ECLI:NL:GHARL:2015:3101

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.124.421

(zaaknummer rechtbank Utrecht 311089)

arrest in het incident van de tweede kamer van 28 april 2015

in de zaak van

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht

Ageas S.A/N.V., mede als rechtsopvolgster onder algemene titel van Ageas N.V.,

gevestigd te Brussel, België,

appellante,

advocaat: mr. H.J. de Kluiver,

tegen:

de stichting

Stichting Investor Claims Against Fortis,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.H.B. Crucq.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in incidenten van 21 november 2012 dat de rechtbank Utrecht tussen Ageas N.V. en Ageas S.A/N.V. als twee van de gedaagden in de hoofdzaak, tevens eiseressen in het incident en de stichting Stichting Investor Claims Against Fortis (hierna: de stichting) als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 januari 2013,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 19 maart 2015. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft appellante bij akte van 19 maart 2015 een tweetal producties ingediend.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Het bestreden vonnis is gewezen tussen enerzijds de stichting en anderzijds Ageas N.V. (voorheen Fortis N.V.), Ageas S.A./N.V. (voorheen Fortis S.A./N.V.), Merrill Lynch International P.U.C. (hierna: Merrill Lynch) en Fortis Bank S.A./N.V. (handelend onder de naam BNP Paribas Fortis, hierna: BNP).

Ageas S.A/N.V heeft hoger beroep ingesteld en gesteld dat zij dit mede doet als rechtsopvolgster van Ageas N.V., dit als gevolg van een fusie tussen beide vennootschappen.

Zoals blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad (HR) van 13 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1881), kan een verschenen partij, indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure, onder meer op de grond dat een partijwisseling heeft plaatsgevonden. Nu de stichting geen bezwaar gemaakt heeft, gaat het hof er vanuit dat Ageas S.A/N.V. mede als rechtsopvolgster van Ageas N.V. hoger beroep heeft ingesteld; Ageas N.V. en Ageas S.A/N.V worden hierna gezamenlijk aangeduid als Ageas.

3.2

De stichting heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak een verklaring voor recht gevorderd ter zake van de onrechtmatigheid van het handelen van Ageas jegens het beleggend publiek en jegens de (potentiële) aandeelhouders van Ageas, onder meer stellende dat Ageas in de jaren 2007 en 2008 herhaaldelijk onjuiste en onvolledige informatie omtrent haar onderneming heeft verstrekt. Ten aanzien van Merrill Lynch en BNP vordert de stichting een verklaring voor recht ter zake van de onrechtmatigheid van hun handelen jegens het beleggend publiek en jegens de (potentiële) aandeelhouders van Ageas, doordat zij als begeleidende bank bij de emissie(s) van aandelen in 2007 (en wat Merrill Lynch betreft ook 2008) in strijd hebben gehandeld met hun zorgplicht door niet te voorkomen dat Ageas als uitgevende instelling onjuiste en onvolledige mededelingen in het prospectus of buiten het prospectus heeft gedaan, dan wel door deze onjuiste en onvolledige mededelingen niet te corrigeren, als gevolg waarvan het beleggend publiek en de (potentiële) aandeelhouders van Ageas zijn misleid en schade hebben geleden.

3.3

BNP heeft in eerste aanleg een onbevoegdheidsincident opgeworpen op grond van haar stelling dat zij, omdat zij in België is gevestigd, voor de Belgische rechter had moeten worden gedagvaard. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank die stelling verworpen en zichzelf op grond van art. 6 sub 1 EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo) bevoegd geacht om van de tegen BNP ingestelde vorderingen kennis te nemen. Bij arrest van 21 oktober 2014 heeft dit hof het bestreden vonnis (voor zover gewezen tussen de stichting en BNP) bekrachtigd en BNP niet-ontvankelijk verklaard in de door haar in de hoger beroepsprocedure ingestelde incidenten. Tegen dit arrest is cassatie ingesteld.

3.4

Ageas heeft in het onderhavige incident op grond van artikel 28 EEX-Vo in eerste aanleg aanhouding gevorderd totdat het Tribunal de Commerce de Bruxelles (hierna: de Belgische rechter) een eindbeslissing heeft gegeven in de door Deminor International (een groep die zich bezighoudt met de behartiging van belangen van aandeelhouders en het geven van advies aan hen) en een groot aantal individuele particuliere en institutionele beleggers (hierna tezamen te noemen Deminor) aangespannen zaak (met nummer A\10\744) dan wel totdat de Belgische rechter anderszins over de civiele vorderingen van Deminor heeft beslist.

De rechtbank heeft, in het midden latend of deze Belgische zaak en de onderhavige zaak (hierna ook aangeduid als de Nederlandse zaak) samenhangend zijn, overwogen dat aanhouding van de zaak, mede gelet op het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op behandeling binnen redelijke termijn, niet gerechtvaardigd is en heeft daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. De door Deminor aanhangig gemaakte zaak is aangehouden in verband met een in België in gang gezet strafrechtelijk onderzoek waarvan onduidelijk is wanneer dat zal worden afgerond. De civielrechtelijke procedure zal alleen dan worden voortgezet indien het strafrechtelijk onderzoek wordt afgesloten zonder dat tot vervolging wordt besloten. Voorts is in de Deminor-zaak alleen Ageas S.A/N.V. gedagvaard terwijl in de onderhavige zaak ook Ageas N.V. is betrokken alsmede twee begeleidende banken. Aanhouding van de zaak tegen Ageas N.V. en Ageas S.A/N.V. noodzaakt vanwege verwevenheid tot aanhouding van de zaak tegen de overige gedaagden, omdat anders de beoordeling van de vorderingen uit elkaar zou lopen. Dit zou dan leiden tot onredelijke vertraging van de behandeling van de zaak tegen die overige gedaagden, terwijl zij geen partij zijn in de Deminor-zaak.

De rechtbank heeft de vordering om deze redenen afgewezen.

3.5

Artikel 28 EEX-Vo (welke verordening in deze zaak van toepassing blijft ondanks inwerkingtreding van de Herschikte EEX-verordening per 10 januari 2015) bepaalt dat wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lid-staten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak kan aanhouden. Volgens lid 3 van dit artikel zijn vorderingen samenhangend waartussen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

3.6

Ageas heeft vijf grieven (deels uitgesplitst in subgrieven) aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank, die hierna gezamenlijk besproken zullen worden.

Ageas betoogt dat de rechtbank de hoofdregel van artikel 28 EX-Vo heeft miskend, met name door in het midden te laten of de vorderingen in de Belgische en Nederlandse zaak samenhangend zijn. Artikel 28 EEX-Vo geeft de laatst aangezochte rechter, ondanks het woord “kan”, geen onbegrensde vrijheid om de zaak al of niet aan te houden; uitgangspunt is aanhouding indien sprake is van samenhang. Dit blijkt in de eerste plaats uit de bedoeling van de opstellers van het EEX-verdrag, de voorganger van de EEX-Vo. Artikel 22 EEX-Verdrag luidt namelijk dat de laatst aangezochte rechter de zaak “dient” aan te houden. In de tweede plaats volgt dit uit het doel dat artikel 28 EEX-Vo beoogt te dienen, te weten “een betere coördinatie van de uitoefening van de rechterlijke bevoegdheid binnen de Gemeenschap te verzekeren en te vermijden dat beslissingen worden gegeven die, ook al kunnen zij afzonderlijk ten uitvoer worden gelegd, uiteenlopen of onderling tegenstrijdig zijn” aldus het Hof van Justitie (HvJ) in de Tatry-zaak (HvJ 6 december 1994, C-406/92). In de derde plaats volgt uit de considerans bij de EEX-Vo het volgende : “Met het oog op een harmonische rechtsbedeling in de Gemeenschap moeten parallel lopende procedures “zoveel mogelijk” dienen te worden beperkt en moet worden voorkomen dat in twee lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven”. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan de rechter ondanks het bestaan van samenhang besluiten de laatst aangebrachte zaak toch niet aan te houden. Die omstandigheden doen zich hier niet voor, aldus Ageas.

3.7

Of er sprake is van samenhang tussen de vorderingen in de Nederlandse en Belgische zaak in de zin van artikel van artikel 28 lid 1 EEX-Vo dient te worden beoordeeld aan de hand van het in lid 3 van dit artikel geformuleerde criterium. Indien er sprake is van samenhang kan de rechter waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak aanhouden. Daarbij moet rekening gehouden worden met alle concrete omstandigheden die het hof in staat stellen te beslissen of aanhouding aangewezen is, tegen de achtergrond van het doel van artikel 28 EEX-Vo zoals dat is geformuleerd in lid 3, te weten het voorkomen van onverenigbare beslissingen als gevolg van afzonderlijke berechting (vgl. Advocaat-Generaal Jääskinen in met name alinea 102-114 van zijn conclusie (ECLI:EU:C:2014:43) van 30 januari 2014 in de zaak Weber (C-438/12). Ageas gaat in de memorie van grieven ook uit van een dergelijke afweging, zij het dat de omstandigheden volgens Ageas met een ander uitgangspunt en op een andere wijze gewogen moeten worden dan de rechtbank heeft gedaan. Dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden niet zou moeten worden aangehouden, zoals Ageas betoogt, valt niet te lezen in de tekst van artikel 28 EEX-Vo en volgt ook niet uit jurisprudentie van het Hof van Justitie.

3.8

Het hof acht de volgende omstandigheden van belang voor de vraag of aanhouding moet plaatsvinden.

Onmiskenbaar hebben de Belgische en Nederlandse zaak hun oorsprong in hetzelfde feitencomplex, te weten de informatieverstrekking rond de aandelenemissie van het toenmalige Fortis. Er bestaan echter ook relevante verschillen tussen beide zaken, zowel wat betreft het feitelijk als het juridisch kader, zoals de stichting terecht heeft aangevoerd.

Op 13 januari 2010 heeft Deminor Ageas S.A./N.V. gedagvaard op grond van aansprakelijkheid wegens inbreuk op Belgische regelgeving van Ageas S.A./N.V. als uitgevende instelling bij de Belgische emissie met een veroordeling van Ageas S.A./N.V. tot vergoeding van schade. Deminor treedt (bij gebreke van een met artikel 3:305a BW vergelijkbare rechtsingang) alleen op voor partijen waarvan zij de vordering overgedragen heeft gekregen; in de Belgische procedure is naast Deminor ook een groot aantal individuele aandeelhouders partij.

Op 17 juli 2011 heeft de stichting naast Ageas SA/NV, ook Ageas NV en twee begeleidende banken, BNP en Merrill Lynch gedagvaard. Daarbij is een verklaring voor recht gevorderd dat Ageas onrechtmatig heeft gehandeld wegens inbreuk bij de Nederlandse emissie op Nederlandse regelgeving (prospectusaansprakelijkheid tegen de achtergrond van de Wet Financieel Toezicht) en wegens het niet uitoefenen van de zogenaamde MAC-clausule, en dat de begeleidende banken onrechtmatig hebben gehandeld door in strijd met hun zorgplicht mededelingen van Ageas rond de Nederlandse emissie niet te corrigeren of aan te vullen. De stichting vertegenwoordigt op grond van artikel 3:305a BW de belangen van alle gedupeerde beleggers, maar kan als zodanig geen vordering tot schadevergoeding instellen.

Bij dagvaarding van 21 juni 2012 heeft Deminor BNP en Merrill Lynch opgeroepen in gedwongen tussenkomst.

Uit deze korte opsomming van verschillen blijkt al dat beide zaken, hoewel sprake is van samenhang, zowel feitelijk als juridisch zodanig complex en divergerend zijn dat op basis van de huidige stand van zaken in beide procedures en de thans beschikbare stukken (het hof beschikt alleen over de inleidende dagvaarding in de Belgische procedure) niet goed valt te voorspellen hoe de uiteindelijke eindbeslissingen in de Nederlandse en Belgische zaken zich tot elkaar zullen verhouden.

3.9

Daarbij komt nog dat de context waarin de beide procedures gevoerd worden zeer verschillend is. In Nederland is al een aantal uitspraken in andere procedures gedaan die, naar valt aan te nemen, een relevant kader zullen vormen voor de (eind)uitspraak in de Nederlandse zaak. Dit kader zal de beslissing in de Nederlandse zaak beïnvloeden, los van een beslissing in de Belgische zaak. Genoemd kunnen worden de door de VEB tegen Ageas aangespannen enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer, geëindigd in het arrest HR 6 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1586, NJ 2014,167) en de door de AFM tegen Ageas aangespannen procedures, geëindigd in uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 14 februari 2014 en 4 maart 2014 (respectievelijk ECLI:NL:CBB: 2014:52 en ECLI:NL:CBB:2014:67). Wat betreft het kader in België heeft de stichting onweersproken gesteld dat in de procedure aangespannen door de Belgische pendant van de AFM (FSMA) tegen Ageas nog niet in hoogste instantie is beslist en dat het in het kader van deze procedure uitgebrachte onderzoeksrapport en boetebesluit niet openbaar zijn gemaakt en ook vertrouwelijk zullen blijven. In België loopt voorts een strafzaak tegen de oud-bestuurders van Ageas; uit de processtukken in deze zaak valt niet op te maken wat de stand van zaken in deze procedure is. Ageas heeft betwist dat de Belgische zaak is aangehouden in verband met dit strafrechtelijke onderzoek. Zij heeft wel erkend een dergelijke aanhouding te hebben verzocht, maar heeft ten pleidooie in hoger beroep aangevoerd dat de Belgische rechter dit verzoek niet heeft gehonoreerd.

Uit de ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep overgelegde beschikking van 15 december 2014 van de Belgische rechter waarbij de proceskalender voor de Belgische zaak is vastgesteld blijkt dat de pleidooien in de Belgische zaak zijn gepland in september en oktober 2016. Op vragen van het hof ter gelegenheid van het pleidooi op welke termijn daarna een uitspraak valt te verwachten hebben de advocaten van Ageas aangegeven dat dit binnen een half jaar zou kunnen zijn, maar dat dit niet met zekerheid is te zeggen. De vordering van Ageas in dit incident ziet op aanhouding totdat de Belgische rechter een eindbeslissing heeft gegeven dan wel anderszins over de civiele vorderingen van Deminor heeft beslist. Bij het pleidooi hebben de advocaten van Ageas aangegeven dat bedoeld is aanhouding tot een eindbeslissing van de rechtbank in eerste aanleg, maar dat in geval van hoger beroep tegen deze uitspraak dit nader bezien zou kunnen worden. Ook hebben zij niet uitgesloten dat de Belgische rechter zal besluiten om de Deminor-procedure alsnog aan te houden in afwachting van de samenhangende strafzaak (pleitnota Ageas, punt 29).

Uit het voorgaande volgt dat het, ondanks de proceskalender, op dit moment allerminst zeker is wanneer een uitspraak in de Deminor-procedure te verwachten is.

3.1

Ageas heeft aangevoerd dat aanhouding van de Nederlandse zaak in afwachting van een eindbeslissing in de Belgische zaak weliswaar thans vertraging oplevert voor de stichting, maar in een later stadium zou kunnen leiden tot efficiëntievoordeel omdat de meeste geschilpunten dan al in de Belgische zaak zijn verhelderd en beslist, waardoor de Nederlandse procedure sneller en met minder kosten zou kunnen worden afgerond. De Belgische rechter zou voorts mogelijk in een betere positie zijn om bewijs te vergaren en getuigen te horen, aangezien de gebeurtenissen waar deze zaak om draait zich meer in België dan in Nederland hebben afgespeeld; het bestuurlijk centrum van Ageas in België lag en het merendeel van de sleutelfuncties binnen het concern werd uitgeoefend door in België woonachtige personen die op het hoofdkantoor in Brussel werkten. Het zich moeten verweren in twee procedures levert voor Ageas voorts omvangrijke extra kosten op. Het is onredelijk Ageas met deze extra kosten te belasten, nu de stichting zich zonder bezwaren bij de Belgische procedure had kunnen aansluiten. Dat zij dit niet heeft gedaan uit overwegingen van processtrategie weegt in haar nadeel bij dit verzoek om aanhouding. Doordat het verloop van de Belgische zaak inmiddels duidelijk is door vaststelling van de proceskalender, vormt vertraging onvoldoende grond voor weigering van de aanhouding. Zelfs als aanhouding enige vertraging zou veroorzaken is dat geen aanleiding voor het passeren van dit verzoek. Deze vertraging weegt niet op tegen het doel van artikel 28 EEX-Vo, te weten het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen en levert geen overschrijding op van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

3.11

Alle hiervoor opgenoemde omstandigheden tegen elkaar afwegend overweegt het hof als volgt.

Tegenover de opsomming van de (meer dan marginale) feitelijke en juridische verschillen tussen beide procedures door de stichting heeft Ageas onvoldoende aangevoerd om thans te kunnen concluderen dat de uiteindelijke eindbeslissingen in de Nederlandse en Belgische zaken daadwerkelijk onverenigbaar zullen zijn. Dit wordt nog versterkt door de constatering dat de context van beide procedures zeer verschillend is (zoals hiervoor in 3.9 geschetst). Doordat in de genoemde enquêteprocedure en de bestuursrechtelijke procedure al veel feiten zijn vastgesteld valt aan te nemen dat dit de Nederlandse procedure inhoudelijk zal beïnvloeden en dat bovendien daardoor thans relatief snel een eindbeslissing in eerste aanleg kan worden genomen, in elk geval naar verwachting (veel) sneller dan in de Belgische procedure, nu volgens informatie van de advocaten van Ageas daar een eindbeslissing in eerste aanleg op zijn snelst in 2017 is te verwachten en Ageas wat betreft het volgen van de proceskalender de nodige slagen om de arm houdt. Dat afwachting van de Belgische procedure uiteindelijk in de Nederlandse zaak efficiënt zal blijken te zijn heeft Ageas, gelet op de geschetste verschillen in kader en inhoud van beide procedures, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de Belgische rechter in een betere positie zou verkeren om bewijs te vergaren. Het bewijs zal zich weliswaar voornamelijk in het domein van Ageas bevinden, maar het Nederlandse en Europese recht bieden voldoende middelen tot waarheidsvinding, ook als dit in België of met behulp van in België woonachtige getuigen zou moeten plaatsvinden.

Het belang van Ageas om niet twee procedures te hoeven voeren met als gevolg extra kosten, weegt naar het oordeel van het hof, mede gelet op het voorgaande, minder zwaar dan het belang van de stichting bij een voortvarende afwikkeling van de Nederlandse zaak.

3.12

Op grond van de voorgaande afwegingen komt het hof tot de conclusie dat het in dit geval niet aangewezen is om de onderhavige procedure op grond van artikel 28 EEX-Vo aan te houden. Het verzoek tot aanhouding dient dus te worden geweigerd.

4.Slotsom

4.1

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in het incident falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De zaak zal worden verwezen naar de rechtbank voor voortprocederen.

4.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ageas veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van de stichting bepaald op

- griffierecht € 683,-

- salaris advocaat
€ 1.788,-(2 punten x tarief II)

totaal € 2.471,-

De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen zoals hierna te melden.

4.3

Bij pleidooi in hoger beroep heeft de stichting verzocht geen cassatie open te stellen van dit arrest. Op grond van artikel 401a lid 2 Rv kan (behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn) van dit tussenarrest slechts tegelijk met een eventueel volgend eindarrest cassatie worden ingesteld. Ageas heeft overigens ook niet verzocht om tussentijdse openstelling van cassatie.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in het incident ex artikel 28 EEX-Vo:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 21 november 2012, voor zover onderworpen aan dit hoger beroep;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht voor voortprocederen;

veroordeelt Ageas in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de stichting bepaald op € 683,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.C. Frankena en L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.