ECLI:NL:GHARL:2015:8711

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.145.740/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/348638/HL ZA 13-204)

arrest van 17 november 2015

in de zaak van

1.[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[appellant],

2. [appellant 2/bedrijf] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna:
[appellant 2/bedrijf],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. R. Amelink, kantoorhoudend te Hilversum, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

handelend onder de naam
Accountantskantoor [geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. N.E.N. de Louwere, kantoorhoudend te Waalre, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
25 september 2013 en 18 december 2013 die de rechtbank Midden-Nederland, Afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 maart 2014,

- de memorie van grieven, tevens houdende akte overlegging producties in hoger beroep,

- de memorie van antwoord,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de door
mr. Amelink bij brief van 31 maart 2015 namens [appellanten] overgelegde productie 4, houdende een deskundigenopinie van mr. [deskundige X] .

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

2.3

[appellanten] vorderen in hoger beroep, met vermeerdering van de eis:

“dat het gerechtshof behage om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“I het vonnis, waarvan beroep, te vernietigen, en

II opnieuw recht doende, de door appelanten ingestelde (en gedurende de procedure in eerste instantie gewijzigde) vorderingen toe te wijzen, met inachtneming van de vermeerdering van eis als genoemd onder randnummer 89, ter grootte van € 36.800,-.

III met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding, in beide instanties, onder bepaling dat de kostenveroordeling de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW draagt indien deze niet binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis door geïntimeerde is betaald.”

2.4

De conclusie van de memorie van antwoord luidt:

“te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, en het hiertegen gerichte beroep van [appellant] en [appellant 2/bedrijf] af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [appellant 2/bedrijf] in de kosten van het geding in beide instanties inclusief nakosten en deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad uit te spreken en voorts te bepalen dat over de toe te wijzen proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.”

3.De vaststaande feiten

3.1

De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.

3.2

In 1999 heeft [appellant] van zijn toenmalige werkgever Hooge Huys Verzekeringen een ontslagvergoeding ontvangen van fl. 1.500.000. [appellant] werkte bij Hooge Huys Verzekeringen in de functie van directeur beleggingen.

3.3

De advocaat van Hooge Huys Verzekeringen heeft het idee geopperd een zogenoemde stamrecht BV op te richten en een stamrechtovereenkomst te sluiten.

3.4

Vervolgens is een stamrecht BV opgericht, [appellant 2/bedrijf] , en heeft [appellant] de ontslagvergoeding van fl. 1.500.000 ingebracht in [appellant 2/bedrijf] .

3.5

Tussen [appellant 2/bedrijf] en [appellant] is een schriftelijke stamrechtovereenkomst gesloten, gedateerd 1 juni 1999. Daarin is onder meer, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“De ondergetekenden:

(...) [appellant 2/bedrijf] , (...) vertegenwoordigd door haar directeur, de heer mr.[appellant] , hierna te noemen: de verzekeraar;

de heer mr. [appellant] (...) hierna te noemen: de gerechtigde;

(...)

Artikel 1

Voor de in de considerans genoemde koopsom ad f 1.500.000 zal de verzekeraar een of meer lijfrenten uitkeren, welke lijfrenten een aanspraak geven op periodieke uitkeringen, toekomende aan gerechtigde, waarbij de grootte van de uitkering zal worden bepaald overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van deze overeenkomst.

Artikel 2

1. De in het vorige artikel omschreven lijfrente-uitkeringen zullen ingaan op de eerste van de maand waarin gerechtigde de 62-jarige leeftijd bereikt (de ingangsdatum) en eindigen bij het overlijden van gerechtigde.

2. (...)

(...)”

3.6

[appellant] zou op 1 september 2005 de leeftijd van 62 jaar bereiken.

3.7

[appellant] heeft [geïntimeerde] , die twee huizen verderop woonde en accountant-administratie consulent was, benaderd. [geïntimeerde] heeft vervolgens op verzoek van [appellant] bij brief van 8 juni 1999 het volgende geschreven aan Nauta Dutilh, ter attentie van mr. [Y] :

“Op verzoek van onze client Mr. [appellant] (...) kan ondergetekende [geïntimeerde] , accountant-administratieconsulent te [woonplaats] , het navolgende verklaren:

Ten behoeve van de heer [appellant] is er met zijn vennootschap [appellant 2/bedrijf] een stamrechtovereenkomst afgesloten, waarin een door de B.V. te ontvangen koopsom van fl. 1.500.000,- is opgenomen.

[appellant 2/bedrijf] heeft als banknummer: [banknr.] .

(...)”

3.8

Direct nadat de ontslagvergoeding was ingebracht in [appellant 2/bedrijf] , heeft [appellant 2/bedrijf] dit bedrag overgeboekt aan [appellant] . Die overboeking is geschied door
[appellant] zelf, die vervolgens met dat bedrag is gaan beleggen. [geïntimeerde] is pas bij het samenstellen van de jaarrekening 1999/2000 van deze overboeking op de hoogte geraakt. [geïntimeerde] heeft de lening als rekening-courant schuld van [appellant] aan [appellant 2/bedrijf] in de jaarrekeningen opgenomen.

3.9

Vanaf 1999 tot medio 2011 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] jaarlijks de jaarrekeningen van [appellant 2/bedrijf] samengesteld, aangifte Vennootschapsbelasting gedaan en aangifte Inkomstenbelasting voor [appellant] gedaan.

3.1

Er zijn niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 2 van de stamrechtovereenkomst sedert 1 september 2005 door [appellant 2/bedrijf] lijfrente uitkeringen aan [appellant] gedaan.

3.11

Op 10 september 2010 heeft de belastingdienst ambtshalve het loon van

[appellant] over het jaar 2008 vastgesteld. Met datum 20 oktober 2010 heeft de belastingdienst aan [appellant] een aanslag Inkomstenbelasting over 2008 opgelegd van € 897.872,- op basis van een belastbaar inkomen van € 1.154.287,-, waarbij € 67.079,- aan heffingsrente en € 216.478,- aan revisierente in rekening is gebracht. Dit laatste is het gevolg van het onzuiver verklaren van de stamrechtconstructie. Daarop is in de belastingaanslag Inkomstenbelasting en premies Volksverzekeringen 2008 van 20 oktober 2010 de volgende toelichting gegeven:

“In het verleden heeft u premies afgetrokken voor een aanspraak op een periodieke uitkering. Inmiddels is gebleken dat deze aftrek onjuist is geweest. Deze onjuiste premieaftrek heeft de Belastingdienst nu verwerkt bij de berekening van uw belastbare inkomen uit werk en woning. Omdat u de belasting later betaalt, moet u op grond van artikel 301 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen revisierente betalen.”

3.12

Bij uitspraak op bezwaar van 11 augustus 2011 is de aanslag verminderd met € 141.965,-. Daarbij is de heffingsrente bijgesteld tot € 54.631,- en de revisierente tot
€ 124.647,-. [appellant] heeft het na vermindering vastgestelde bedrag van
€ 767.168,- op 15 augustus 2011 aan de belastingdienst betaald.

3.13

Tegen de uitspraak op bezwaar heeft [appellant] beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem. Bij uitspraak van 23 augustus 2012 is het beroep van [appellant] ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank onder meer, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“4.1.1. Artikel 19b, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet LB bepaalt – voor zover hier van belang – dat ingeval op enig tijdstip een aanspraak ingevolge een pensioenregeling niet langer als zodanig is aan te merken, de aanspraak op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip wordt aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking van de gewezen werknemer. Artikel 19b, achtste lid, van de Wet LB bepaalt dat dit ook geldt voor aanspraken op periodieke uitkeringen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet LB.

4.1.2.

Artikel 11, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet LB bepaalt – voor zover hier van belang – dat aanspraken op periodieke uitkeringen ter vervanging van gederfd of te derven loon niet tot het loon behoren, mits deze aanspraken voorzien in aan de gewezen werknemer toekomende periodieke uitkeringen die niet later ingaan dan in het jaar waarin hij de leeftijd van 65 jaar bereikt. Deze regeling wordt de stamrechtvrijstelling genoemd.

4.2

Eiser is in het jaar 2008 65 jaar geworden en in dat jaar hebben geen uitkeringen door de BV aan eiser plaatsgevonden. Eiser voldoet daarom niet aan de voorwaarde van de stamrechtvrijstelling dat uiterlijk in het jaar waarin de leeftijd van 65 jaar wordt bereikt, de uitkeringen moeten ingaan. De aanspraak dient daarom op grond van artikel 19b, eerste lid, aanhef en onderdeel a, en achtste lid, van de Wet LB te worden aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking. Verweerder heeft terecht de aanspraak in het jaar 2008 tot het belastbaar inkomen uit werk en woning gerekend.

(...)”

De uitspraak van de rechtbank is onherroepelijk geworden.

3.14

[appellant] en [appellant 2/bedrijf] hebben bij klaagschrift van 3 april 2012 een tuchtklacht tegen [geïntimeerde] ingediend bij de accountantskamer. Blijkens de weergave in de beslissing van de accountantskamer van 17 december 2012 lagen aan de klacht de volgende twee verwijten ten grondslag:

a. [geïntimeerde] is stelselmatig veel te laat geweest met het opstellen en indienen van diverse stukken en de aangifte inkomstenbelasting ten behoeve van [appellant] over het jaar 2008 is veel te laat door [geïntimeerde] voorbereid en ingediend. Bovendien werd [appellant] niet geïnformeerd over (1) de vraag of de aangifte 2008 al was ingediend en, zo niet, wanneer dat dan wel zou gebeuren of al was gebeurd en (2) de gevolgen die de ambtshalve vaststelling van zijn inkomen over 2008 en de door hem ontvangen naheffingsaanslag over 2008 voor hem zouden hebben;

b. [geïntimeerde] heeft voorts nagelaten klagers te informeren over de fiscaalrechtelijke verplichting om te beginnen met het doen van stamrechtuitkeringen, te waarschuwen voor het feit dat er in 2008 en in de jaren daarvoor, in strijd met de stamrechtovereenkomst en de fiscaalrechtelijke verplichting daartoe, geen stamrechtuitkeringen waren gedaan en daarbij te adviseren over de mogelijkheid om tussen 2005 en 2008 alsnog stamrechtuitkeringen te laten plaatsvinden teneinde te voorkomen dat de stamrechtvoorziening onzuiver zou worden verklaard.

3.15

De accountantskamer heeft:

- de hiervoor onder (a) en (b) genoemde klachtonderdelen gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard;

- klachtonderdeel (a) voor het overige ongegrond verklaard;

- klachtonderdeel (b) voor het overige gegrond verklaard, en

- [geïntimeerde] de maatregel van waarschuwing opgelegd.

3.16

Wat betreft de gegrondverklaring van klachtonderdeel (b) heeft de accountantskamer voor zover van belang het volgende overwogen:

“4.6.3. Daargelaten de vraag of herstel fiscaalrechtelijk nog mogelijk was, is de accountantskamer van oordeel dat het – mede gezien de inhoud van de door betrokkene zelf overgelegde brief aan hem van klager sub 1 van 8 september 2008, waarin klager sub 1 betrokkene immers vragen stelde over fiscale gevolgen van diens inkomen uit vennootschappen en stichtingen – tot de zorgplicht van betrokkene hoorde om in elk geval klagers erop te wijzen dat niet werd voldaan aan de verplichting tot het doen van uitkeringen die door klaagster sub 2 aan klager sub 1 moesten worden betaald. Betrokkene heeft weliswaar verklaard dat uit zijn dossier wel blijkt welke werkzaamheden hij voor klagers heeft verricht, maar hij heeft wat deze kwestie betreft geen stuken uit dat dossier overgelegd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat betrokkene heeft nagelaten klagers na 6 april 2009 te waarschuwen voor het feit dat er in 2008 en in de jaren daarvoor, in strijd met de stamrechtovereenkomst en de fiscaalrechtelijke verplichting daartoe, geen stamrechtuitkeringen waren gedaan en dat hij evenmin klagers heeft geadviseerd inzake de mogelijkheid om over de periode september 2005 tot en met september 2008 alsnog stamrechtuitkeringen te laten plaatsvinden. Het bij 3.1 onder b) weergegeven klachtonderdeel moet daarom in zoverre gegrond worden verklaard.

4.7

de slotsom uit het voorgaande is dat klachtonderdeel a) deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond is en dat klachtonderdeel b) deels niet-ontvankelijk en deels gegrond is, in die zin dat betrokkene in 2008 nalatig is geweest klagers te waarschuwen voor de gevolgen (en te adviseren inzake eventuele pogingen tot herstel) van de omissie inzake de uitkeringen die klaagster sub 2 met ingang van september 2005 aan klager sub 1 had moeten doen. Dit levert een schending op van het fundamentele beginsel van 'deskundigheid en zorgvuldigheid' als bedoeld in artikel A-100.4 onder c. van de VGC. Voor het gegrond bevonden gedeelte van klachtonderdeel b) acht de Accountantskamer de na te melden maatregel passend en geboden."

3.17

Bedoelde brief van [appellant] aan [geïntimeerde] van 8 september 2008 luidt als volgt:

“Beste Peter,

de fiscus bestookt mij letterlijk met allerlei vragen.

In dit geval betreft het “de gevolgen van Van der Steen-arrest”. Ik heb dit formulier ingevuld zoals ik denk dat het tot nu toe gaat. Voor de veiligheid stuur ik het naar jou om te checken of dit zo verstandig is. Zo ja zou je het dan kunnen doorsturen svp?

NB Mij zit de vraag dwars of het wel verstandig is om zoals tot op heden geen inkomen uit VFSI te trekken maar te leven van de leningen die ik trek uit de vennootschappen en stichtingen. De inkomsten van de vennootschap bestaat behalve uit honorering voor mijn diensten als commissaris (thans € 15.000 maar wordt€ 29.000) en uit door mij over het van hen geleende bedrag te betalen jaarlijkse rente.

De rente die ik betaal is niet aftrekbaar voor de IB echter eventuele kosten die ik maak waaronder representatiekosten/reiskosten kan ik declareren bij de vennootschap. Die zijn aftrekbaar voor de Vpb. van VFSI. Belangrijker is dat wij overeenkwamen dat het, om reden van het beschermen van de b.v.’s en stichtingen tegen de fiscus, verstandig is om een bepaald minimum bedrag aan inkomsten per jaar op te geven voor de IB zijnde ca. € 125.000. Dit bedrag zou dus minus mijn pensioen en AOW eigenlijk ten laste dienen te komen van [bedrijf] en [appellant 2/bedrijf] hetgeen er dan toe leidt dat ik wel IB maar VFSI eigenlijk geen vpb meer zou hoeven te betalen.

Gaarne je mening in deze vernemend.”

3.18

Bij brief van 29 mei 2013 hebben [appellant] en [appellant 2/bedrijf] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade als gevolg van door [geïntimeerde] gemaakte beroepsfouten, begroot op € 645.075,31. [appellant] heeft ten laste van [geïntimeerde] verschillende conservatoire (derde)beslagen doen leggen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Na bij akte en bij gelegenheid van de comparitie van partijen de eis te hebben gewijzigd hebben [appellanten] in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven:

1. primair:

a. betaling aan [appellant] van een bedrag van € 516.160,00 ter zake van geleden schade;

b. betaling aan [appellant] van een bedrag van € 113.018,74 ter zake van wettelijke rente over het onder a. genoemde bedrag;

c. betaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.586,87 ter zake van door [appellant] gemaakte beslagkosten vermeerderd met de wettelijke rente;

2. subsidiair:

a. betaling aan [appellant 2/bedrijf] van een bedrag van € 516.160,00 ter zake van geleden schade;

b. betaling aan [appellant 2/bedrijf] van een bedrag van € 113.018,74 ter zake van wettelijke rente over het onder a. genoemde bedrag;

3. betaling aan [appellant 2/bedrijf] van een bedrag van € 4.355,38 ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente;

4. betaling aan [appellant] van een bedrag van € 4.355,38 ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente;

5. betaling aan [appellant] van de proceskosten;

6. betaling aan [appellant 2/bedrijf] van de proceskosten.

4.2

Daaraan hebben [appellant] en [appellant 2/bedrijf] zakelijk weergegeven het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft niet gehandeld zoals van een zorgvuldig handelend en redelijk bekwaam accountant mag worden verwacht. Hij heeft nagelaten te waarschuwen dat er vanaf 2005 en uiterlijk in 2008 stamrechtuitkeringen moesten worden gedaan omdat anders de belastingdienst de stamrechtvrijstelling niet langer zou accepteren. [geïntimeerde] heeft ook nagelaten te adviseren over mogelijkheden om na 2005 alsnog aan de fiscale voorwaarden te voldoen. [appellant] en [appellant 2/bedrijf] waren zelf niet op de hoogte van die fiscale voorwaarden. Doordat zij niet zijn gewaarschuwd en geadviseerd, zijn er geen stamrechtuitkeringen gedaan en is de constructie door de belastingdienst onzuiver verklaard. Daardoor heeft [appellant] schade geleden, die [geïntimeerde] moet vergoeden. Als de vordering van [appellant] niet toewijsbaar is, zal hij zijn schade verhalen op [appellant 2/bedrijf] en voor die schade van [appellant 2/bedrijf] is
[geïntimeerde] dan ook aansprakelijk omdat hij niet gehandeld heeft zoals een zorgvuldig handelend en redelijk bekwaam accountant betaamt. De schade is door Fiscount Pensioenfiscalisten als volgt berekend: € 124.647,- aan revisierente, € 54.631,- aan extra heffingsrente, € 13.412,- aan extra invorderingsrente, € 75.764,- aan extra inkomstenbelasting en € 181.296,- aan gemiste renteopbrengst. Over het totaalbedrag van de schade is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 10 september 2010. [appellant] en [appellant 2/bedrijf] hebben verder buitengerechtelijke kosten gemaakt die [geïntimeerde] dient te vergoeden. Het gaat om kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. Hierin zijn onder meer begrepen de kosten van de tuchtprocedure en het inschakelen van Fiscount Pensioenfiscalisten en accountantskantoor [Z] . De kosten worden op basis van het rapport Voorwerk II gesteld op € 4.355,38 voor [appellant] en een zelfde bedrag voor [appellant 2/bedrijf] .

4.3

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] en [appellant 2/bedrijf] afgewezen op grond van, zakelijk weergegeven, het volgende:

Zij heeft in de eerste plaats overwogen dat de zorgplicht van [geïntimeerde] niet zo ver strekte dat hij uit zichzelf vanaf 2005 moest informeren of er wel stamrechtuitkeringen werden gedaan (rov. 10). De zorgplicht van [geïntimeerde] hield volgens de rechtbank wèl in dat hij moest waarschuwen toen hij er achter kwam dat er geen stamrechtuitkeringen werden gedaan, hetgeen het geval was toen [geïntimeerde] de (jaar)cijfers over 2005 onder ogen kreeg. [appellant] en [appellant 2/bedrijf] hebben echter niet gesteld dat zij die gegevens vóór 1 september 2008 aan [geïntimeerde] hebben verstrekt en daarvan is, aldus de rechtbank, ook niet gebleken. Dat dit vóór 1 september 2008 is gebeurd achtte de rechtbank niet aannemelijk. Ter zitting heeft [appellant] erkend dat hij de stukken veelal pas zo'n anderhalf jaar na afloop van een boekjaar aan [geïntimeerde] gaf. Gelet op dit alles oordeelde de rechtbank dat bij gebreke van een andersluidende stelling ervan uitgegaan moet worden dat [geïntimeerde] pas ná 1 september 2008 op de hoogte is geraakt van de gegevens over 2005 waaruit kon blijken dat er geen uitkeringen waren gedaan en voorts dat hetzelfde geldt voor de gegevens over de jaren na 2005, omdat die per definitie nog later zijn verstrekt. Het verstrekken van de benodigde gegevens aan de accountant was de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] en [appellant 2/bedrijf] en dat zij dit zo laat hebben gedaan kan [geïntimeerde] niet worden verweten, aldus de rechtbank (rov.11, slot). Daaraan voegde zij toe dat op 1 september 2008 de termijn verstreek waarbinnen het stamrecht tot uitkering had moeten zijn gekomen om te voldoen aan de voorwaarden voor de stamrechtvrijstelling, en dat niet is gesteld of gebleken dat het nalaten van uitkeringen na die datum nog zodanig had kunnen worden gerepareerd dat de belastingdienst de stamrechtconstructie niet onzuiver zou hebben verklaard. Dit brengt volgens de rechtbank mee dat als [geïntimeerde] aan zijn zorgplicht had voldaan en had gewaarschuwd het resultaat niet anders zou zijn geweest. Ook in dat geval zou de belastingdienst de stamrechtconstructie als onzuiver hebben aangemerkt (rov. 12.)

5.De beoordeling van de grieven

5.1

[appellanten] hebben de eis in hoger beroep vermeerderd als hiervoor in rov. 2.3 weergegeven. Daartegen is door [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook ambtshalve geen gronden om deze eisvermeerdering als strijdig met de beginselen van een goede procesorde te weigeren, zodat recht zal worden gedaan op de grondslag van de gewijzigde eis.

5.2

Met de
grieven 1, 2 en 3wordt door [appellanten] over het volgende geklaagd:

1. Ten onrechte heeft de rechtbank het verzoek om tijdens de comparitie spreekaantekeningen te mogen voordragen niet gehonoreerd;

2. Ten onrechte heeft de rechtbank niet in het bijzijn van partijen een proces-verbaal van de comparitie opgemaakt, laat staan voorgelezen en gevraagd om feed back;

3. Ten onrechte heeft de rechtbank na het opmaken en toesturen van het proces-verbaal van comparitie niet aan [appellanten] de mogelijkheid geboden opmerkingen te maken naar aanleiding van het door haar opgemaakte proces-verbaal van comparitie.

5.3

In het midden kan blijven of deze grieven terecht zijn voorgesteld, want ook als dat het geval is kan dat op zichzelf nog niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De herstelfunctie van het hoger beroep brengt immers mee dat het hoger beroep niet alleen strekt ter beoordeling van de juistheid van de beslissing van de eerste rechter maar ook, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van het geschil waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (vgl. HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9709, rov. 4.2.1).

5.4

Voor zover het gestelde in de memorie van grieven onder B (17-44) moet worden aangemerkt als een verholen grief tegen de feitenvaststelling door de rechtbank (vonnis van 18 december 2012 onder 1.a – g.) moet de grief falen omdat het hof in hoger beroep de feiten in rov. 3.2-3.18 zelf opnieuw heeft vastgesteld. Geen rechtsregel verplicht het hof hetgeen door [appellanten] als vaststaande feiten wordt aangemerkt over te nemen.

5.5

Grief4 stelt de vraag aan de orde aan de hand van welke maatstaf de eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde] moet worden beoordeeld en met
grief 5wordt betoogd dat, getoetst aan deze maatstaf, op [geïntimeerde] een verplichting rustte om ‘te adviseren, te waarschuwen, te acteren en de boekhoudkundige verwerkingen te plegen ten aanzien van (het feit dat begonnen moest worden met het doen van) uitkeringen’.
Grief 6is een restgrief en mist zelfstandige betekenis. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.6

Het gaat in deze zaak om een vordering tot schadevergoeding op grond van aansprakelijkheid van een accountant. Bij beroepsaansprakelijkheid staat centraal de norm dat een beroepsbeoefenaar - in dit geval een accountant - ten opzichte van zijn cliënt de zorgvuldigheid in acht moet nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Gelet op de contractuele verhouding tussen partijen - waarover hierna meer - komt het daarbij aan op de invulling van de in artikel 7:401 BW vervatte norm dat een opdrachtnemer (de accountant) bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De omstandigheden van het geval bepalen of aan die norm is voldaan, en ingeval van aansprakelijkheid uit wanprestatie is in het bijzonder ook de inhoud van de opdracht bepalend. Daarnaast moet de opdrachtnemer de cliënt desgevraagd en ook uit eigener beweging van informatie voorzien, waarbij de omvang van die informatieverplichting afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van de opdrachtgever.

5.7

De door [appellanten] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten – en daarmee de feitelijke grondslag van de vorderingen – betreffen het volgende:

a. a) [geïntimeerde] had ervoor moeten waarschuwen c.q. adviseren dat [appellant 2/bedrijf] in strijd met de stamrechtovereenkomst niet in 2005 - per de eerste van de maand waarin de gerechtigde, [appellant] de 62-jarige leeftijd zou bereiken - is begonnen met het doen van periodieke uitkeringen aan [appellant] (memorie van grieven onder 37 onder verwijzing naar de als productie 2 in hoger beroep overgelegde notitie van
mr. [deskundige X] van 4 juli 2014 onder 15, alsmede de toelichting op grief 4);

b) [geïntimeerde] had in 2008 ervoor moeten waarschuwen c.q. adviseren dat op grond van artikel 11 lid 1 sub g Wet LB – in het jaar waarin [appellant] de leeftijd van 65 jaar zou bereiken – uitkeringen op grond van de stamrechtovereenkomst mogelijk waren (memorie van grieven onder 37 onder verwijzing naar de als productie 2 in hoger beroep overgelegde notitie van mr. [deskundige X] van 4 juli 2014 onder 16, alsmede de toelichting op de grieven 4 en 5);

c) [geïntimeerde] had bovendien boekhoudkundig moeten acteren, gezien het volgende. De periodieke uitkeringen uit hoofde van de stamrechtovereenkomst zouden door middel van verrekening met de vordering van [appellant] op [appellant 2/bedrijf] door [appellant] genoten hebben kunnen worden. Deze verrekening zou hebben kunnen blijken uit een boeking in de administratie van [appellant 2/bedrijf] en had vervolgens dan verwerkt moeten worden in de jaarrekeningen van [appellant 2/bedrijf] en in de aangifte IB van [appellant] . Deze verrekening had ook in de jaarrekening van [appellant 2/bedrijf] over het jaar 2008 kunnen worden toegepast, hetgeen mogelijk zou zijn geweest tot aan het moment van het opstellen van de jaarrekening medio 2010 (memorie van grieven onder 37 onder verwijzing naar de als productie 2 in hoger beroep overgelegde notitie van mr. [deskundige X] van 4 juli 2014 onder 16, alsmede de toelichting op grief 5, in het bijzonder onder 79-80).

5.8

In de pleitnotities van [appellanten] is daaraan op pagina 7 onder t.

het volgende toegevoegd:

‘t. VA heeft evenwel:

a.
ENniet de boekingen gedaan die hij had kunnen doen

b.
ENniet de juiste jaarstukken opgemaakt

c.
ENgeen juiste aangiftes gedaan

d.
ENgeen correctieberichten gemaakt’

Het aan [geïntimeerde] onder d gemaakte verwijt (‘geen correctieberichten gemaakt’) is eerst bij pleidooi naar voren gebracht. Hetzelfde geldt voor de eerst bij pleidooi naar voren gebrachte stelling (pleitnotities p.5/6) dat een accountant geen verslag mag presenteren waarvan hij redelijkerwijs weet dat er een afwijking van materieel belang in zit, terwijl in casu wel degelijk sprake is geweest van een afwijking van materieel belang (onder verwijzing naar de Handleiding Regelgeving Accountancy, 4410 Opdrachten tot het samenstellen van financiële overzichten). Het betreft twee nieuwe grieven, nu deze immers strekken tot vernietiging van het bestreden vonnis. Deze grieven zijn tardief, immers in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘twee conclusie regel’, voorgesteld. [geïntimeerde] heeft met deze nieuwe grieven niet ondubbelzinnig ingestemd terwijl niet (gemotiveerd) is gesteld dat zich overigens een van de in de rechtspraak van Hoge Raad ontwikkelde uitzonderingen op dit uitgangspunt voordoen. Het hof gaat daarom aan deze nieuwe grieven als tardief voorgesteld voorbij.

5.9

[geïntimeerde] is werkzaam als accountants-administratieconsulent in [woonplaats] , en houdt zich blijkens het door [appellanten] als productie 4 in eerste aanleg overgelegde online inzage uittreksel uit het handelsregister van 4 juni 2013 bezig met het verrichten van accountancy-en fiscale werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft op verzoek van [appellant] de onder 3.7 vermelde brief van 8 juni 1999 geschreven en hij heeft voorts vanaf 1999 tot medio 2011 in opdracht van [appellant] jaarlijks de jaarrekeningen van [appellant 2/bedrijf] samengesteld, aangifte Vennootschapsbelasting gedaan en aangifte Inkomstenbelasting voor [appellant] gedaan. Daarop duiden ook de in eerste aanleg door [appellanten] als productie 3 overgelegde brieven van [geïntimeerde] aan [appellant 2/bedrijf] van 31 mei 2001, 25 juli 2002 en 16 september 2010 ter zake van de jaarrekeningen 1999 en 2000 van [appellant 2/bedrijf] en de aangifte Vennootschapsbelasting 2008 van [appellant 2/bedrijf] , alsmede de brieven van [geïntimeerde] aan [appellant] van
28 februari 2005, 13 november 2006 en 16 september 2010 ter zake van de aangifte Inkomstenbelasting van [appellant] . Hetzelfde geldt voor de als productie 17, Bijlage 1 in eerste aanleg door [appellanten] overlegde, door [geïntimeerde] opgestelde, Inkomstenbelasting aangifte over het jaar 2008. In zijn door [appellanten] als productie 2 in hoger beroep overgelegde notitie van 4 juli 2014 schrijft ook mr. [deskundige X] , die op verzoek van [appellant] zijn 'opvatting inzake de advisering door de heer [geïntimeerde] aan de heer [appellant] inzake stamrechtuitkeringen' op papier heeft gezet, het volgende: "8. [geïntimeerde] is van 1999 tot medio 2011 belast geweest met het opstellen van de aangiften Inkomstenbelasting van [appellant] en de jaarrekeningen van [appellant 2/bedrijf] ".

5.1

[appellant] is directeur beleggingen bij Hooge Huys Verzekeringen geweest en heeft in het jaar 1999 een ontslagvergoeding van fl. 1.500.000 van zijn werkgever ontvangen. Ter zitting van het hof heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat zijn voormalige werkgever hem in verband met de ontvangst van deze ontslagvergoeding heeft geadviseerd een stamrecht BV op te richten, en hem vervolgens heeft verwezen naar een advocaat die aan hem de suggestie heeft gedaan om een stamrechtovereenkomst te sluiten. Nadat [appellant] aan deze advocaat had aangegeven dat hij – zoals hij ter zitting van het hof verklaarde - 'het belangrijk vond om met het stamrecht ondernemend bezig te zijn' heeft deze advocaat vervolgens de in rov. 3.5 vermelde stamrechtovereenkomst opgesteld. Vervolgens is [geïntimeerde] door [appellant] benaderd, en heeft desgevraagd de in rov. 3.7 vermelde brief van 8 juni 1999 geschreven, waarna de ontslagvergoeding van fl. 1.500.000 aan [appellant 2/bedrijf] is overgemaakt zodat, aldus [appellant] ter zitting van het hof, hij 'de activiteiten van [appellant 2/bedrijf] kon laten aanvangen.'

[appellant 2/bedrijf] heeft dat bedrag direct na ontvangst 'uitgeleend' aan [appellant] , die dit bedrag vervolgens heeft belegd, althans heeft aangewend voor zijn commerciële activiteiten. De overboeking is feitelijk geschied door [appellant] (namens [appellant 2/bedrijf] ). [geïntimeerde] heeft betwist dat hij hiermee op de hoogte was en op de ter zitting van het hof gestelde vraag of [appellant] de overboeking aan [geïntimeerde] heeft gemeld op het moment dat [appellant 2/bedrijf] het geld aan van [appellant] uitleende, heeft
[appellant] geantwoord dat hij dat niet meer precies weet.

5.11

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies:

- [geïntimeerde] is niet betrokken geweest bij de advisering over, en de oprichting van, een stamrecht BV, [appellant 2/bedrijf] , noch bij de totstandkoming van de stamrechtovereenkomst tussen [appellant 2/bedrijf] en [appellant] ;

- [geïntimeerde] heeft op verzoek van [appellant] de in rov. 3.7 genoemde brief geschreven, waarna de ontslagvergoeding aan [appellant 2/bedrijf] is overgeboekt. Dat bedrag is vervolgens direct aan [appellant] uitgeleend en door hem belegd, althans aangewend voor commerciële activiteiten van [appellant] ;

- [geïntimeerde] is in de periode van 1999 tot medio 2011 belast geweest met het opstellen van de aangiften Inkomstenbelasting van [appellant] en Vennootschapsbelasting van [appellant 2/bedrijf] en het samenstelen van de jaarrekeningen van [appellant 2/bedrijf]

5.12

Daaruit volgt dat de opdracht aan [geïntimeerde] beperkt is geweest tot het schrijven van de brief van 8 juni 1999 en het opstellen van aangiften Inkomstenbelasting van [appellant] en Vennootschapsbelasting van [appellant 2/bedrijf] en het samenstellen van de jaarrekeningen van [appellant 2/bedrijf] in de periode van 1999 tot medio 2011.
Door [appellanten] zijn geen (voldoende) concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] op enig moment een ruimere opdracht heeft gekregen die met name ook concrete advieswerkzaamheden inhield.

5.13

Tegen deze achtergrond valt niet, althans niet zonder meer, in te zien dat op
[geïntimeerde] in 2005 (in welk jaar [appellant] 62 jaar werd) en in 2008 (in welk jaar [appellant] 65 jaar werd) de verplichting rustte om [appellant] (spontaan) te waarschuwen c.q. te adviseren omtrent het feit dat [appellant 2/bedrijf] op grond van de stamrechtovereenkomst diende over te gaan tot het doen van periodieke uitkeringen aan [appellant] . Gelet op de volgende feiten en omstandigheden bestond daarvoor nog te minder aanleiding:

( a) [appellant] is, als voormalig directeur beleggingen bij Hooge Huys Verzekeringen, niet als financieel en fiscaal ondeskundig te beschouwen (zie ook de verklaring van [appellant] in het proces-verbaal van comparitie van 5 december 2013). Gelet daarop mag worden verondersteld dat hij in ieder geval in staat was om zo nodig specifiek advies te vragen omtrent de fiscale consequenties van een stamrechtovereenkomst.

( b) Het gericht vragen om advies had temeer op zijn weg gelegen toen hij het advies van zijn werkgever kreeg om de ontslagvergoeding aan te wenden door storting in een op te richten stamrecht BV, waarna hij zelf daadwerkelijk het initiatief heeft genomen tot oprichting van [appellant 2/bedrijf] , met welke stamrecht BV hij op advies van een advocaat vervolgens een door die advocaat opgestelde stamrechtovereenkomst is aangegaan.

( c) De (tekst van de) stamrechtovereenkomst laat er geen misverstand over bestaan: met ingang van de maand waarin [appellant] 62 jaar werd ontstond de verplichting van [appellant 2/bedrijf] tot het doen van periodieke (lijfrente)uitkeringen aan [appellant] . Dat is evenwel niet gebeurd, omdat [appellant] er voor heeft gekozen om direct nadat de ontslagvergoeding in [appellant 2/bedrijf] was gestort dit bedrag aan hemzelf over te boeken met het doel om daarmee – zoals hij ter zitting van het hof verklaarde - ‘ondernemend bezig te zijn’. Nu dit laatste niet in overeenstemming is met het kenbare doel van de stamrechtovereenkomst – te weten het voorzien in periodieke (pensioen)uitkeringen – had van [appellant] verwacht mogen word dat hij zich dit realiseerde en ter zake een deugdelijk advies zou hebben gevraagd voor zover hij de exacte fiscale gevolgen daarvan niet overzag. Vaststaat dat hij [geïntimeerde] niet om een dergelijk advies heeft gevraagd. Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 5.10, laatste zin is overwogen, moet verder worden aangenomen dat [appellant] [geïntimeerde] zelfs niet aanstonds heeft geïnformeerd omtrent het feit dat [appellant 2/bedrijf] het geld na ontvangst direct ‘uitleende’ aan [appellant] voor zijn commerciële activiteiten.

( d) Het hof kan zich, gelet op het voorgaande, niet aan de indruk onttrekken dat [appellant] het belangrijker vond om met de ontslagvergoeding ‘ondernemend bezig te zijn’, dan om zich terdege te verdiepen in de fiscale gevolgen van het feit dat dit ‘ondernemend bezig zijn’ niet strookte met de ook voor hemzelf kenbare bedoeling van de stamrechtconstructie.

5.14

Onder de geschetste omstandigheden kan naar ’s hofs oordeel niet worden gezegd dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in rov. 5.9, door zijn opdrachtgever niet te waarschuwen voor, dan wel (spontaan) te adviseren over, het feit dat niet in 2005 en in 2008 is begonnen met het doen van periodieke uitkeringen door [appellant 2/bedrijf] aan [appellant] . Dat betekent dat de in rov. 5.6 (a) en (b) vermelde, aan [geïntimeerde] gemaakte, verwijten niet kunnen slagen.

5.15

Het hof ziet zich evenwel nog gesteld voor de vraag naar de betekenis van het oordeel van de accountantskamer voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag. De accountantskamer heeft geoordeeld dat het, mede gezien de inhoud van de brief van
[appellant] van 8 september 2008, tot de zorgplicht van [geïntimeerde] hoorde om in elk geval [appellant 2/bedrijf] en [appellant] erop te wijzen dat niet werd voldaan aan de verplichting tot het doen van uitkeringen die door [appellant 2/bedrijf] aan [appellant] moesten worden betaald. In dit verband moet het volgende worden voorop gesteld.

5.16

Het wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren, zoals accountants, heeft in de eerste plaats tot doel, kort gezegd, in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager ingeval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn. Evenzo kan het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is, en deze omstandigheid kan een belanghebbende (mede) aanleiding geven een klacht in te dienen, maar dit betekent niet dat een tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. In dit verband is van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid, alsmede dat de mede ter bescherming van een gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure (HR 10 januari 2003 ECLI:NL:HR:2003:AF0690, NJ 2003, 537, rov. 3.3). De civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm is dus een andere dan de tuchtrechtelijke zorgvuldigheidsnorm, maar wel dient het oordeel van de civiele rechter over de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar in het licht van het tuchtrechtelijke oordeel voldoende begrijpelijk te zijn (HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1532, NJ 2003, 151 rov. 3.6.3).

5.17

In het licht van hetgeen hiervoor in rov. 5.9-5.13 is overwogen ziet het hof in het oordeel van de accountantskamer geen aanleiding tot een andere opvatting dan in rov. 5.14 is verwoord, en de brief van [appellant] aan [geïntimeerde] van 8 september 2008 maakt dat niet anders. Zonder nadere toelichting – die niet wordt gegeven – is niet duidelijk waarop die brief nu precies betrekking heeft en wat daarmee door [appellant] werd beoogd. Bovendien kan er ook uit worden afgeleid dat [appellant] er op zichzelf heel goed mee op de hoogte was dat niet werd voldaan aan de verplichting tot het doen van periodieke uitkeringen door [appellant 2/bedrijf] aan hemzelf, nu hij schrijft dat zijn ‘pensioen’ – lees: periodieke uitkeringen uit hoofde van de stamrechtovereenkomst - ‘eigenlijk ten laste’ dient te komen van [appellant 2/bedrijf] .

5.18

Er resteert het in rov. 5.7 (c) genoemde verwijt in samenhang met de in rov. 5.7 (a), (b) en (c) genoemde verwijten. [geïntimeerde] wordt verweten dat hij heeft nagelaten een verrekening te boeken in de administratie van [appellant 2/bedrijf] – te weten een verrekening van de vordering van [appellant] op [appellant 2/bedrijf] uit hoofde van de stamrechtovereenkomst met de schuld in rekening-courant van [appellant] aan [appellant 2/bedrijf] uit hoofde van een ‘lening’ - welke verrekening hij vervolgens had moeten verwerken in de jaarrekeningen van [appellant 2/bedrijf] en in de aangifte Inkomstenbelasting van [appellant] . Deze verrekening had ook in de jaarrekening van [appellant 2/bedrijf] over het jaar 2008 kunnen worden toegepast, hetgeen mogelijk zou zijn geweest tot aan het moment van het opstellen van de jaarrekening medio 2010.

5.19

Dit verwijt gaat er allereerst in het licht van hetgeen hiervoor in rov. 5.11-5.12 is overwogen aan voorbij dat aan [geïntimeerde] slechts een beperkte opdracht is gegeven die zich niet uitstrekte tot het (zelfstandig) doen van boekingen in de administratie van
[appellanten] Bovendien wordt er aan voorbij gezien dat het aan [appellanten] was om alle met het oog op een dergelijke verrekening relevante financiële gegevens aan [geïntimeerde] aan te leveren, terwijl niet is gebleken dat [appellanten] dat hebben gedaan. In zoverre hebben [appellanten] hun stellingen – waarvan op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast in beginsel op hen rusten – niet deugdelijk voorzien van een concrete onderbouwing.

Slotsom

5.2

De conclusie luidt dat de grieven falen zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, met verbetering van de gronden waarop dit is gewezen. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (3 punten tarief VII). Aan het bewijsaanbod van [appellanten] wordt voorbij gegaan, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, Afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Lelystad van 18 december 2013,

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1601,- voor verschotten en op € 11.685,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. R.E Weening en mr. G.T. de Jong en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 november 2015.

Beroepsaansprakelijkheid accountant en de zorgplicht bij stamrechtuitkeringen

Uitspraak

1.[appellant] ,

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De vaststaande feiten

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.De beoordeling van de grieven