ECLI:NL:GHARL:2015:337

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof
200.120.500/01 en 200.128.924/01

(zaaknummers rechtbank Groningen 104309/ HA ZA 08-699 en 107138/HA ZA 09-55)

arrest van de eerste kamer van 20 januari 2015

in de samenhangende zaken van:

(zaak 1, zaaknummer 200.128.924/01, ook aan te duiden als de hoofdprocedure)

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak,

hierna:
[appellante],

procesadvocaat: mr T.S. Plas, kantoorhoudende te Groningen,

behandelend advocaat: mr. A.S. Kroes, kantoorhoudende te Arnhem,

tegen

De vennootschap naar Iers recht
Zurich Insurance Ireland Limited,

gevestigd te Dublin,

in Nederland handelende onder de naam
Zurich Insurance Ireland Limited, Netherlands Branch

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak,

hierna:
Zurich,

(zaak 2, zaaknummer 200.120.500/01, ook aan te duiden als de vrijwaringprocedure)

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in vrijwaring

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudend te Arnhem,

voor wie gepleit heeft mr. A.S. Kroes, kantoorhoudend te Arnhem,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats 2],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Streefkerk, kantoorhoudend te Voorburg, die ook heeft gepleit.

1.De gedingen in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

26 november 2008 (vrijwaringsincident), 24 november 2010 (tussenvonnis in de hoofdzaak),

17 augustus 2011 (eindvonnis in de hoofdzaak) en 10 oktober 2012 (eindvonnis in de vrijwaring) van de rechtbank Groningen.

2.Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 november 2011, gericht tegen de vonnissen van

24 november 2010 en 17 augustus 2011;

- de memorie van grieven d.d. 25 juni 2013;

- de memorie van antwoord d.d. 5 augustus 2014.

2.2

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd onder overlegging van de procesdossiers en heeft het hof een datum voor arrest bepaald

2.3

De vordering van [appellante] luidt:

"(
…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

- te vernietigen de vonnissen op 24 november 2010 en 17 augustus 2011 (met zaak-/rolnummer 104309 / HAZA 08-699) door de rechtbank Groningen, sector civiel tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres, gewezen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar die vorderingen te ontzeggen; en

- geïntimeerde te veroordelen tot (terug)betaling aan appellante van het bedrag van

€ 1.144.430,19 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door appellante tot de dag der algehele voldoening;

- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van geïntimeerde in de nakosten ad € 131,-- dan wel indien betekening van het arrest plaatsvindt ad € 199,-- en de eventuele verdere executiekosten.''

3.Het geding in hoger beroep in de vrijwaringsprocedure

3.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 januari 2013, gericht tegen het vonnis van 10 oktober 2012;

- de memorie van grieven d.d. 17 juni 2014, met producties;

- de memorie van antwoord d.d. 9 september 2014;

- het gehouden pleidooi d.d. 19 november 2014 waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

3.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald, waarbij het hof heeft aangekondigd dat, gelet op het bepaalde in artikel 215 Rv, in de hoofdzaak en de vrijwaring gelijktijdig arrest zal worden gewezen.

3.3

De vordering van [appellante] luidt:

"(
…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

- te vernietigen het vonnis op 10 oktober 2012 (met zaak-/rolnummer 107138 / HAZA 09-55) door de rechtbank Groningen, sector Civiel recht tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde, gewezen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen; en

- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en ( voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van geïntimeerde in de nakosten ad € 131,-- dan wel indoen betekening van het arrest plaatsvindt ad € 199,-- en de eventuele verdere executiekosten."

4.Ten aanzien van de feiten

De grieven in de hoofdzaak richten zich niet tegen de weergave van de feiten in het tussenvonnis van 24 november 2010. Ook in de vrijwaringszaak wordt de weergave van de feiten in het vonnis van 10 oktober 2012 niet aangevochten, zodat het hof ook van deze vaststelling van de relevante feiten zal uitgaan, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

4.1

Op maandag 6 juli 1998 heeft een bedrijfsongeluk plaatsgevonden bij de [bedrijf] (ook wel: [bedrijf]) te [plaats]. Hierbij heeft [naam] (hierna: [naam]) zwaar letsel opgelopen. [naam] was werkzaam bij [werkgever] (hierna: [werkgever]).

4.2

[bedrijf] heeft aan [geïntimeerde] opdracht gegeven voor revisie- en onderhoudswerkzaamheden aan een vuilverbrandingsketel.

4.3

[geïntimeerde] heeft [werkgever] ingeschakeld voor het controleren van de lasnaden van de vuilverbrandingsketel door middel van röntgeninspectie.

4.4

[bedrijf] had ook aan [Z] B.V. opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden aan deze vuilverbrandingsketel. [Z] had aan [appellante] opdracht verstrekt om de voor de revisie van deze verbrandingsketel benodigde steigers te bouwen aan de binnenzijde van die ketel.

4.5

Indien een steiger is afgebouwd en veilig geoordeeld, wordt deze voorzien van een groen label; een steiger in aanbouw is voorzien van een rood label.

4.6

[geïntimeerde] had bij een ketel een stuk ketelpijp vervangen, waardoor lasnaden waren ontstaan. [werkgever] diende deze lasnaden in de ketel, op ongeveer 20 meter hoogte, te inspecteren.

4.7

Ter uitvoering van deze inspectie zijn twee werknemers van [werkgever], [naam] en [X], op 6 juli 1998 naar de verbrandingsketel gegaan. Bij aankomst, rond 16.00 uur, hebben [naam] en [X] zich gemeld bij [Y], de aanwezige voorman van [geïntimeerde]. [Y] is met [naam] en [X] via de ingang van de ketel, bij het mangat op de zogeheten 'tweede trek' gelopen. [Y] is met [X], via het - met een groen label goedgekeurde - trappenhuis van de steiger naar boven gelopen om de te controleren lasnaden aan te wijzen, terwijl [naam] ondertussen apparatuur uit de auto haalde. Vervolgens is [Y] met [naam] meegegaan naar de controlekamer van [bedrijf] om de werkzaamheden aan te melden en de formele vergunning in orde te maken. [Y] is vervolgens naar huis gegaan.

4.8

In verband met de inspectie dienden alle voor [appellante] werkzame steigerbouwers de ketel te verlaten; dat is ook gebeurd.

4.9

[X] en [naam] zijn vervolgens naar de röntgenapparatuur gelopen met de bedoeling die naar de te fotograferen lasnaad te brengen.

4.1

[Q] is een werknemer van [appellante]; hij was ter plaatse als voorman betrokken bij de steigerbouw. [Q] kwam [naam] en [X] tegen toen hij, in verband met de inspectiewerkzaamheden van [werkgever], zijn werk tijdelijk moest staken. [Q] zag dat [naam] en [X] apparatuur naar boven moesten sjouwen en heeft hun aangeraden om de materialen niet via de steigertrap (binnendoor) naar boven te brengen, maar via de ruimere trap/lift aan de buitenzijde van de verbrandingsketel. Langs deze weg zou de onderzoeksapparatuur veel eenvoudiger op hoogte kunnen worden gebracht; bovenaan zouden de materialen via een mangat naar het binnenste van de ketel gebracht kunnen worden. [X] is binnenom, over de hem door [Y] gewezen route omhoog gegaan. [Q] is [naam] voorgegaan via de route buitenlangs.

4.11

Op een hoogte van circa twintig meter is [Q] door het daar aanwezige mangat van de ketel gekropen op de zogeheten 'zesde trek'. Achter dit mangat bevond zich een andere steiger dan de steiger waarover eerder [Y] naar boven was gegaan om de te inspecteren lasnaden te tonen. De steiger waarop [Q] zich begaf was nog in aanbouw; tussen deze steiger en de ketelwand was een ruimte van ongeveer zestig centimeter.

4.12

Staande op de vloer van deze andere - nog niet voltooide - steiger, heeft [Q] de door [naam] van buitenaf aangereikte materialen aangepakt en aan [X] doorgegeven: [X] bevond zich op de veilige steiger, die waarop de inspectie diende te worden uitgevoerd. Beide steigers waren niet met elkaar verbonden en er was ook geen doorgang voor personen van de ene steiger naar de andere steiger.

4.13

[Q] heeft niet tegen [naam] gezegd dat deze niet door het mangat moest gaan. [Q] verwachtte dat [naam] niet achter hem aan zou komen omdat het via die route niet mogelijk was om op de steiger te komen waarop [X] zich bevond en waarop de werkzaamheden met de röntgenapparatuur verricht moesten worden. [Q] heeft niet tegen [naam] gezegd dat de steiger achter het mangat onafgebouwd was en dat de steiger niet aansloot op de wand noch op de andere steiger. [Q] veronderstelde dat [naam] van buitenaf kon zien dat hij niet zonder meer naar binnen kon gaan.

4.14

[naam] is op enig moment, met de benen eerst, door het mangat gekropen. [naam] was er kennelijk niet op bedacht dat er een ruimte was tussen de ketelwand en steiger, met als gevolg dat [naam] door de tussenruimte ongeveer vijftien á twintig meter naar beneden is gevallen.

4.15

[naam] heeft ernstig blijvend letsel opgelopen.

4.16

Bij vonnis van 21 november 2000 heeft de economische politierechter te Assen [appellante] vrijgesproken van overtreding van veiligheidsvoorschriften; voor dit delict was [appellante] vervolgd naar aanleiding van het ongeval van [naam].

4.17

Groene Land Verzekeringen was of is de zorgverzekeraar van [naam]. Groene Land heeft in een gerechtelijke procedure gevorderd dat [appellante] zou worden veroordeeld om de door Groene Land aan [naam] vergoede ziektekosten te voldoen. In deze procedure heeft de rechtbank Assen op 17 januari 2007 een vonnis gewezen, waarin de vordering van Groene Land is afgewezen. Groene Land heeft hoger beroep aangetekend, maar heeft vervolgens verzocht om doorhaling van de procedure.

4.18

Zurich was en is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [werkgever] (en van [geïntimeerde]). Zurich heeft ter zake van de letselschade met [naam] een regeling getroffen; in een vaststellingsovereenkomst van 23/25 mei 2005 is vastgelegd dat Zurich aan [naam] als uitkering ineens, tegen finale kwijting, zal voldoen € 810.000, -, te verminderen met reeds voldane voorschotten.

4.19

[appellante] is verzekerd bij Allianz.

5.De beslissingen in eerste aanleg

In de hoofdzaak

5.1

Zurich heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld om haar het door haar uitgekeerde bedrag aan [naam] te vergoeden, te vermeerderen met rente en kosten.

5.2

De rechtbank heeft overwogen dat voor zover Zurich de schade van [naam] heeft vergoed, de vordering die [werkgever] had op [appellante] krachtens subrogatie is overgegaan op Zurich. Volgens de rechtbank heeft [Q] gevaarzettend gehandeld door [naam] mee naar boven te nemen en hem aldaar niet te waarschuwen voor het gevaar dat werd gevormd doordat de steiger niet aan de wand aansloot en evenmin [naam] te zeggen dat hij niet door het mangat moest gaan. De rechtbank heeft daartoe de gedragingen van [Q] getoetst aan de Kelderluik-jurisprudentie van de Hoge Raad:
of gevaarzetting onrechtmatig is hangt af (a) van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid kan worden verwacht, (b) de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, (c) de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en (d) de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.Ad (a): [Q] diende er ernstig rekening mee te houden dat [naam] als de apparatuur eenmaal binnen was, deze zou willen volgen om ter plaatse de inspectie uit te voeren. Ad (b): de kans dat als de van de gegeven situatie niet op de hoogte zijnde [naam] door het mangat zou gaan, er ongelukken zouden gebeuren, was zeer groot. Ad (c): gegeven de hoogte van 20 meter, was de te voorziene ernst van de gevolgen groot. Ad (d): de mate van bezwaarlijke van veiligheidsmaatregelen was minimaal: een enkel woord had volstaan, aldus de rechtbank.

5.3

De rechtbank heeft het beroep op eigen schuld aan de zijde van [naam] verworpen. Weliswaar is [naam] niet geheel van schuld vrij te pleiten en had hij wellicht meer oplettendheid aan de dag moeten leggen, maar diens schuld valt in het niet bij de fout die [Q] heeft gemaakt. Daarom heeft de rechtbank daarop de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW, eerste lid, laatste volzin toegepast. [appellante] is op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk voor handelingen van haar werknemer [Q].

De rechtbank heeft vervolgens Zurich in staat gesteld aan te tonen welke bedragen zij exact is gesubrogeerd. Nadat Zurich een akte had opgenomen heeft de rechtbank alle gevorderde bedragen toegewezen.

In de vrijwaringszaak

5.4

In vrijwaring heeft [appellante] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld haar alles te vergoeden waartoe zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld, te vermeerderen met rente en kosten.

Zij heeft haar vordering gebaseerd op twee verschillende grondslagen. De eerste grondslag is dat [geïntimeerde] een onrechtmatige daad (ex artikel 6:162 BW) jegens [appellante] heeft gepleegd, vanwege de wijze waarop [geïntimeerde] de werkzaamheden in de ketel heeft laten verrichten. De tweede grondslag is de (hoofdelijke) externe aansprakelijkheid van [geïntimeerde] (ex artikel 6:162 BW en 6:170 BW) en [appellante] (ex artikel 6:162 BW en 6:170 BW) jegens [naam] en de bijdrageplicht van [geïntimeerde] in de interne verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellante] krachtens artikel 6:10 BW in samenhang met de artikelen 6:101 BW en 6:102 BW.

5.5

De rechtbank heeft de eerste grondslag afgewezen, daartoe overwegende dat van door [geïntimeerde] gecreëerde tijdsdruk die het ongeval zou hebben veroorzaakt, niet is gebleken, terwijl voorts niet is gebleken dat [Y] onrechtmatig heeft gehandeld. [Y] heeft de juiste route gewezen en behoefde niet te wachten totdat [naam] en [X] daadwerkelijk met hun werkzaamheden in de ketel waren begonnen.

De stelling dat [X] onrechtmatig tegenover [naam] heeft gehandeld door onvoldoende toezicht te houden op [naam] - hetgeen volgens [appellante] aan [geïntimeerde] is toe te rekenen op basis van artikel 6:171 BW - is eveneens door de rechtbank verworpen. [X] was niet de chef of baas van [naam], [X] en [naam] hebben gezamenlijk beslist het advies van [Q] op te volgen en [X] had geen zicht meer op [naam] toen hij in de ketel was en [naam] buiten bij het mangat op de zesde trek stond.

5.6

Ten aanzien van de tweede grondslag heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde], onder verwijzing naar artikel 7:658 BW, vierde lid, als materieel werkgever van [naam] moet worden aangemerkt en dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in zijn zorgplicht.

5.7

De rechtbank is veronderstellenderwijs van de toepasselijkheid van artikel 7:658, BW, vierde lid, uitgegaan. Volgens de rechtbank is niet gebleken dat [geïntimeerde] in haar zorgplicht jegens [naam] is tekort geschoten. [Y] heeft aan [X] de veilige route binnendoor aangewezen. Dat deze route niet geschikt zou zijn voor het sjouwen van de apparatuur is gesteld noch gebleken. [Y] had volgens de rechtbank niet meer hoeven doen dan hij had gedaan.

Ook de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de handelswijze van [Y], gebaseerd op artikel 6:170 BW heeft de rechtbank op vergelijkbare gronden afgewezen.

6.De beoordeling van de grieven in de hoofdzaak

6.1

De eerste grief betwist in de kern dat er sprake was van gevaarzetting door [Q]. [appellante] betwist niet dat de rechtbank aan het juiste criterium (
Kelderluik, HR 5 november 1965, NJ 1966, 136, hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 5.2) heeft getoetst, doch is van oordeel dat die toets tot een ander resultaat had moeten leiden. Volgens [appellante] had [Q] niet hoeven vermoeden dat [naam] hem door het mangat zou volgen. Volgens [appellante] heeft de rechtbank Assen dat juist gezien in haar vonnis van 17 januari 2007.

6.2

Het hof verwerpt deze grief. [Q] heeft [naam] en [X] een route gewezen waarvan hij meende dat die handiger was voor het vervoer van apparatuur dan de route binnendoor, maar waarvan hij zelf wist dat die route: "
Als ik nou precies volgens de VCA-certificaten had gewerkt, dan had ik niet via het mangat op de onafgebouwde steiger mogen gaan. Maar dan had ik mij bijvoorbeeld moeten aanlijnen of had ik van onderaf aan naar boven moeten klimmen. Voor mijzelf vond ik het zeker verantwoord om dit toch te doen. Ik noem dat een verantwoord risico" (getuigenverklaring [Q] d.d. 4 september 2006).

[Q] had zelf als geen ander kennis van de situatie van de half afgebouwde steiger, maar [naam] had die kennis niet. [Q] had ook geen enkele reden om te veronderstellen dat [naam] die kennis wel had. [Q] heeft [naam] niet gewaarschuwd voor de gevaarlijke situatie bij de steiger achter het mangat op de zesde trek noch heeft hij expliciet gezegd dat [naam] hem niet mocht volgen ("
Ik heb niet tegen [naam] gezegd dat hij mij niet door het mangat mocht volgen", zelfde getuigenverhoor).

[naam] was niet eerder bovenin de ketel geweest. De stelling in punt 51 van de memorie van grieven ("tussen [Q], [naam] en [X] gold een heldere afspraak over de manier waarop ze de apparatuur in de ketel zouden brengen, voorafgaand aan het ongeval van [naam] was dit ook al 3 a 4 keer gebeurd") vindt geen steun in de gedingstukken. Een heldere afspraak was niet gemaakt en voor het ongeval waren er geen drie à vier soortgelijke acties geweest. De getuige [Q] heeft alleen verklaard dat de apparatuur die naar de zesde trek, buitenom, naar boven was gebracht, in drie à vier keer via het mangat door [naam] aan [Q] werd aangereikt.

6.3

De kans dat [naam] [Q] achterna zou gaan, was ook niet denkbeeldig. Weliswaar hield [Q] daar geen rekening mee, omdat [Q] wist dat de steiger achter het mangat op de zesde trek geen (reguliere) doorgang bood naar de steiger waarop de [X] en [naam] hun werkzaamheden moesten verrichten, maar dat wist [naam] niet. Dat [naam], in plaats van eerst twintig meter af te dalen om vervolgens binnendoor weer twintig meter te stijgen, door het mangat zou kruipen -hetgeen hij immers [Q] ook had zien doen - om zich vervolgens bij zijn collega [X] te voegen omdat hij niet beter wist dat de route daar naar toe leidde, was bepaald niet op voorhand ondenkbaar, evenmin als dat hij in dat geval naast de steiger en de ketelwand terecht zou komen omdat hij niet gewaarschuwd was voor de onveilige situatie ter plaatse.

Het had op de weg van [Q] gelegen om [naam] te waarschuwen dat de steiger achter het mangat op de zesde trek nog niet klaar was en dat de steigervloer niet aansloot op de ketelwand. Naar 's hofs oordeel was, indien een dergelijke waarschuwing was gegeven, zowel de kans dat [naam] [Q] was gevolgd als de kans dat, als hij [Q] toch zou zijn gevolgd, hij onverhoeds in de tussenruimte tussen de steiger en de ketelwand terecht zou zijn gekomen, zeer sterk verminderd. Een dergelijke waarschuwing was geen grote moeite voor [Q] geweest.

6.4

Het hof deelt dan ook de analyse van de rechtbank [vestigingsplaats 1] dat, uitgaande van de Kelderluikcriteria, aan [Q] een verwijt valt te maken. Dat de rechtbank Assen, in haar vonnis van 27 januari 2007, gewezen tussen Groene Land PWZ Zorgverzekeraar U.A. en [appellante], de vordering van Groene Land gebaseerd op artikel 83b Ziekenfondswet heeft afgewezen en heeft geoordeeld dat [Q] ervan uit mocht gaan dat [naam] op de hoogte was van de feitelijke situatie en een duidelijke instructie had gekregen, komt niet die betekenis toe die [appellante] daaraan toekent. Zurich en Groene Land zijn op geen enkele wijze met elkaar te vereenzelvigen zodat van gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Assen in de thans voorliggende procedure geen sprake is. Het hof komt op grond van de voorliggende gedingstukken, evenals de rechtbank [vestigingsplaats 1], tot een ander oordeel over de verwijtbaarheid van de gedragingen van [Q] dan de rechtbank Assen.

6.5

Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank [vestigingsplaats 1] dat de gemaakte fout van [Q], op grond van artikel 6:170 BW, eerste lid, aan [appellante] kan worden toegerekend. De toelichting op de grief bevat geen argumenten waarom dit artikel toepassing zou missen: [Q] was in dienst van [appellante], de gedragingen hebben plaatsgevonden in het kader van dat dienstverband en de kans op het maken van de fout in kwestie door [Q] is vergroot door de hem gegeven opdracht tot het bouwen van de steiger.

6.6

Grief I faalt in alle onderdelen.

6.7

De
tweede griefricht zich tegen de verwerping van het beroep op eigen schuld aan de zijde van [naam]. Volgens [appellante] had [naam] moeten vragen of hij wel veilig door het mangat kon gaan en had hij niet achterstevoren, zonder eerst te kijken, door het mangat mogen gaan.

6.8

Het hof heeft hiervoor al overwogen dat het op de weg van [Q] had gelegen om [naam] voor de gevaarlijke situatie te waarschuwen en dat, bij gebreke daarvan en zonder dat [naam] wist van de gevaarlijke steiger achter het mangat op de zesde trek en het ontbreken van een doorgang naar de steiger waarop hij met [X] de röntgenfoto's moest maken, het bepaald niet onverklaarbaar was dat [naam] het voorbeeld van [Q] - die hem immers langs de hele route buitenom was voorgegaan - zou volgen. Enige verplichting voor [naam] om te vragen of hij dat voorbeeld wel mocht volgen was er niet, terwijl er wel een verplichting voor [Q] bestond om [naam] voor de gevaarlijke situatie te waarschuwen. Dat [naam] niet gevraagd heeft of hij [Q] veilig kon volgen, kan in dit licht dan ook niet als eigen schuld aan hem worden toegerekend. Dat hij, achteraf gezien, deze vraag beter wel had kunnen stellen, maakt dat niet anders. Evenmin deelt het hof de mening van [appellante] dat de wijze waarop [naam] door het mangat is geklommen/gekropen als eigen schuld moet worden aangemerkt. De overgelegde foto's van dat mangat steunen niet het standpunt van [appellante] dat [naam] had moeten kunnen zien dat de steiger niet op de ketelwand aansloot. Zowel [Q] als [naam] zijn eerst met de voeten door het mangat gegaan. Een verplichting voor [naam] om eerst te kijken of de route wel veilig was, was er niet, terwijl er wel een verplichting voor [Q] was om [naam] te waarschuwen. Het hof neemt niet aan dat [appellante] betoogt dat [naam] eerst zijn bovenlichaam door het mangat had moeten wurmen en eerst daarna zijn benen, nu dat niet de normale manier was en [Q] immers zelf ook eerst zijn benen naar binnen had gewerkt. Ook in de wijze waarop [naam] door het mangat is geklommen/gekropen acht het hof geen eigen schuld aanwezig.

6.9

Grief II faalt evenzeer.

6.1

Grief IIIbevat niet meer dan een ongedaanmakingsvordering. Nu de beide vorige grieven geen doel treffen, is er geen reden voor vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak, zodat een ongedaanmakingsverplichting niet in beeld komt.

6.11

[appellante] heeft uiterst subsidiair nog getuigenbewijs aangeboden door het horen van de getuigen [Q], [X] en [Y]. Al deze personen zijn in het kader van de eerder gevoerde procedures (meermalen) gehoord. De afgelegde getuigenverklaringen bevinden zich onder de gedingstukken. [appellante] heeft niet concreet aangegeven wat deze getuigen, thans meer dan 16 jaar na het ongeval, meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben verklaard. Het hof verwerpt dit aanbod als onvoldoende gemotiveerd.

6.12

De voorgedragen grieven leiden derhalve niet tot een andere uitkomst in de hoofdzaak dan in eerste aanleg. De vraag of Zurich wel gerechtigd was om al hetgeen zij aan [naam] heeft uitgekeerd als verzekeraar van [werkgever] te verhalen op [appellante] en of er ook sprake was van eigen schuld aan de zijde van [werkgever] dan wel anderszins van een beperking van het regresrecht van Zurich als verzekeraar (vgl. HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5880) maakt geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Tegen de overwegingen dienaangaande in rechtsoverweging 4.2.4 van het tussenvonnis van

24 november 2010 zijn geen grieven aangevoerd

De slotsom

6.13

Het hof zal derhalve het vonnis in de hoofdzaak bekrachtigen, onder veroordeling van [appellante] in de daarop gevallen kosten, aan de zijde van Zurich te begroten op 1 punt naar tarief VIII à € 4.580, -.

7.De beoordeling van de grieven in de vrijwaringsprocedure

7.1

De
eerste griefricht zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] jegens [appellante] niet onrechtmatig heeft gehandeld.

7.2

Naar 's hofs oordeel verliest [appellante] hierbij het karakter van deze vrijwaringsprocedure uit het oog. [appellante] heeft, wat verder ook van haar stellingen zij, geen eigen schade geleden door gedragingen van [geïntimeerde]. Zürich heeft de schade die [naam] heeft geleden op haar verhaald en zij tracht deze schade te verhalen op [geïntimeerde] omdat de schade van [naam] volgens haar (geheel dan wel deels) aan [geïntimeerde] dient te worden toegerekend. Dit past binnen het kader van de door haar ook als tweede grondslag gestelde artikelen 6:10 BW en 6:11 BW in samenhang met artikel 6:101 BW en 6:102 BW - die verder formeel niet meer in de grieven aan de orde wordt gesteld; doch een en ander betekent nog niet dat de gedragingen van [Y], waar [appellante] het merendeel van haar pijlen op richt, onrechtmatig jegens [appellante] zouden zijn. Deze grondslag lijdt dan ook schipbreuk op het relativiteitsvereiste.

7.3

Het hof zal de in het kader van de eerste grief gestelde gedragingen van [geïntimeerde] ook toetsten aan de hiervoor weergegeven tweede grondslag waarop [appellante] haar vordering heeft gefundeerd.

7.4

Centraal in de stellingen van [appellante] staat dat [Y] een fout heeft gemaakt die het ongeval dat [naam] is overkomen, (mede) heeft veroorzaakt. Volgens [appellante] zijn de instructies van [Y] onvoldoende geweest, had hij moeten meedelen dat de door hem gewezen route de enige veilige route was en had hij bij [naam] en [X] moeten blijven

- kennelijk totdat hun werkzaamheden waren voltooid - in plaats van naar huis te gaan omdat zijn dienst erop zat.

7.5

Het hof verwerpt deze verwijten. [Y] heeft in ieder geval [X] de veilige, groen gelabelde, route gewezen naar de plek waar de röntgeninspectie moest plaatsvinden. [Y] heeft op 4 september 2006 als getuige tegenover de rechtbank Assen verklaard: "
Op 6 juli 1998 kende ik maar één manier om boven in de ketel te komen en dat was de weg waarlangs ik met [naam] ben gegaan [waarbij het hof [naam] leest als [X]
]". In verband met het gebruik van röntgenstraling was het niemand buiten [naam] en [X] - dus ook [Y] niet - toegestaan om gedurende de werkzaamheden in de ketel te verblijven. [Y] heeft nadat hij de route had gewezen, terecht de ketel verlaten. Daarbij maakt niet uit of hij naar huis is gegaan of zich anderszins op het [bedrijf]-terrein zou hebben opgehouden.

[Y], die zelf maar één weg naar boven kende die hij aan [X] had gewezen, behoefde er geen rekening mee te houden dat [Q] [naam] een andere route zou wijzen en [naam] vervolgens [Q] zou gaan volgen via een route die niet naar de plek in de ketel leidde waar de röntgeninspectie moest plaatsvinden. Naar 's hof oordeel hoefde hij onder deze omstandigheden niet expliciet te vermelden dat dit de enige route naar boven in de ketel was die hij kende.

7.6

Ook de stelling van [appellante] dat [X] (mede) schuld zou hebben aan het ongeval, gaat naar 's hofs oordeel niet op. Volgens [appellante] was [X] meer ervaren dan [naam] en had hij [naam] meer moeten begeleiden en erop moeten toezien dat [naam] [Q] niet volgde door het mangat.

7.7

Het hof overweegt dat ook voor [X] de ontmoeting met [Q] onverwacht was. Nadat [Q] zijn hulp had aangeboden stond [X] boven op de juiste steiger en gaf [Q] hem de apparatuur aan die [naam] van buitenaf aan [Q] doorgaf. [X] heeft op 29 juli 1999 tegenover de arbeidsinspectie verklaard:

"
Ik heb niet gehoord van de heer [Q] dat hij gezegd zou hebben dat ik of de heer [naam] geen gebruik mochten maken van het mangat om in of uit de ketel te gaan. Ik zag de heer [naam] eerst met zijn voeten door het mangat de ketel binnenkomen, en zag hem toen tussen de ketelwand en de steiger naar beneden vallen".

Uit niets blijkt dat [X] van de plek waar hij binnenin de ketel stond, kon communiceren met [naam], die buiten stond, noch dat hij er rekening mee moest houden dat [naam] via het mangat op de zesde trek naar binnen zou proberen te komen.

Dat [X], doordat alleen hij met [Y] naar boven in de ketel was geklommen, meer wist van de veiligheidssituatie in de ketel dan [naam], maakt dit niet anders. Het daarop toegespitste bewijsaanbod is niet terzake doend nu ook het hof aanneemt dat [X] beter geïnformeerd was dan [naam].

7.8

Nu het hof van oordeel is dat noch [Y] noch [X] schuld hebben aan het ongeval, is van minder belang of de gedragingen van [X] dan wel van [Y] aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend. Anders dan [appellante] heeft betoogd, valt niet in te zien dat [X], als werknemer van [werkgever], moet worden aangemerkt als een niet-ondergeschikte van [geïntimeerde] in de zin van artikel 6:171 BW, reeds omdat tussen [geïntimeerde] en [werkgever] geen sprake is van de daartoe vereiste eenheid van onderneming (vgl. HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596). [werkgever] is een gespecialiseerd bedrijf dat ingehuurd is door [geïntimeerde] voor een speciale activiteit, namelijk röntgencontrole. Dat röntgencontrole ten tijde van het ongeval ook tot de gewone werkzaamheden van [geïntimeerde] zelf behoorde, is door [appellante] - op wie op dat punt de stelplicht en bewijslast rusten- niet onderbouwd.

7.9

Voor fouten van [Y] is [geïntimeerde] op zich wel, op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk, doch het hof herhaalt dat naar zijn oordeel niet is aangetoond dat sprake is van een fout van [Y].

7.1

Grief 1 treft op deze onderdelen geen doel.

7.11

Grief 2heeft betrekking op artikel 7:658 BW, vierde lid. De rechtbank heeft de toepasselijkheid van dit artikel in het midden gelaten en getoetst of [geïntimeerde] al dan niet in haar zorgplicht jegens [naam] was tekortgeschoten op de door [appellante] gestelde punten. Daarvan was volgens de rechtbank geen sprake. Dit oordeel - dat betrekking heeft op de gedragingen van [Y] - wordt door het hof onderschreven, waartoe wordt verwezen naar rechtsoverweging 7.5. Artikel 7:658 BW vierde lid, mist overigens reeds toepassing omdat dit artikel ten tijde van het ongeval nog niet in werking was getreden. Zelfs als de stelling van [appellante] juist zou zijn dat ook zonder dit artikel op grond het arrest Stormer- Vedox (HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR AC4217) eenzelfde rechtsontwikkeling zou hebben plaatsgevonden, kan dat [appellante] dan ook niet baten. Overigens betrof genoemd arrest een andersoortige, spiegelbeeldige aansprakelijkheid, namelijk die van de formele werkgever voor handelingen van de materiële werkgever.

7.12

Ook de door partijen gevoerde discussie over het arrest Davelaar-Allspan (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616) mist relevantie, nu [naam] al helemaal niet gelijkgesteld kan worden met een zzp-er die rechtstreeks in opdracht van [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht, in de uitoefening van het bedrijf van [geïntimeerde].

7.13

Grief 2 mist doel.

7.14

Behoudens de gedragingen van [Y] en [X] maakt [appellante] [geïntimeerde] nog één zelfstandig verwijt, namelijk, in de toelichting op grief 1, dat [geïntimeerde] zonder overleg met [appellante] zou hebben beslist dat de röntgeninspectie op 6 juli 1998 zou plaatsvinden in plaats van op 3 juli 1998 en dat er bij [bedrijf] tijdsdruk op de werkzaamheden zat, om welke reden [Q] zijn hulp heeft aangeboden.

7.15

Het hof overweegt dat de relevantie van of de röntgenfoto's nu op vrijdag dan wel op de maandag daarop genomen zouden worden, het hof ontgaat. Dat de foto's een werkdag later dan aanvankelijk de bedoeling was zijn genomen, spoort niet met de stelling dat er grote tijdsdruk op de werkzaamheden stond. Als er sprake was van tijdsdruk dan kwam die, ook volgens de stellingen van [appellante], bij [bedrijf] vandaan en niet bij [geïntimeerde]. [appellante] geeft niet aan waarom die druk dan aan [geïntimeerde] zou moeten worden toegerekend. [Q] noch [appellante] hebben als getuige bovendien niet verklaard dat [Q] de route buitenom heeft voorgesteld om daarmee tijdwinst te behalen in die zin dat [appellante] eerder door zou kunnen met haar werkzaamheden. [appellante] heeft als getuige verklaard: "
Van [Q] heb ik gehoord - ik was op de bewust dag zelf niet aanwezig - dat hij de mensen van [werkgever] behulpzaam wilde zijn." [Q] heeft als getuige verklaard:
"Ik kwam als laatste uit de ketel en ik kwam de beide mensen van [werkgever] tegen. Daartoe behoorde ook meneer [naam]. Ze moesten een camera en een statief boven de ketel in brengen. Dan praat je al gauw over 10 trappen naar boven toe. Ik heb toen uit goeiigheid gedacht en tegen hen gezegd: `Als jij nu hier naar binnen gaat, dan kan je collega mij de spullen aangegeven en dan geef ik die aan jou'".

Het hof gaat voorbij aan het aanbod om beide getuigen opnieuw te horen, nu niet is gesteld wat zij, zoveel jaar na het ongeval, meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds hebben verklaard.

7.16

Ten slotte wordt in grief 1 nog de vraag aangesneden of [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als hoofdaannemer ten aanzien van alle door [bedrijf] opgedragen werkzaamheden. Het antwoord op deze vraag is alleen relevant als sprake is van enig concreet aan [geïntimeerde] te maken verwijt dat in causaal verband staat tot het ongeval van [naam]. Het hof heeft de stellingen van [appellante] op dat punt verworpen. Niet ter discussie staat overigens dat [geïntimeerde] ten opzichte van [werkgever] als hoofdaannemer kan worden aangemerkt. Ten aanzien van [Z] en [appellante] geeft [appellante] zelf aan dat deze ten opzichte van [geïntimeerde] als nevenaannemer zijn aan te merken (memorie van grieven onder nr.71), doch zij stelt, zonder begrijpelijke toelichting, dat dit er niet aan in de weg zou staan dat [geïntimeerde] als hoofdaannemer kan worden aangemerkt. Het hof gaat aan dit betoog, dat verder niet terzake doet, verder voorbij. Ook het bewijsaanbod dat [bedrijf] zelf geen onderhoudswerk verrichtte aan de verbrandingsovenketels, wordt als niet terzake doend door het hof gepasseerd.

7.17

Grief 1treft derhalve op geen enkel onderdeel doel.

7.18

Grief 3is deels een herhaling van de vorige grieven, en richt zich met name tegen het oordeel van de rechtbank dat de handelswijze van [Y] niet als onrechtmatig kan worden aangeduid. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 7.5 is overwogen.

7.19

Grief 4, ten slotte, richt zich tegen het dictum en de kostenveroordeling. Deze grief ontbeert zelfstandige betekenis en faalt in het kielzog van de overige grieven.

De slotsom

7.2

Nu geen der grieven slaagt, zal het hof ook het vonnis in vrijwaring bekrachtigen en [appellante], als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure veroordelen, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde], voor wat het salaris in hoger beroep betreft, te begroten op 3 punten naar tarief VIII à € 4.580 per punt.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In de hoofdzaak

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Groningen van 24 november 2010 en 17 augustus 2011;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zurich vastgesteld op € 4.580, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.713,- voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de vrijwaringsprocedure

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Groningen van 10 oktober 2012;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zurich vastgesteld op € 13.740, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op

€ 4.961,- voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

20 januari 2015.