Uitspraak
27 mei 2011
Eerste Kamer
10/02358
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
t e g e n
COFELY INSTALLATIETECHNIEK B.V., voorheen GTI Installatietechniek B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. N.T. Dempsey.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en GTI.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 06-2663/233294 van de rechtbank Maastricht van 2 mei 2007 en 27 februari 2008;
b. het arrest in de zaak HD 200.007.683 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
GTI heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 april 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Per 8 februari 2001 is [eiser] als lasser in dienst getreden bij [A] B.V. Deze vennootschap is per 1 januari 2003 overgenomen door GTI.
(ii) [Eiser] is sinds 28 oktober 2003 arbeidsongeschikt wegens met name psychische klachten. In een brief van 17 augustus 2005 aan de verzekeringsarts van het UWV spreken de behandelend psychiaters over 'serieus te nemen suicidale en homocidale tendensen' en 'een ernstig vitaal depressief toestandsbeeld met daarnaast agitatie en (rand)psychotische kenmerken'. Bij beslissing op bezwaar van 30 september 2005 heeft het UWV [eiser] per 26 oktober 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard.
(iii) GTI heeft de CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen wegens disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie. Bij besluit van 19 januari 2004 heeft de CWI de ontslagvergunning geweigerd. Op 30 november 2005 heeft GTI aan de CWI verzocht de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Na verkregen toestemming van de CWI is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2006.
3.2.1 In dit geding heeft [eiser] - voor zover thans nog van belang - gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat GTI aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden of nog zal lijden ten gevolge van het feit dat GTI zich niet als goed werkgever heeft gedragen, en dat GTI zal worden veroordeeld aan hem materiële en immateriële schadevergoeding te voldoen. Hij heeft deze vorderingen gebaseerd op de artikelen 7:611 en 7:658 BW en heeft aangevoerd dat hij tijdens de werkzaamheden discriminerend en anderszins negatief is bejegend en dat GTI onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij hierdoor schade zou lijden.
GTI heeft verweer gevoerd. Zij betoogde dat geen sprake was van stelselmatige discriminatie, maar dat [eiser]s kwaliteiten als vakman ontoereikend waren.
3.2.2 De kantonrechter heeft in een tussenvonnis [eiser] opgedragen te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van hem inhielden. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis de vorderingen afgewezen. In het daartegen door [eiser] ingestelde beroep heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het oordeelde onder meer dat de kantonrechter [eiser] terecht het hiervoor in 3.2.2 bedoelde bewijs heeft opgedragen, en eveneens terecht heeft geoordeeld dat dit bewijs niet is geleverd door de door [eiser] voorgebrachte getuigen. Vervolgens overwoog het hof:
"4.3.5. De door [eiser] bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan het bewijs. In deze verklaringen - waarvan enkele overigens onderlinge gelijkenis vertonen - wordt slechts in algemene bewoordingen gesproken over discriminerende behandeling van [eiser] zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Het hof acht deze verklaringen dan ook onvoldoende concreet om daaraan bewijs te kunnen ontlenen.
(...)
4.3.7Het hof zal [eiser] niet in de gelegenheid stellen om in dit hoger beroep nader bewijs te leveren door het als getuige doen horen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. Het hof neemt hierbij in overweging (i) dat [eiser] reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen, (ii) hij van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt maar de hiervoor genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen, (iii) [eiser] niet heeft uitgelegd waarom dit in eerste aanleg is nagelaten en (iv) uit de door deze personen ondertekende schriftelijke verklaringen niet blijkt dat zij concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren. Het hof is dan ook van oordeel dat [eiser] zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd."
3.3 Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 4.3.7 van het bestreden arrest en voert in de kern aan dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4 De eerste twee redenen die in rov. 4.3.7 worden genoemd om het aanbod tot aanvullende bewijslevering in hoger beroep te passeren - namelijk dat [eiser] reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen, van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt, maar de thans als getuigen genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen - zijn inderdaad onjuist. Het hoger beroep kan immers mede dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen. Het kan ook dienen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht.
3.5 Ook de derde in rov. 4.3.7 genoemde reden om het nadere bewijsaanbod van [eiser] in appel te passeren - dat [eiser] niet heeft uitgelegd waarom in eerste aanleg is nagelaten de thans als getuigen genoemde personen als zodanig op te roepen - is onjuist. Van een appellant die bij memorie van grieven nader bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (vgl. HR 1 maart 2002, LJN AD7319, NJ 2003/355).
3.6 Wat betreft de vierde in rov. 4.3.7 genoemde reden om het aanbod van [eiser] te passeren om in appel aanvullend bewijs te leveren - dat uit de inmiddels in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen niet blijkt dat de opstellers daarvan concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren - is van belang dat die verklaringen achtereenvolgens als volgt luiden (producties 26-29 bij de memorie van grieven):
- "Hierbij verklaar ik, [getuige 1], dat [eiser] meerdere malen gediscremineerd is in woorden: zoals stomme Koerd, of ga maar terug waar vandaan komt, wat doe je hier...
Dit is gezeg door enkele personen zoals [betrokkene 1], [betrokkene 2], en [betrokkene 3]. Dit is gezegd in de periode van 2001-2003."
- "Hierbij verklaar ik [getuige 2] dat [eiser] door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] meerdere malen gediscremeneerd is in woorden zoals stelselmatig Jaap gele aap goreturk-koerd ga je terug naar waar je vandaan komt in tijdsbestek tussen 2001-2003."
- "Er zijn in het verleden diverse vernederende uitspraken gedaan door diverse personen tegen [eiser] bij [A] B.V. te [plaats]. [Betrokkene 1] + (onleesbaar) - gedescremeneerd. Werk verleden 2001-2003. [getuige 3]"
- "Ik [getuige 4] werkte toen tussen 2001-2003 in magazijn hierbij verklaar ik dat [eiser] door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] meerdere malen gediscremineerd. Meerdere mensen. In woorden van zoals stelselmatig jaap. gele aap. Gore turk. Koerd enzovoort. Ga terug naar waar je vandaan komt. Koerdistan."
3.7 In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270).
Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is omdat in de verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een discriminerende behandeling van [eiser] zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit de verklaringen blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van degenen die bij de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrekking op de kern van het geschil tussen partijen terwijl, zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorgebracht. Mede in aanmerking genomen, ten slotte, dat de verklaringen afkomstig zijn van collega's, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al hadden gedaan.
3.8 Onderdeel 2.1 is dus terecht voorgedragen. Ook de daarop voortbouwende onderdelen 2.3 en 2.4 treffen doel, voor zover deze klachten behelzen tegen overwegingen van het hof die voortbouwen op de met succes bestreden rov. 4.3.7.
3.9 Onderdeel 2.2 van het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het onderdeel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt GTI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.969,11 in totaal, waarvan € 6.850,11 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 119,-- aan [eiser].
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.