ECLI:NL:GHARL:2015:3379

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.130.555

(zaaknummers rechtbank Utrecht/Midden-Nederland, locatie Utrecht: 317673 en 860710)

arrest van de derde kamer van 12 mei 2015

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Zen B.V.,

gevestigd te Enschede,

2.
[appellant sub 2],

wonende te [plaatsnaam],

3.
[appellante sub 3],

wonende te [plaatsnaam],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.P.Ph.M. Weerts,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Modena Beheer B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.P. van Rossum.

Appellanten in het principaal hoger beroep zullen hierna gezamenlijk “Zen c.s.” (vrouwelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk “Zen”, “[appellant sub 2]” en “[appellante sub 3]” worden genoemd. Geïntimeerde in het principaal hoger beroep zal hierna “Modena” worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen onder zaaknummer 317673 van 28 maart 2012, 19 december 2012 en 20 maart 2013 van de rechtbank Utrecht (handelskamer, locatie Utrecht), waarna de zaak is verwezen naar de kantonrechter van deze rechtbank, locatie Utrecht, alsmede naar het vonnis onder zaaknummer 860710 van 15 mei 2013 zoals hersteld bij vonnis van 3 juli 2013 die de kantonrechter van de rechtbank Utrecht/Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen Modena als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Zen c.s. als gedaagden in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Zen c.s. heeft bij exploot van 12 juli 2013 aangezegd van het vonnis van 15 mei 2013 zoals hersteld bij vonnis van 3 juli 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Modena voor dit hof.

2.2

Op de roldatum van 1 oktober 2013 is geen memorie van grieven genomen.

2.3

De zaak is bij herhaling (tot 12 november 2013 en 10 december 2013) aangehouden voor het nemen van de hiervoor bedoelde memorie van grieven. Deze memorie is ook toen niet genomen. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.12 van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR-hoven) is de zaak verwezen naar de roldatum gelegen op een termijn van 53 weken voor het alsnog nemen van de memorie van grieven.

2.4

Vervolgens is de zaak op verzoek van Modena bij vervroeging van de rol gehaald en is de zaak op de rol van 7 januari 2014 geplaatst voor het nemen van memorie van grieven. Bij brief van 18 december 2013 heeft Modena Zen c.s. peremptoir gesteld en haar aangezegd akte niet-dienen te zullen vragen op een termijn van veertien dagen na 7 januari 2014 wanneer de memorie van grieven niet op laatstgenoemde roldatum zal zijn genomen.

2.5

Zen c.s. heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op 7 januari 2014 alsnog de memorie van grieven te nemen. Evenmin heeft zij op 21 januari 2014 de memorie genomen. Op 21 januari 2014 is akte niet-dienen verleend met betrekking tot de memorie van grieven en heeft Zen c.s. royement van de procedure gevraagd. Op dezelfde datum heeft Modena bezwaar gemaakt tegen doorhaling van de zaak en om een termijn gevraagd voor het instellen van incidenteel hoger beroep (en een vermeerdering van eis).

2.6

Bij memorie van grieven in incidenteel appèl tevens houdende een vermeerdering van eis heeft Modena incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 15 mei 2013 zoals hersteld bij vonnis van 3 juli 2013 en heeft zij daartegen één grief aangevoerd. Zij heeft – na vermeerdering van eis – gevorderd dat het hof de vonnissen waarvan beroep in conventie zal vernietigen voor zover het de afwijzing van haar vorderingen in conventie jegens [appellant sub 2] en [appellante sub 3] betreft, en opnieuw rechtdoende haar vorderingen in eerste aanleg jegens hen zal toewijzen, met veroordeling van [appellant sub 2] en [appellante sub 3] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de hoofdelijke veroordeling van Zen c.s. tot betaling van schade – vooralsnog begroot op een bedrag van € 100.000,- – aangebracht aan het gehuurde bij de ontruiming ervan en de proceskosten ter zake van deze vordering.

2.7

Op de rol van 15 juli 2014 heeft Modena een akte tot herstel van omissies en inbrengen producties genomen, waarin zij enkele verschrijvingen in de memorie van grieven in het incidenteel appèl heeft verbeterd en waarbij zij drie producties (genummerd 17 tot en met 19) in het geding heeft gebracht.

2.8

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Zen c.s. verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de grief alsmede de vermeerdering van eis van Modena in het incidenteel hoger beroep ongegrond zal verklaren, de afwijzingen van de vorderingen tot persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant sub 2] en [appellante sub 3] in de vonnissen van 15 mei 2013 en 3 juli 2013 zal bekrachtigen en Modena zal veroordelen in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep.

2.9

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Modena is volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel een beheermaatschappij.

3.2

Zen richt zich volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel op de bemiddeling bij handel, huur of verhuur van onroerend goed. Sinds begin 2005 is [appellante sub 3] enig aandeelhouder en bestuurder van Zen. [appellant sub 2], haar zoon, is procuratiehouder met volledige volmacht van Zen. [appellant sub 2] is in maart 2005 in privé failliet gegaan.

3.3.

Modena is door veilingkoop op 3 juni 2005 eigenaar geworden van de tot die datum aan [appellant sub 2] toebehorende woning gelegen aan [het adres] te [plaatsnaam] (hierna: de woning). Zen wilde deze woning kopen, maar kon hier – ondanks het aanbod van Modena om garant te staan voor de geldlening – geen financiering voor krijgen. Zen en Modena zijn vervolgens een overeenkomst van koopoptie aangegaan.

3.4

De tussen partijen gesloten overeenkomst van koopoptie houdt in ieder geval in dat Zen de woning van Modena kan kopen voor de vaste prijs van € 385.000,- kosten koper, dat Zen een gebruiksrecht tegenover Modena op de woning verkrijgt en dat Zen als vergoeding voor dit gebruiksrecht aan Modena maandelijks een bedrag van € 1.925,- betaalt met ingang van augustus 2005.

3.5

Na 1 augustus 2005 heeft aanvankelijk [persoon 1], de toenmalige echtgenote van [appellant sub 2], de woning gehuurd van Zen. Op 1 november 2007 heeft Zen een huurovereenkomst gesloten met [appellant sub 2] op basis waarvan [appellant sub 2] vanaf dat moment de woning ging huren tegen betaling van een huurprijs van € 350,- per maand.

3.6

Op 21 juni 2006 zijn partijen een leningsovereenkomst overeengekomen, inhoudende dat Modena € 40.000,- aan Zen leende tegen een rente van 1% per maand. De lening van € 40.000,- is verrekend met een bedrag van € 7.700,-, zijnde de op dat moment door Modena opeisbare gebruiksvergoeding op basis van de overeenkomst van koopoptie. Door deze verrekening heeft Zen alle op 21 juni 2006 verschuldigde maar nog niet voldane betalingen uit hoofde van de overeenkomst van koopoptie voldaan.

3.7

Uiteindelijk heeft Zen de in de overeenkomst van koopoptie overeengekomen maandelijkse vergoeding voor het gebruiksrecht van de woning tot en met oktober 2006 voldaan. Sinds dat moment heeft Zen geen vergoeding meer aan Modena betaald.

3.8

Van 21 juni 2006 tot en met november 2006 heeft Zen met betrekking tot de lening alle rentebetalingen aan Modena voldaan. Vanaf 1 december 2006 heeft Zen geen rente meer aan Modena betaald.

3.9

Bij exploot van 20 juni 2011 heeft Modena van Zen de terugbetaling van de lening van € 40.000,-, vermeerderd met de overeenkomen rente van 1% per maand, gevorderd, alsmede betaling van de achterstallige gebruiksvergoeding uit hoofde van de overeenkomst van koopoptie en ontruiming van de woning. Zen heeft naar aanleiding van dit exploot betalingen aan Modena verricht noch de woning ontruimd.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Tegen de achtergrond van de onder 3 vermelde feiten heeft Modena in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort weergegeven, de ontbinding van de overeenkomst van koopoptie en de veroordeling van Zen c.s. om de woning te ontruimen. Voorts heeft Modena in eerste aanleg in conventie de hoofdelijke veroordeling van Zen c.s. gevorderd tot betaling van de vergoeding van het gebruiksrecht van de woning vanaf 1 november 2006 tot aan de dag van de ontruiming, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2006 tot de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft Modena de hoofdelijke veroordeling van Zen c.s. gevorderd tot betaling van het geleende geldbedrag van € 40.000,- vanaf 1 december 2006, te vermeerderen met 1% rente per maand per de vijftiende dag van de maand vanaf de verzuimdatum van 1 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, met de hoofdelijke veroordeling van Zen c.s. in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

4.2

Zen c.s. heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat, primair een verklaring voor recht dat de overeenkomst van koopoptie ex artikel 6:258 BW met ingang van 1 november 2005 is ontbonden. Subsidiair heeft Zen c.s. gevorderd dat de overeenkomst van koopoptie met terugwerkende kracht tot 3 oktober 2005 zal worden gewijzigd door de gebruiksvergoeding te verminderen tot nihil. Meer subsidiair heeft Zen c.s. de veroordeling van Modena gevorderd tot betaling aan haar van de door Zen gederfde huuropbrengsten ad € 117.150,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2006 tot de dag van algehele voldoening. Daarnaast heeft Zen c.s. de veroordeling van Modena gevorderd tot betaling van de proceskosten in reconventie.

4.3

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 15 mei 2013 in conventie de tussen Modena en Zen en tussen Modena en [appellant sub 2] bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de woning ontbonden, met veroordeling van Zen en [appellant sub 2] tot ontruiming van de woning. Daarnaast is Zen daarin veroordeeld aan Modena te voldoen de maandelijkse huur van € 1.925,- vanaf 1 november 2006 tot en met 15 mei 2013 en een gebruiksvergoeding van € 1.925,- voor elke maand of gedeelte daarvan, gelegen tussen 15 mei 2013 en de daadwerkelijke ontruiming, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende termijnen tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van Zen in een deel van de proceskosten. De kantonrechter heeft in conventie de proceskosten tussen Modena en [appellant sub 2] gecompenseerd, terwijl Modena in conventie is veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [appellante sub 3]. In het bestreden herstelvonnis van 3 juli 2013 heeft de kantonrechter Zen veroordeeld om binnen een week na betekening van dit vonnis aan Modena te betalen € 40.000,-, vermeerderd met de overeengekomen samengestelde rente van 1% per maand vanaf 1 december 2006 tot de dag van algehele voldoening. In reconventie heeft de kantonrechter in het vonnis van 15 mei 2013 de vorderingen van Zen c.s. afgewezen, met veroordeling van Zen c.s. in de proceskosten.

in het principaal hoger beroep

4.4

In hoger beroep kan het hof het geschil alleen beoordelen aan de hand van behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven. Nu Zen c.s. geen grieven heeft geformuleerd tegen de vonnissen waarvan beroep, en in aanmerking nemend dat deze vonnissen niet in strijd zijn met rechtsregels die van openbare orde zijn, zal het hof het hoger beroep van Zen c.s. verwerpen.

in het incidenteel hoger beroep

4.5

In haar enige grief beklaagt Modena zich erover, kort gezegd, dat de kantonrechter in eerste aanleg in conventie de vorderingen tot hoofdelijke veroordeling van [appellante sub 3] en [appellant sub 2] tot betaling aan haar van de achterstallige huur en de geldlening, vermeerderd met rente en kosten, niet heeft toegewezen.

4.6

Modena betoogt in hoger beroep dat toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen tegen [appellante sub 3] en [appellant sub 2] alsnog gerechtvaardigd is. Volgens haar is sprake van aan hen toe te rekenen bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Modena stelt daartoe dat [appellant sub 2] door [appellante sub 3] als procuratiehouder van Zen is aangesteld en dat zij heeft toegelaten dat [appellant sub 2] Zen de overeenkomst met betrekking tot de woning en de leningsovereenkomst met Modena heeft doen sluiten, alsmede dat Zen de woning aan [appellant sub 2] heeft doorverhuurd voor een aanmerkelijk lagere huurprijs dan de tussen Modena en Zen overeengekomen vergoeding, terwijl Zen een besloten vennootschap was zonder eigen vermogen die geen activiteiten ontplooide en [appellant sub 2] gefailleerd was.

4.7

Het hof overweegt als volgt. In deze zaak gaat het om de benadeling van een schuldeiser van Zen, Modena, door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vorderingen op Zen. Bij een benadeling van een schuldeiser van een vennootschap kan, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap, ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).

4.8

Vast staat dat Modena door veilingkoop de woning van [appellant sub 2] heeft gekocht en dat zij de overeenkomst met koopoptie met Zen is aangegaan, omdat Zen – ondanks het aanbod van Modena om garant te staan voor de geldlening – geen financiering voor de woning kon krijgen en Modena Zen in staat wilde stellen om uiteindelijk de woning te kopen. Modena wist dus bij het aangaan van de overeenkomst van koopoptie van de weinig rooskleurige financiële toestand van [appellant sub 2] en de financieel beperkte positie van Zen. Daarnaast wist Modena bij de totstandkoming van de leningsovereenkomst met Zen dat de financiële situatie van [appellant sub 2] noch Zen was verbeterd. Op 21 juni 2006 is de betalingsachterstand van Zen uit hoofde van de overeenkomst van koopoptie immers direct verrekend met de door Modena verstrekte geldlening. De financiële positie van [appellant sub 2] en Zen heeft Modena er niet van weerhouden de overeenkomst van koopoptie en – later – de leningsovereenkomst met Zen aan te gaan, zodat zij die financiële situatie thans niet aan [appellante sub 3] en [appellant sub 2] kan tegenwerpen. Dit kan niet tot de conclusie leiden dat [appellante sub 3] en [appellant sub 2] reeds bij het aangaan van de overeenkomsten wisten dan wel redelijkerwijs moesten weten dat Zen de verplichtingen niet zou kunnen nakomen, althans dat zij op dit punt meer wisten dan Zen. Hierbij wordt ook betrokken dat vast staat dat Zen de betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van koopoptie tot november 2006 en de betalingsverplichtingen op grond van de geldlening tot december 2006 is nagekomen, terwijl Zen eerst per 1 november 2007 de woning aan [appellant sub 2] is gaan verhuren tegen een maandelijkse huurprijs van € 350,-. Modena heeft voor het overige ook niet nader gemotiveerd onderbouwd dat [appellante sub 3] dan wel [appellant sub 2] nakoming hebben gefrustreerd of zich ten opzichte van Modena zodanig onzorgvuldig hebben gedragen dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Nu Modena niet nader heeft geconcretiseerd op welke feitelijke gedragingen van [appellante sub 3] en [appellant sub 2] zij de hoofdelijke aansprakelijkheid baseert, heeft zij onvoldoende gesteld om persoonlijke aansprakelijkheid van [appellante sub 3] en [appellant sub 2] aan te nemen. De grief faalt dan ook.

4.9

Aan de eisvermeerdering legt Modena ten grondslag dat [appellant sub 2] tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar verhalen op de mouw te spelden waardoor zij de bizarre overeenkomsten met Zen is aangegaan. Voorts stelt Modena dat de woning op de dag van de ontruiming op een verschrikkelijke manier is gesloopt waardoor [appellant sub 2] zijn belofte het huis te zullen slopen als hij eruit moet, heeft waargemaakt. Zen c.s. is hoofdelijk gehouden de dientengevolge geleden schade, vooralsnog begroot op € 100.000,-, te voldoen, aldus Modena.

4.1

Zen c.s. voert gemotiveerd verweer. Zij betwist daartoe onder meer dat [appellant sub 2] Modena verhalen op de mouw heeft gespeld en dat hij de woning heeft gesloopt. Zij voert aan dat de woning al geruime tijd niet meer door [appellant sub 2] werd bewoond en dat [appellant sub 2] niet bij de ontruiming aanwezig was. Er is geen sprake van causaal verband. De woning bevond zich volgens Zen c.s. bij het aangaan van de overeenkomst van koopoptie reeds in een erbarmelijke toestand en Modena weet niet hoe de woning eruitzag voorafgaand aan de ontruiming. Er kan geen vergelijking worden gemaakt met de oorspronkelijke situatie, zodat vaststelling van de schade onmogelijk is. Bovendien gaat de door Modena overgelegde begroting van Hempelmann B.V., aldus Zen c.s., niet uit van de kosten voor schadeherstel, maar omvat deze de kosten van een volledige interne verbouwing.

4.11

Mede gelet op het gemotiveerde verweer van Zen c.s. is het hof van oordeel dat Modena haar stellingen aangaande de eisvermeerdering niet, althans onvoldoende, heeft geconcretiseerd en onderbouwd om te kunnen worden toegewezen. Zo heeft Modena haar stelling dat [appellant sub 2] haar verhalen op de mouw heeft gespeld niet nader toegelicht. Evenmin heeft zij gesteld, laat staan voldoende onderbouwd, dat [appellant sub 2] op de dag van de ontruiming in of om de woning is gesignaleerd. Modena heeft weliswaar aangevoerd dat de buren aan de ontruimende deurwaarder zouden hebben verklaard: “
vanmorgen was er nog niets aan de hand, ze hebben het in tijd van drie uur geflikt”, maar deze verklaring bevestigt slechts dat er op de dag van de ontruiming voorafgaand aan de ontruiming activiteit in de woning is geweest. Dat [appellant sub 2] niet heeft betwist dat hij heeft gedreigd de woning te slopen als hij eruit zou moeten, is onvoldoende voor de conclusie dat hij de woning daadwerkelijk heeft gesloopt. Uit hetgeen de buren volgens Modena naar voren hebben gebracht volgt niet dat [appellant sub 2] feitelijk betrokken was bij de gestelde sloop van de woning. Daarbij komt nog dat Modena geen feiten heeft gesteld waaruit blijkt wat de oorspronkelijke staat van de woning was en dat de begroting waarop zij zich beroept – blijkens de begroting zelf – betrekking heeft op een interne verbouwing van de woning.

4.12

Het door Modena gedane bewijsaanbod zal worden gepasseerd omdat Modena onvoldoende geconcretiseerde stellingen heeft ingenomen, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. De vordering na eisvermeerdering zal worden afgewezen.

5.De slotsom

5.1

Het principaal hoger beroep van Zen c.s. zal worden verworpen. Zen c.s. moet in het principaal hoger beroep worden beschouwd als de in het ongelijk te stellen partij. Het hof zal Zen c.s. dan ook veroordelen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van Modena zullen worden vastgesteld op € 1.862,- aan griffierecht en € 579,- aan salaris advocaat (0,5 punt x tarief III).

5.2

In het incidenteel hoger beroep moeten de bestreden vonnissen worden bekrachtigd en zal het na eisvermeerdering gevorderde worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Modena in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Zen c.s. zullen worden vastgesteld op € 1.631,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief IV).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt Zen c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Modena vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten en op € 579,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het eindvonnis van 15 mei 2013 en het herstelvonnis van 3 juli 2013 van de rechtbank Utrecht/Midden-Nederland, locatie Utrecht;

wijst de vordering ter zake van de eisvermeerdering af;

veroordeelt Modena in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zen c.s. vastgesteld op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, S.B. Boorsma en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.