ECLI:NL:GHARL:2015:7755

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.123.093

(zaaknummer rechtbank Almelo 116428)

arrest van 13 oktober 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant] B.V,

gevestigd te [Vestigingsplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. S.A.G. de Vries,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het arrest in deze zaak van 11 november 2014.

1.2

Op 27 februari 2015 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is akte verleend van de bij brief van 13 februari 2015 door [appellant] in geding gebrachte stukken.

1.3

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Bij voornoemd tussenarrest van 11 november 2014 heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door een deel van de handelsvoorraad van [appellant] te ontvreemden. Tevens heeft het hof geoordeeld dat de eerste grief in het principaal hoger beroep faalt en dat de tweede grief slaagt voor wat betreft de door de rechtbank ten onrechte tweemaal afgetrokken vergoeding van € 5.000,-. Het hof handhaaft deze beslissingen. Voor het overige heeft het hof overwogen behoefte te hebben aan nadere inlichtingen van partijen. Daartoe heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hof zal thans eerst de in rechtsoverweging 2.8 van het tussenarrest van 11 november 2014 genoemde betwistingen en verweren van [geïntimeerde] bespreken.

2.2

[geïntimeerde] heeft onder meer betwist dat sprake is geweest van beschadigde goederen. Deze betwisting, die - herhaald bij de memorie van antwoord - tevens als een incidentele grief dient te worden aangemerkt voor zover de vordering door de rechtbank is toegewezen, slaagt niet. Vast staat dat [geïntimeerde] de ontvreemde goederen heeft opgeslagen in een trailer en dat de gereedschappen bijna twee maanden later in deze trailer zijn teruggevonden. Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat een deel van de voorraad was beschadigd. [appellant] heeft gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat een deel van de in de trailer aangetroffen goederen en de verpakkingen daarvan beschadigd waren. Dit vindt bevestiging in de getuigenverklaringen van [A]. en [B] (en de daarbij gevoegde e-mail van [B]. d.d. 29 september 2009) en [C]. Ter onderbouwing van de hoogte van de schade heeft [appellant] verwezen naar de bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg gevoegde schadeopstelling (productie 6) en het rapport van Deloitte (productie 18 bij akte inbreng productie). Hier tegenover had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om zijn betwisting nader te onderbouwen. Dat heeft hij niet gedaan. Daarmee staat hetgeen [appellant] in dit verband heeft gesteld vast en dient deze vordering tot het door Deloitte berekende bedrag van (€ 28.928,- ‒ € 3.906,- =) € 25.022,- te worden toegewezen; voor het meerdere ontbreekt een afdoende onderbouwing.

2.3

[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [appellant] omdat zij niet is ingegaan op het aanbod van [geïntimeerde] om de ontvreemde goederen al eerder terug te bezorgen. Daarbij heeft [geïntimeerde] niet nader toegelicht in hoeverre dit tot minder schade aan de terugbezorgde goederen zou hebben geleid zodat het beroep op artikel 6:101 BW als onvoldoende gemotiveerd wordt gepasseerd. Deze grief in het incidenteel hoger beroep faalt dus.

2.4

[geïntimeerde] heeft zich ter afwering van zijn aansprakelijkheid voorts nog beroepen op artikel 6:89 BW. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd dat [geïntimeerde] niet alle zaken deugdelijk zou hebben terugbezorgd. Daarover overweegt het hof als volgt. Artikel 6:89 BW is geplaatst in de titel aangaande verbintenissen in het algemeen, meer in het bijzonder in de afdeling aangaande de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis (afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW). Deze afdeling is van toepassing op alle verbintenissen. Met verbintenissen in de zin van deze titel en afdeling worden alleen die rechtsplichten bedoeld waarmee een subjectief vermogensrecht correspondeert van hem jegens wie de rechtsplicht bestaat (TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 38). Onder verbintenis moet, met andere woorden, worden verstaan een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens gene tot die prestatie verplicht is (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, nr. 6 e.v.). De in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden voor de toepassing van artikel 6:89 BW betreffen dergelijke prestaties, meer in het bijzonder in contractuele verhoudingen. Géén verbintenissen in de zin van artikel 6:89 BW zijn de op een ieder rustende rechtsplichten om een ander niet op onrechtmatige wijze schade te berokkenen. Dergelijke algemene rechtsplichten zijn geen verbintenissen, omdat zij geen rechtsbetrekking vestigen tussen twee of meer bepaalde personen en omdat met deze rechtsplichten niet een subjectief vermogensrecht van de door de norm beschermde persoon correspondeert (vergelijk TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 37). Ook de gehoudenheid van een niet-rechthebbende tot afgifte van een zaak aan de eigenaar wordt in het algemeen niet als een verbintenis gezien maar als een (andere) verplichting om te geven of te doen (zie bijv. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II, nr. 399). Het in boek 6 BW omtrent verbintenissen bepaalde is niet toepasselijk op de bedoelde andere rechtsplichten. Uit het systeem van de wet volgt dan ook dat de klachtplicht geen betrekking heeft op de in dit geding aan de orde zijnde verplichting van [geïntimeerde] om de door hem ontvreemde zaken (onbeschadigd) aan [appellant] terug te geven. Het beroep op de klachtplicht door [geïntimeerde] faalt dan ook. Voor analoge toepassing van artikel 6:89 BW op het onderhavige geval, zoals door [geïntimeerde] bepleit, ziet het hof onvoldoende aanleiding. Van rechtsverwerking door [appellant] is geen sprake; daarvoor is een enkel stilzitten onvoldoende.

2.5

De derde grief in het principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet bewezen is dat [appellant] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] schade door winstderving heeft geleden. [appellant] heeft deze grief (enkel) onderbouwd door te verwijzen naar de bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg (als productie 5) overgelegde schadeberekening van haar boekhouder [D]. Met de rechtbank acht het hof dit, mede in het licht van het rapport van accountant Ter Braak en het ontbreken van een uitspraak over winstderving in het rapport van Deloitte, onvoldoende om daaruit te kunnen concluderen in hoeverre [appellant] als gevolg van het ontvreemden van de gereedschappen door [geïntimeerde] omzet heeft gemist en (daardoor) winst heeft gederfd. Dit geldt temeer nu uit het verhandelde ter comparitie van partijen in hoger beroep is gebleken dat in mei 2010 nogmaals een inbraak heeft plaatsgevonden en dat vanaf dat moment de bedrijfsvoering is stilgelegd. De comparitie van partijen was mede bedoeld om meer inzicht te verkrijgen in het verband tussen het onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] en de door [appellant] gestelde winstderving, maar dat inzicht heeft [appellant] niet verschaft. Ook de getuigenverklaring van [D] biedt in dit verband onvoldoende inzicht. Nu [appellant] haar stellingen terzake onvoldoende heeft onderbouwd, bestaat er geen aanleiding haar tot (nadere) bewijslevering in de gelegenheid te stellen. Bovendien is haar bewijsaanbod terzake onvoldoende concreet en specifiek. Gelet op de in eerste aanleg reeds afgelegde getuigenverklaringen, had het op de weg van [appellant] gelegen om aan te geven in hoeverre de getuigen (meer in het bijzonder de door haar aangeboden getuige [D]) meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (zie o.a. Hoge Raad 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991 en het daarin aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817). Dat heeft [appellant] onvoldoende gedaan. Grief III faalt.

2.6

Grief IV in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de volgens [appellant] gemiste bonus van DeWalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat door [appellant] onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat de sterke daling van de inkoop van DeWalt-producten door [appellant] in de periode september tot en met december 2009 het gevolg is van het wegnemen van de gereedschappen door [geïntimeerde]. [appellant] heeft in dit verband gesteld dat de weggenomen voorraad diende tot zekerheid voor de huisbankier en dat vanwege het ontbreken van vervangende zekerheid de liquide middelen ontbraken om nieuwe handelsvoorraad te kopen, maar zij heeft dat tegenover de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Ter comparitie van partijen heeft [appellant] een e-mail van de bank voorgelezen maar daaruit volgt niet dat de bevriezing van de tegoeden verband hield met de verdwijning van de voorraad. Ook overigens heeft [appellant] ter comparitie van partijen haar stellingen terzake niet nader kunnen onderbouwen. [appellant] heeft ook niet duidelijk gemaakt waarom zij niet alsnog tot aanschaf van een handelsvoorraad in staat was na het (grotendeels) terugbezorgen van de weggenomen goederen, dus vanaf eind september 2009. Bovendien is [appellant] niet ingegaan op het verweer van [geïntimeerde] dat er door derden beslag was gelegd op de bankrekeningen van [appellant], met kredietbevriezing als gevolg (conclusie van antwoord onder 35), hetgeen [geïntimeerde] niet valt toe te rekenen. Een nadere motivering was op zijn plaats geweest, maar die ontbreekt. Grief IV faalt daarom.

2.7

Grief V heeft betrekking op de hoogte van de door de rechtbank toegewezen ‘externe’ kosten. Dit betreft grotendeels een vordering tot vergoeding van vermogensschade in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder b BW. De gestelde kosten zijn door [geïntimeerde] betwist.

2.8

Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] in redelijkheid kosten heeft moeten maken om de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] vast te stellen en om de aard en de omvang van de door het handelen van [geïntimeerde] geleden schade te kunnen bepalen. Door de rechtbank is ter zake van (buitengerechtelijke) advocaatkosten een bedrag van € 27.000,- toegewezen en ter zake van door medewerkers verrichte werkzaamheden een bedrag van € 8.000,-; daartegen zijn geen grieven gericht zodat ook het hof daarvan uitgaat. [appellant] heeft de overige door haar in dit verband gemaakte kosten bij memorie van grieven nader onderbouwd en gespecificeerd. Uit deze onderbouwing kan evenwel onvoldoende worden afgeleid in hoeverre de (hoge) kosten van diverse financiële adviseurs in redelijkheid zijn gemaakt en redelijk zijn geweest. Dat er een verband bestaat tussen de door De Jong & Laan Accountants gemaakte kosten en de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is onvoldoende aannemelijk geworden. Dat geldt ook voor de kosten van Rasing Belastingadvies. Het hof acht het wel redelijk dat [appellant] ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade werkzaamheden heeft laten verrichten door [D], Deloitte en Levers ter Braak. De omvang van de in redelijkheid gemaakte kosten zal het hof schatten, en wel op een bedrag van € 15.000,-. De kosten voor Lengkeek en Itek acht het hof in redelijkheid gemaakt en redelijk en deze zullen daarom integraal (€ 7.230,74 en € 1.656,56) worden toegewezen. Dat het rapport van Lengkeek uiteindelijk inhoudelijk onvoldoende is gebleken om tot vaststelling van aansprakelijkheid of schade te kunnen komen, doet er niet aan af dat [appellant] in redelijkheid deze werkzaamheden heeft kunnen laten uitvoeren en daarvoor kosten heeft gemaakt. De door Black & Decker bij [appellant] in rekening gebrachte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking; [appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] enerzijds en de betalingsonmacht van [appellant] jegens Black & Decker anderzijds.

2.9

Grief V slaagt dus gedeeltelijk in die zin dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ook de kosten van [D], Deloitte, Levers ter Braak, Lengkeek en Itek (gedeeltelijk) dienen te worden vergoed. Het totaal aan door [geïntimeerde] te vergoeden externe kosten bedraagt € 58.887,30.

2.1

Uit het voorgaande volgt dat de grieven II en V in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen. Aan [appellant] dient te worden toegewezen ter zake van de beschadigde goederen een bedrag van € 25.022,- en ter zake van externe kosten een bedrag van € 58.887,30, derhalve in totaal een bedrag van € 83.909,30, te vermeerderen met de niet betwiste wettelijke rente vanaf 18 oktober 2010. In zoverre slaagt ook grief VI in het principaal hoger beroep.

2.11

Grief VII in het principaal hoger beroep richt zich tegen de door de rechtbank uitgesproken compensatie van de proceskosten. Ook deze grief slaagt. [geïntimeerde], die zich tegen elke aansprakelijkheid heeft verzet, dient als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt. Dat een deel van de door [appellant] gevorderde schadeposten niet wordt toegewezen, doet daaraan onvoldoende af. Wel ziet het hof daarin aanleiding om het salaris van de advocaat te begroten aan de hand van het liquidatietarief zoals dat geldt voor het belang dat correspondeert met het toe te wijzen bedrag.

2.12

De slotsom is dat de grieven II, V, VI en VII in het principaal hoger beroep deels slagen en dat de grieven in het principaal hoger beroep voor het overige falen. Het incidenteel hoger beroep mist doel. Het bestreden eindvonnis zal - voor de duidelijkheid: in zijn geheel - worden vernietigd. Het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 6 april 2011 is niet-ontvankelijk omdat tegen dat vonnis op grond van artikel 131 Rv geen hogere voorziening openstaat. Het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 7 september 2011 zal worden verworpen nu tegen dat vonnis geen grieven zijn gericht. De vordering van [appellant] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 83.909,30, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 oktober 2010.

2.13

[geïntimeerde] zal als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. De afzonderlijk gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.160,- zullen niet worden toegewezen nu tegen de gemotiveerde afwijzing daarvan door de rechtbank geen grieven zijn gericht; het hof is daarom aan die beslissing gebonden.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant], inclusief de kosten van het beslag, zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 805,59
- griffierecht € 3.490,-
- salaris advocaat € 6.258,- (7 punten x tarief IV).

De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 76,71
- griffierecht € 4.961,-
- salaris advocaat € 5.708,50 (3,5 punt x appeltarief IV).

De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen, nu daartegen geen verweer is gevoerd, worden toegewezen zoals hierna vermeld.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Almelo van 6 april 2011;

verwerpt het hoger beroep van [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank Almelo van 7 september 2011;

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 31 oktober 2012 en opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 83.909,30, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 oktober 2010 tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan het bestreden eindvonnis aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.295,59 voor verschotten en op € 6.258,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 5.037,71 voor verschotten en op € 5.708,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P. Lock en L.M. Croes, is (bij afwezigheid van de voorzitter) ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015.