kind] terug te betalen. Met zijn gewijzigde vordering op dit punt sluit [wettelijk vertegewoordiger kind] aan bij hetgeen de kantonrechter in de beschikking van 14 april 2016 heeft bepaald (namelijk dat het bedrag van € 134.549,69 dient te worden gestort op een bankrekening ten name van [naam kind] voorzien van een BEM clausule).

5.4

De eis van [wettelijk vertegewoordiger kind] komt daarmee in hoger beroep als volgt te luiden: dat het hof het vonnis van 10 december 2014 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(1) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens [naam kind] hebben gehandeld en hen hoofdelijk zal veroordelen de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, op te maken bij staat;

(2) [geïntimeerden] (hoofdelijk) zal veroordelen om het bedrag van € 134.549,69 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente sinds de dag van onttrekking van de gelden binnen vijf dagen na betekening van het arrest te storten op een bankrekening ten name van [naam kind] voorzien van een BEM clausule;

(3) [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling aan [wettelijk vertegewoordiger kind] van een voorschot op de schadevergoeding door betaling van de volledige beslagkosten;

(4) [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet tijdig wordt betaald.

5.5

[geïntimeerden] hebben tijdens het pleidooi bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging/-vermeerdering op de grond dat deze tardief en in strijd met de eisen van een goede procesorde is. Het hof heeft dit bezwaar om de volgende redenen verworpen. Allereerst ligt de gewijzigde en vermeerderde eis direct in het verlengde van de eis die al in de memorie van grieven was opgenomen en waartegen [geïntimeerden] zich bij memorie van antwoord hebben kunnen verweren. Het opnieuw opbrengen van deze eis, na de intrekking bij de akte van 22 december 2015, wordt gerechtvaardigd door de nieuwe omstandigheden die - naar niet is betwist - na de memoriewisseling en akte aan [wettelijk vertegewoordiger kind] zijn gebleken. Verder is niet gesteld of gebleken dat de eiswijziging/-vermeerdering leidt tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging of een onredelijke vertraging van de procedure. Van strijd met de eisen van een goede procesorde is daarom geen sprake.

Op de regel dat grieven - waaronder in dit verband ook een verandering of vermeerdering van eis is te verstaan - in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van grieven mogen worden aangevoerd, moet in dit geval ook een uitzondering worden gemaakt, nu onverkorte toepassing van deze regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, aangezien de verandering/vermeerdering door de in rov. 5.3 genoemde nieuwe feitelijke ontwikkelingen is ingegeven en hierdoor wordt gerechtvaardigd. Het hof zal dan ook rechtdoen op de gewijzigde en vermeerderde eis zoals weergegeven in rov. 5.4.

5.6

De eisvermeerdering brengt mee dat [wettelijk vertegewoordiger kind] niet langer vordert dat het bedrag van € 134.549,69 moet worden gestort op de kwaliteitsrekening van het notariskantoor onder de omschrijving “aflossing geldlening [naam kind] ”, maar dat dit bedrag moet worden gestort op een bankrekening op naam van [naam kind] voorzien van een BEM clausule. Zoals partijen tijdens het pleidooi hebben bevestigd, is hiermee een geblokkeerde rekening bedoeld waarover het kind en de ouders niet zelfstandig (maar slechts met toestemming van de kantonrechter) kunnen beschikken. Het betoog van [geïntimeerden] (in de memorie van antwoord sub 41) dat de eisvermeerdering ertoe strekt dat [wettelijk vertegewoordiger kind] de enige beheerder wordt van de spaartegoeden van [naam kind] , ziet - wat daar verder van zij - op de eis zoals die in de memorie van grieven is geformuleerd en is met de latere wijzigingen in elk geval achterhaald. Dit betoog behoeft daarom geen bespreking. Het verweer van [geïntimeerde 1] dat het hof niet bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen, aangezien de kantonrechter op grond van artikel 1:253i juncto 1:253a BW een beslissing over het vermogen van het kind neemt, gaat verder niet op. De vordering die [wettelijk vertegewoordiger kind] in deze procedure instelt, hangt weliswaar samen met het geschil tussen de ouders over de uitoefening van het bewind over het vermogen van hun dochter, maar is gegrond op de stelling dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [naam kind] en strekt tot redres van de daardoor door haar geleden schade. De vordering richt zich daarbij niet alleen tegen [geïntimeerde 1] , maar ook tegen [geïntimeerde 2] . Deze vordering is dan ook niet gelijk te stellen met een verzoek op grond van artikel 1:253i juncto 1:253a BW, dat (in eerste aanleg) aan de kantonrechter zou moeten worden voorgelegd. Van een procedure die met een verzoekschrift moet worden ingeleid (waarvoor het bepaalde in artikel 69 Rv zou gelden), is hierbij dus overigens ook geen sprake.

5.7

Tijdens het pleidooi hebben [geïntimeerden] (subsidiair) verzocht de behandeling van deze zaak aan te houden totdat de kantonrechter in de procedure op grond van artikel 1:253i juncto 1:253a BW een eindbeschikking heeft gegeven. Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de kantonrechter in de beschikking van 14 april 2016 [geïntimeerde 1] gelast het bedrag van € 134.549,69 te storten op een bankrekening ten name van [naam kind] met een BEM clausule. Daarnaast heeft de kantonrechter een bijzondere curator benoemd, die onderzoek zal doen naar en advies zal uitbrengen over de vragen (a) of het saldo op de groeirekening alleen het resultaat is van de schenking van [appellant] in 2011, vermeerderd met rente, of dat er daarnaast nog schenkingen door [geïntimeerde 1] zijn verricht, (b) wat er met het saldo op de groeirekening is gebeurd nadat dit op 22, 23 en 26 januari 2015 door [geïntimeerde 1] is onttrokken, (c) op welke wijze de schenking uit 2011 inclusief rente het beste kan worden beheerd, waarbij ook de mogelijkheid dient te worden betrokken om dit bedrag aan te wenden teneinde de lening af te lossen, en (d) wat het oordeel van de bijzondere curator is over de wijze waarop de belangen van [naam kind] in de [stichting X] worden beheerd. Dit onderzoek loopt op dit moment nog. Hoewel het hof onderkent dat dit onderzoek deels betrekking heeft op feiten die ook in de onderhavige procedure spelen, ziet het hof onvoldoende reden om de behandeling van deze zaak aan te houden in afwachting van de beslissingen die de kantonrechter op basis van dat onderzoek zal nemen. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is de uitkomst van die procedure immers niet zonder meer bepalend. Daarmee komt het hof thans toe aan de inhoudelijk beoordeling van het geschil.

5.8

De door [geïntimeerde 1] in eerste aanleg op twee verschillende gronden ingeroepen niet-ontvankelijkheid van [wettelijk vertegewoordiger kind] in zijn vorderingen faalt, aangezien [appellant] zich heeft voorzien van een bijzondere machtiging van de kantonrechter te Zutphen van maart 2014 tot het voeren van deze procedure.

Het beroep in eerste aanleg van [geïntimeerde 1] op relatieve onbevoegdheid zal niet meer door het hof worden beoordeeld, aangezien ingevolge artikel 110 lid 3 Rv geen hogere voorziening is toegelaten tegen een vonnis waarbij een beroep op relatieve onbevoegdheid wordt verworpen.

5.9

De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen het oordeel dat niet is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] jegens [naam kind] en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Voorop staat dat, zoals in artikel 1:253i BW is bepaald, in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening de ouders gezamenlijk het bewind over het vermogen van het kind voeren, met dien verstande dat een ouder alleen hiertoe ook bevoegd is mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken. Op grond van artikel 1:253i lid 2 juncto 1:253a BW kunnen geschillen hierover op verzoek van de ouders of een van hen aan de kantonrechter worden voorgelegd. De kantonrechter neemt dan een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Artikel 1:253j BW bepaalt vervolgens dat de ouders het bewind over het vermogen van hun kind als goede bewindvoerders moeten voeren. Dit impliceert dat de ouders zich hierbij ook naar de vermogensrechtelijke belangen van hun kind moeten richten. De regeling dat de ouders het bewind gezamenlijk uitoefenen, met als praktische uitzondering dat een ouder alleen kan handelen als niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken, en dat de ouders geschillen over de uitoefening van het bewind aan de kantonrechter kunnen voorleggen, schept in dit kader waarborgen voor een juiste behartiging - en strekt daarmee (mede) ter bescherming - van de vermogensrechtelijke belangen van het kind.

5.1

In dit geval staat vast dat [appellant] en [geïntimeerde 1] gezamenlijk het gezag over [naam kind] uitoefenen. Zij zijn dus ook gezamenlijk met het bewind over haar vermogen belast. Dat geldt daarmee ook voor het tegoed op haar spaarrekening. Voor zover [geïntimeerde 1] met de stelling dat zij enig beheerder van deze rekening is, bedoelt dat zij ook bij bezwaar van [appellant] alleen over het tegoed zou kunnen beschikken, kan zij daarin niet worden gevolgd. Uit het ingevulde aanvraagformulier voor de Groeirekening, waarnaar [geïntimeerde 1] verwijst (productie 2 bij haar conclusie van antwoord), blijkt slechts dat zij als ouder en wettelijk vertegenwoordiger van [naam kind] de rekening heeft aangevraagd en daarbij de vraag “Wilt u een tweede ouder/voogd de beschikking geven over de Groeirekening?” met “Nee” heeft beantwoord. Daaruit volgt wel dat [appellant] niet ook de beschikking over deze rekening kreeg, maar niet dat [geïntimeerde 1] als beheerder zou mogen handelen zoals het haar goed dunkt en daarbij het standpunt van [appellant] zou mogen negeren. Nu [geïntimeerde 1] haar desbetreffende stelling verder niet heeft onderbouwd, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde 1] bij het beheren van de spaarrekening van [naam kind] wel degelijk rekening diende te houden met de haar gebleken bezwaren van [appellant] .

5.11

[geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat zij tussen 30 september 2013 en 4 januari 2014 het saldo van de bankrekening van [naam kind] heeft laten bijschrijven op haar privérekening en dit grotendeels heeft doorgestort op de bankrekening van [geïntimeerde 2] , mede in verband met de vrees dat [wettelijk vertegewoordiger kind] conservatoir beslag zou leggen en zij daardoor financiële middelen voor het levensonderhoud van haarzelf en [naam kind] zou missen. Gelet op het door haar genoemde motief kan het niet anders dan dat zij heeft begrepen dat [appellant] bezwaar zou hebben tegen deze transacties. De uitzondering dat zij als ouder alleen bevoegd zou zijn om het bewind over het vermogen van [naam kind] te voeren, deed zich in elk geval dus niet voor. Vaststaat dat [geïntimeerde 1] ook geen toestemming aan de kantonrechter heeft gevraagd. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde 1] , door op deze wijze te handelen, de wettelijke bewindsregels heeft overtreden.

5.12

Met het voorgaande staat verder vast dat [geïntimeerde 1] in de genoemde periode (vrijwel) het gehele saldo van de bankrekening van [naam kind] (€ 129.304,39) heeft overgeboekt. Zoals in rov. 3.7 is vastgesteld, heeft zij in totaal € 116.999,- overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde 2] . Uit de omschrijving van de laatste twee overboekingen volgt dat deze gelden als inleg voor “ [bedrijf x] ” zijn gebruikt. [geïntimeerden] hebben niet betwist dat [geïntimeerde 1] vanuit haar eenmanszaak [eenmanszaak X] een onderneming onder de naam “ [bedrijf x] ” in de woonboerderij van [geïntimeerde 2] exploiteerde. [geïntimeerde 1] heeft het resterende bedrag ook naar de rekening van [eenmanszaak X] overgeboekt. Een en ander wijst er aldus op dat [geïntimeerde 1] met behulp van [geïntimeerde 2] de gelden van [naam kind] voor haar onderneming heeft aangewend. Als ervan wordt uitgegaan dat het bedrag van € 110.000,- conform de “Overeenkomst tot hypothecaire geldlening” van 1 oktober 2013 voor de financiering van de woning van [geïntimeerde 2] is aangewend, betekent dit dat dit bedrag op de in de overeenkomst genoemde leningsvoorwaarden bij hem is ondergebracht. Daarbij valt dan in elk geval op dat geen zekerheidsrecht is gevestigd, terwijl het om uitlening van een aanzienlijk bedrag ging. Daarnaast blijft ook dan het beeld dat de gelden direct of indirect ten behoeve van de onderneming van [geïntimeerde 1] zijn aangewend, nu deze onderneming immers in de woonboerderij van [geïntimeerde 2] werd geëxploiteerd. [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat hij het geld niet heeft gebruikt voor verbouwingen of anderszins, maar om zijn flexibele hypotheek tijdelijk af te lossen en dat het geld altijd voor [naam kind] beschikbaar is gebleven. Stukken waaruit dit blijkt, zijn echter niet overgelegd. Ook is niet toegelicht hoe deze stelling zich met de betalingsomschrijvingen verhoudt. Al met al is daarmee onduidelijk gebleven wat er nu precies met het geld is gebeurd. Wel is duidelijk dat [geïntimeerde 1] de gelden voor eigen doeleinden heeft aangewend en/of zonder zekerheden bij [geïntimeerde 2] heeft ondergebracht. Zonder genoegzame verklaring daarvoor valt niet in te zien dat dit in het belang van [naam kind] is geweest. De enkele verklaring dat [geïntimeerde 1] vreesde voor beslaglegging door [wettelijk vertegewoordiger kind] is in dit verband ontoereikend. Het feit dat de gelden na de beslagleggingen en de daarop gevolgde sommatie direct zijn teruggestort is, gezien de onduidelijkheid over de vraag wat er in de tussentijd met de gelden is gebeurd en hoe deze na de beslaglegging en sommatie konden worden terugbetaald, onvoldoende om aan te nemen dat de gelden feitelijk ter beschikking van [naam kind] zijn gebleven. Dat de rente volgens de “Overeenkomst tot hypothecaire geldlening” hoger lag dan de rente op de spaarrekening of elders in de markt, zoals [geïntimeerde 1] stelt, is gezien de onduidelijkheid over de risico’s ook geen reden om aan te nemen dat deze transacties in het belang van [naam kind] zijn geweest.

5.13

Nu [geïntimeerde 1] de - (mede) ter bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van [naam kind] strekkende - bewindsregels niet heeft nageleefd en bovendien het belang van [naam kind] niet of (gezien de genomen risico’s) in elk geval onvoldoende heeft behartigd, moet worden geoordeeld dat zij hiermee onrechtmatig jegens [naam kind] heeft gehandeld. Dit betekent dat de grieven 1 tot en met 4 ten aanzien van [geïntimeerde 1] slagen.

5.14

Ten aanzien van [geïntimeerde 2] ligt dit anders. Het feit dat [geïntimeerde 2] eraan heeft meegewerkt dat een groot deel van het tegoed op de spaarrekening van [naam kind] naar zijn bankrekening werd overgemaakt en vervolgens op de in rov. 5.12 beschreven wijze is aangewend, maakt nog niet dat hij ook onrechtmatig jegens [naam kind] heeft gehandeld. Het behoefde hem immers niet zonder meer duidelijk te zijn dat de handelwijze van [geïntimeerde 1] niet was toegestaan. Daarvan uitgaande heeft [wettelijk vertegewoordiger kind] onvoldoende toegelicht in welk opzicht [geïntimeerde 2] , door zijn medewerking aan de overboekingen te verlenen en/of de geldlening met [geïntimeerde 1] af te sluiten, onrechtmatig jegens [naam kind] heeft gehandeld. Ten aanzien van [geïntimeerde 2] falen de grieven 1 tot en met 4 derhalve.

5.15

Over de transacties op 22, 23 en 26 januari 2015 en hetgeen daarna is gebeurd, overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde 1] heeft uiteengezet dat zij niet alleen het tegoed van de Groei Groter Rekening van [naam kind] bij [bank] naar een nieuw geopende spaarrekening bij [bank 6] heeft overgeboekt, maar de gelden vervolgens in een stichting heeft ondergebracht die het geld heeft belegd in onroerend goed. Niet in geschil is dat [geïntimeerde 1] wist dat [appellant] bezwaar tegen deze transacties zou hebben en dat zij hiervoor geen toestemming aan de kantonrechter heeft gevraagd. Hiermee heeft zij dus opnieuw de wettelijke bewindsregels overtreden. Tijdens het pleidooi heeft zij verder, desgevraagd, geen toelichting op de besteding van de gelden willen geven. Zij heeft verklaard dat zij de bijzondere curator inmiddels inlichtingen heeft verstrekt en nu eerst de procedure bij de kantonrechter wil afwachten. De consequentie van deze procesopstelling is dat zij de stelling van [wettelijk vertegewoordiger kind] dat zij de gelden van [naam kind] voor eigen zakelijke doelen heeft onttrokken in deze procedure niet (gemotiveerd) weersproken laat. Bij die stand van zaken kan het hof niet anders dan concluderen dat [geïntimeerde 1] ook hierbij niet als goed bewindvoerder heeft gehandeld. Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde 1] ook op dit punt onrechtmatig jegens [naam kind] heeft gehandeld. De vordering om het onttrokken bedrag van € 134.549,69 terug te storten is jegens haar derhalve toewijsbaar. Tegen een verplichting om dit bedrag te storten op een rekening ten name van [naam kind] met een BEM clausule heeft zij als zodanig geen bezwaar gemaakt, zodat het hof dienovereenkomstig zal beslissen. De door [wettelijk vertegewoordiger kind] gevorderde wettelijke handelsrente over het genoemde bedrag ex artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar, nu geen sprake is van een geldvordering die voortvloeit uit een handelsovereenkomst. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de data waarop de onrechtmatige overboekingen zijn gedaan.

5.16

Ten aanzien van [geïntimeerde 2] geldt wat dit betreft het volgende. Voorop staat dat [geïntimeerde 2] na de beslaglegging en sommatie en de daarna gevolgde terugbetaling wel moest begrijpen dat het [geïntimeerde 1] niet was toegestaan om op deze wijze over de tegoeden van [naam kind] te beschikken. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank daarna weliswaar geoordeeld dat niet was gebleken van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] , maar een belangrijke grond daarvoor was dat het gehele geldbedrag inmiddels was teruggeboekt, wat er in de visie van de rechtbank op wees dat het volledige bedrag ter beschikking van [naam kind] was gebleven. [geïntimeerde 2] moet hebben begrepen dat dit geen vrijbrief was om aan een nieuwe onttrekking van de gelden van [naam kind] en besteding daarvan voor eigen doeleinden mee te werken. Als juist is dat [geïntimeerde 2] daaraan inderdaad heeft meegewerkt en daarvan heeft geprofiteerd, moet worden geoordeeld dat ook hij onrechtmatig jegens [naam kind] heeft gehandeld.

5.17

[wettelijk vertegewoordiger kind] stelt in dit verband dat de gelden kennelijk zijn geïnvesteerd in onroerend goed van [geïntimeerde 2] . Hij wijst er daarbij op dat op grond van de omschrijving van de eerdere overboekingen al het vermoeden bestond dat [geïntimeerde 1] de gelden had gebruikt om te investeren in het vastgoed van [geïntimeerde 2] zodat zij beiden aldaar een onderneming onder de naam [bedrijf x] konden exploiteren. Hij verwijst daarbij onder meer naar de “Overeenkomst tot hypothecaire geldlening”, waarin is opgenomen dat [geïntimeerde 1] het recht had gebruik te maken van de tweede woning op het erf van [geïntimeerde 2] dat ook wel het tuinhuisje wordt genoemd. Hij vermeldt daarbij dat de onderneming eerder werd gedreven door de eenmanszaak van [geïntimeerde 1] onder de naam [eenmanszaak X] en dat uit de in eerste aanleg overgelegde foto’s al bleek dat het tuinhuisje daarvoor grondig is verbouwd. Hij heeft verder uittreksels uit het handelsregister en afdrukken van websites overgelegd, waaruit blijkt dat (1) de eenmanszaak [eenmanszaak X] is opgeheven, (2) op de vernieuwde website [website] die nog altijd door [geïntimeerde 1] wordt geëxploiteerd gesproken wordt over Love Retreats die vanuit [bedrijf Y] worden georganiseerd, waarbij deelnemers in een van de [bedrijf x] verblijven, (3) blijkens de website [website 2] er inmiddels niet meer één [bedrijf x] (in het tuinhuisje) is, maar vier [bedrijf x] zijn gebouwd op het perceel van [geïntimeerde 2] , (4) de website verder vermeldt dat [bedrijf x] een initiatief is van de [Stichting Y] , waarvan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gezamenlijk bestuurder zijn, en (5) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook gezamenlijk bestuurder zijn van de door [geïntimeerde 2] opgerichte [stichting Z] , die ten doel heeft het verlenen van (materiële) steun en ondersteuning aan de [Stichting Y] , en die ook op hetzelfde adres is gevestigd. [geïntimeerde 2] heeft daartegenover volstaan met de ontkenning dat de gelden in onroerend goed van hem zijn geïnvesteerd. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de hiervoor vermelde feiten in elk geval het vermoeden dat de gelden zijn geïnvesteerd in onroerend goed van [geïntimeerde 2] , althans waarin hij de uiteindelijk belanghebbende is. Het is dan ook aan [geïntimeerde 2] om tegenbewijs tegen dat vermoeden te leveren. Het hof zal [geïntimeerde 2] overeenkomstig zijn bewijsaanbod toelaten tot dit tegenbewijs.

5.18

Ten aanzien van de overige vorderingen overweegt het hof nu reeds het volgende.

Zoals uit het voorgaande volgt, is de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens [naam kind] heeft gehandeld ten aanzien van beide series onttrekkingen toewijsbaar. Wat [geïntimeerde 2] betreft is dit hooguit - afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering - ten aanzien van de tweede serie onttrekkingen het geval.

[wettelijk vertegewoordiger kind] heeft tijdens het pleidooi verklaard dat de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat betrekking heeft op de kosten die in verband met de gelegde beslagen zijn gemaakt. Het gevorderde voorschot op de schadevergoeding ziet daar ook op. Nu de desbetreffende kosten bekend zijn, is er geen reden om de zaak hiervoor naar de schadestaat te verwijzen. Het hof zal de voor vergoeding in aanmerking komende schade dan ook in deze procedure begroten. Allereerst verdient dan opmerking dat artikel 706 Rv een regeling geeft voor de vergoeding van beslagkosten. Deze houdt in dat de kosten van het beslag van de beslagene kunnen worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Gelet op het oordeel dat [geïntimeerde 1] ook bij de eerste reeks onttrekkingen onrechtmatig heeft gehandeld, kan niet worden gezegd dat de vordering waarvoor het beslag ten laste van haar is gelegd ondeugdelijk was. Van een nietig, onnodig of onrechtmatig beslag was ten aanzien van haar verder ook geen sprake. [geïntimeerde 1] heeft wel aangevoerd dat de beslaglegging onnodig is geweest omdat zij op eerste verzoek c.q. sommatie heeft terugbetaald, maar dit verweer miskent dat zij de aan [naam kind] toebehorende gelden inmiddels tot tweemaal toe eigenmachtig buiten het bereik van het bewind heeft gebracht, zodat beslaglegging niet onnodig was. Dit betekent dat aan de vereisten voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van de beslagkosten jegens haar is voldaan.

Ten aanzien van [geïntimeerde 2] is dat niet het geval, nu zijn handelen bij de eerste reeks onttrekkingen (waarop de beslagen betrekking hebben) niet onrechtmatig wordt bevonden. De vordering waarvoor het beslag ten laste van hem is gelegd, is dus wel ondeugdelijk, zodat het beslag ten aanzien van hem wel onrechtmatig moet worden geacht.

Het voorgaande betekent dat alleen de kosten die voor de beslagen ten laste van [geïntimeerde 1] zijn gemaakt, voor vergoeding in aanmerking komen. Blijkens de opgave van [wettelijk vertegewoordiger kind] (zie akte overleggen producties van 30 september 2014, met de beslagstukken) gaat het daarbij om een bedrag van in totaal € 907,51 aan explootkosten. Wat betreft het griffierecht voor het beslagverlof en salaris advocaat voor het opstellen van het beslagrekest neemt het hof de helft van de kosten in aanmerking, nu het gevraagde verlof zowel betrekking heeft op [geïntimeerde 1] als op [geïntimeerde 2] . Voor griffierecht moet daarom € 141,- worden vergoed en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 710,50 (½ x 1 punt x tarief V). Voor toekenning van schadevergoeding ter hoogte van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten ziet het hof daarnaast geen grond. Het hof zal dan ook volstaan met toewijzing van de hiervoor genoemde bedragen. Voor toekenning van een voorschot op schadevergoeding bestaat gelet op het voorgaande geen aanleiding.

5.19

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt verder dat de reconventionele vordering tot opheffing van de beslagen van [geïntimeerde 2] wel, maar van [geïntimeerde 1] niet toewijsbaar is. Grief 5 slaagt dus, voor zover deze tegen de door de rechtbank bevolen opheffing van de beslagen ten laste van [geïntimeerde 1] is gericht. Voor het overige faalt de grief.

5.2

Grief 6 is gericht tegen de afwijzing van het in eerste aanleg door [wettelijk vertegewoordiger kind] gevorderde verbod aan [geïntimeerden] om zonder uitdrukkelijke toestemming van [appellant] over de gelden van [naam kind] te beschikken. Het hof constateert echter dat [wettelijk vertegewoordiger kind] in het petitum van de memorie van grieven en de daarna gevolgde aktes deze vordering niet meer vermeldt. In plaats daarvan heeft hij (terug)storting van het opnieuw onttrokken bedrag gevorderd. Het hof begrijpt hieruit dat [wettelijk vertegewoordiger kind] zijn verbodsvordering niet heeft gehandhaafd. Bij bespreking van voormelde grief heeft hij daarom geen belang.

5.21

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [geïntimeerde 2] toe tot het onder 5.17 vermelde tegenbewijs;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde 2]
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 10 januari 2017 in het geding dient te brengen,

bepaalt dat, indien [geïntimeerde 2] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. Wattel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [geïntimeerde 2] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 10 januari 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde 2] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.W. Steeg en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.