ECLI:NL:GHARL:2014:871

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummer 13/00262

uitspraakdatum:
4 februari 2014

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X],wonende te
[Z](hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 9 september 2011, nummer AWB 10/743, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst[P](hierna: de Inspecteur).

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De Inspecteur heeft op grond van artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) bij beschikking van 17 september 2008 belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting afgewezen.

1.2.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 november 2009 de beschikking gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 9 september 2011 niet ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de beroepstermijn.

1.4.

Belanghebbende heeft bij brief van 17 oktober 2011, ingekomen op 18 oktober 2011, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
’s-Hertogenbosch.

1.5.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.

Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij brief van 25 februari 2013 deze zaak voor verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) [.].

1.7.

Het Hof heeft bij brief van 22 april 2013 aan belanghebbende meegedeeld dat geen gehoor wordt gegeven aan belanghebbendes verzoek om getuigen op te roepen.

1.8.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2013 te Arnhem. Belanghebbende is daar verschenen, bijgestaan door [A] verbonden aan [R] NV. Namens de Inspecteur zijn verschenen
[.].

1.9.

Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota is in deze uitspraak ingelast.

1.10.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.11.

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek op de voet van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hervat om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over het materiële geschil.

1.12.

Van belanghebbende is op 13 juni 2013 ter griffie een nader stuk ontvangen dat op
20 juni 2013 is doorgezonden aan de Inspecteur, die daarop bij stuk van 3 september 2013 heeft gereageerd. Het stuk van de Inspecteur is op 10 september 2013 doorgezonden aan belanghebbende.

1.13.

De zaak is hervat op de nadere zitting van 8 januari 2014 te Arnhem. Belanghebbende is daar verschenen, bijgestaan door [A] en [B], verbonden aan [R] NV. Namens de Inspecteur zijn verschenen
[.] en [K].

1.14.

Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota is in deze uitspraak ingelast.

1.15.

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

1.16.

Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.Feiten

Ontvankelijkheid

2.1.

Bij brief van 1 april 2008 heeft [C] van [S] Belastingadviseurs te [Q] namens belanghebbende aan de Inspecteur verzocht om een beschikking op grond van artikel 3.65 van de Wet IB (geruisloze omzetting).

2.2.

Bij beschikking van 17 september 2008 heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen. Deze beschikking is toegezonden aan [S] Belastingadviseurs te [Q].

2.3.

Namens belanghebbende heeft [C] van [S] Belastingadviseurs bij brief van 29 september 2008 bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beschikking.

2.4.

Bij brief van 20 maart 2009 heeft de Inspecteur aan [C] van [S] Belastingadviseurs meegedeeld dat hij voornemens is om het bezwaar af te wijzen. Tevens heeft de Inspecteur opgemerkt dat belanghebbende het recht heeft te worden gehoord.

2.5.

Bij e-mailbericht van 17 april 2009 heeft belanghebbende zelf het volgende aan de Inspecteur bericht:

“Inmiddels (...) heb ik me met mijn belastingadviseur [S] in [Q] verstaan over de voortgang n.a.v. uw brief dd. 20 maart 2009 m.b.t. mijn bezwaarschrift verzoek geruisloze inbreng en uw afwijzing daarvan.

Zoals ik u eerder meldde, wil ik erg graag gebruik maken van uw uitnodiging “hoorgesprek” (…).

Inmiddels heeft zich (…) bij [S] ook een personele wijziging voorgedaan. [S] heeft een nieuwe partner in de persoon van mevrouw[D] en zoals het er nu uit ziet, zal zij verder mijn belangen vertegenwoordigen en dus het stokje van de heer [C] overnemen. Ik moet met haar nog kennismaken en zij moet zich de details van mijn “kwestie” nog eigen maken. Ik heb daarvoor met haar inmiddels afspraken gemaakt.

Mijn vraag aan u is nu of wij de afspraak hoorgesprek na 5 mei zouden kunnen plannen. (…) Bovendien moet ik me dus nog met mijn nieuwe vertegenwoordiger bij [S] verstaan. (…)”

2.6.

Bij e-mailbericht van 15 mei 2009 heeft [B] van [R] NV, het volgende aan de Inspecteur bericht:

“De heer [X] heeft mij gevraagd om hem te assisteren bij het geschil dat ontstaan is tussen de belastingdienst en hem. Uit de mailwisseling begreep ik dat u de behandelend ambtenaar bent.

Uit de mailwisseling begreep ik ook dat er een principe datum, doch geen tijd is gereserveerd voor de 20e mei. Deze datum schikt mij niet bijzonder (…).

Het zou daarom mijn voorkeur hebben om het hoorgesprek en de inzage van het dossier een week te verzetten. (…)”

2.7.

In het verslag van de Inspecteur van het hoorgesprek op 12 juni 2009 is onder meer vermeld dat belanghebbende als adviseur [B] heeft meegenomen, en dat voorafgaand aan het gesprek aan belanghebbende en [B] de gelegenheid is geboden het dossier in te zien.

2.8.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 november 2009 belanghebbendes bezwaar afgewezen. Deze uitspraak is toegezonden aan belanghebbende zelf.

2.9.

Bij brief van 25 november 2009 heeft [K] namens de Inspecteur onder meer het volgende aan [S] Belastingadviseurs geschreven:

“Ik heb de aangifte inkomstenbelasting (…) 2007 van de heer[X] (…) beoordeeld.

Op 17 september 2008 is uitspraak gedaan op het bezwaarschrift gericht tegen de voorlopige aanslag inkomstenbelasting (…) 2007 (…). De (voorlopige) aanslag is daarbij niet verminderd.

Inmiddels heeft mijn collega mevrouw [L] op 3 november 2009 uitspraak gedaan op het bezwaarschrift betreffende de afwijzing van het verzoek om geruisloze inbreng in een B.V. van de eenmanszaak (…) van uw cliënt. Uw bezwaar werd afgewezen.

Op grond van deze informatie zal ik afwijken van de aangifte over 2007.”

2.10.

Met dagtekening 29 januari 2010 is de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2007 aan belanghebbende opgelegd.

2.11.

Bij e-mailbericht van 11 februari 2010 heeft [B] het volgende aan de Inspecteur bericht:

“Graag uw aandacht voor het volgende. Vorige week ontving ik van de heer [X] de aanslag inkomstenbelasting 2007 en de brief van uw collega de heer [K] van
25 november 2009. Heden zullen wij bezwaar maken tegen deze aanslag. In die brief wordt melding gemaakt van een uitspraak op bezwaar van 3 november 2009. Ik heb die uitspraak nimmer ontvangen en gisteren was de accountant van de heer[X] bij hem op bezoek en deze kent de schriftuur van 3 november ook niet. Mag ik u verzoeken mij een kopie te doen toekomen. Kunt u mij bevestigen of dit stuk aangetekend is verstuurd?

Wilt u, voor zover nodig deze mail doorgeleiden naar de heer [K]?

Overigens nimmer een reactie ontvangen op mijn mail van 10 juli 2009, hetgeen mij deed vermoeden dat de zaak nog in behandeling was.”

2.12.

Bij e-mailbericht van 11 februari 2010 heeft de Inspecteur meegedeeld dat de uitspraak op bezwaar van 3 november 2009 opnieuw is geprint en op de post is gedaan.

2.13.

Bij brief van 15 februari 2010, ingekomen bij de Rechtbank op 17 februari 2010, heeft [B] namens belanghebbende beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van 3 november 2009 inzake de afwijzing van het verzoek om een geruisloze inbreng.

2.14.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de uitspraak op bezwaar van 3 november 2009 uitsluitend aan belanghebbende zelf is toegezonden, dat deze uitspraak pas op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt als deze aan de gemachtigde is bekend geworden, dat [S] Belastingadviseurs de bevoegde gemachtigde is voor de bezwaarprocedure, dat [S] Belastingadviseurs bij brief van 25 november 2009 bekend is geworden met de uitspraak van 3 november 2009, dat de beroepstermijn derhalve is aangevangen de dag volgend op 25 november 2009 en dat de beroepstermijn is geëindigd op 6 januari 2010. De Rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat het beroepschrift van 15 februari 2010 buiten de termijn is ingediend en heeft het beroep niet-ontvankelijk verklaard.

Beschikking geruisloze omzetting

2.15.

Belanghebbende was tot eind 2007 voltijds als PR-accountant/bedrijfsjournalist in dienstbetrekking werkzaam bij [T].

2.16.

Daarnaast dreef belanghebbende sinds 2001 de eenmanszaak [H], waarin hij journalistieke werkzaamheden en PR-opdrachten vervulde voor diverse opdrachtgevers en waarin hij het journalistieke onderzoeksproject [W] deed.[.]

2.17.

Ter zake van zijn werkzaamheden voor het project [W] heeft belanghebbende in april 2007 van [I] een eenmalige bate genoten van [.]€ 736.377[.]

2.18.

Op 28 mei 2007 heeft belanghebbende voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) 2007 een voorlopige aangifte gedaan. Daarbij heeft belanghebbende voornoemde eenmalige bate aangemerkt als opbrengst uit overige werkzaamheden en heeft hij daarnaast een verlies uit onderneming aangegeven van € 8.885.

2.19.

Op 18 september 2007 heeft belanghebbende een intentieverklaring opgesteld tot het oprichten van een besloten vennootschap waarin met ingang van 1 januari 2007 de onder de naam [H] gedreven onderneming van belanghebbende voor rekening en risico van de nog op te richten vennootschap wordt gedreven. Deze intentieverklaring is op
21 september 2007 bij de Belastingdienst [.] geregistreerd. Bij notariële akte van 26 maart 2008 is [H] BV opgericht en is de onderneming ingebracht.

2.20.

Belanghebbende heeft eind 2007 zijn dienstbetrekking bij [T] beëindigd. Een belangrijke cliënt [.] van [T] heeft belanghebbende kunnen meenemen naar zijn eigen onderneming.

2.21.

Medio 2007 is belanghebbende begonnen met de voorbereiding van [onder andere de] handel in vaartuigen[.]onder de naam [J].

2.22.

Belanghebbende heeft bij brief van 1 april 2008 aan de Inspecteur verzocht om een geruisloze omzetting per 1 januari 2007 op grond van artikel 3.65 Wet IB van de door belanghebbende gedreven onderneming in [H] BV.

2.23.

De Inspecteur heeft bij beschikking van 17 september 2008 belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting afgewezen. Redengevend daarvoor is dat niet is voldaan aan de voorwaarde die is opgenomen in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van
11 augustus 2004, nr. CPP2004/664M, BNB 2005/70, onderdeel 12.1.2, inhoudende dat een omzetting niet met (fiscaal) terugwerkende kracht wordt verleend indien dat tot gevolg zou hebben dat een incidenteel fiscaal voordeel wordt behaald.

3.Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1.

In hoger beroep is in geschil of belanghebbendes beroep bij de Rechtbank terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.2.

Indien het beroep bij de Rechtbank ontvankelijk is, dringen partijen aan op een inhoudelijke behandeling van het geschil door het Hof. In dat geval betoogt belanghebbende dat de Inspecteur ten onrechte het verzoek om een geruisloze omzetting in de zin van artikel 3.65 Wet IB heeft afgewezen. Belanghebbende voert primair aan dat met de omzetting geen incidenteel fiscaal voordeel wordt behaald en subsidiair dat op grond van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel het verzoek moet worden toegewezen. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en tot toewijzing van belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting.

3.4.

Als het beroep bij de Rechtbank ontvankelijk is, dan concludeert de Inspecteur tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid beroep

4.1.

Ingevolge artikel 6:7 van de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een beroepschrift zes weken.

4.2.

Ingevolge artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vangt de termijn voor het instellen van beroep aan met ingang van de dag na die van de dagtekening van de uitspraak van de inspecteur, tenzij de dag van dagtekening is gelegen vóór de dag van de bekendmaking.

4.3.

Op grond van artikel 3:41 van de Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten door toezending of uitreiking aan de belanghebbende.

4.4.

In artikel 6:17 van de Awb is bepaald dat als iemand zich laat vertegenwoordigen, het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken in ieder geval aan de gemachtigde toezendt.

4.5.

Indien een uitspraak op bezwaar niet is bekendgemaakt op de in artikel 3:41 van de Awb voorgeschreven wijze, vangt de termijn voor het instellen van beroep niet aan. Die termijn vangt dan aan op de dag van ontvangst door de belanghebbende of zijn vertegenwoordiger van de uitspraak op bezwaar of een afschrift daarvan (vgl.
HR 14 september 2012, nr. 11/04268, ECLI:NL:HR:2012:BX7189, BNB 2012/277).

4.6.

Indien een bezwaarschrift is ingediend door een gemachtigde, is de inspecteur gehouden de uitspraak op bezwaar aan deze gemachtigde toe te sturen, zolang niet van de zijde van de belanghebbende aan de inspecteur te kennen is gegeven dat deze gemachtigde niet meer als belanghebbendes gemachtigde optreedt (vgl. HR 8 juli 1998, nr. 33.345, ECLI:NL:HR:1998:AA2339, BNB 1998/328).

4.7.

Partijen hebben zich ter zitting van 25 april 2013 eensluidend op het standpunt gesteld dat nu [S] Belastingadviseurs het bezwaarschrift heeft ingediend, zij ten tijde van de uitspraak op bezwaar nog immer als gemachtigde van belanghebbende moet worden aangemerkt. Van een voorafgaande kennisgeving aan de Inspecteur dat [S] Belastingadviseurs niet langer optreedt als gemachtigde is immers niet gebleken.

4.8.

Gelet op het arrest HR 14 september 2012, nr. 11/04268, ECLI:NL:HR:2012:BX7189, BNB 2012/277, is met de omstandigheid dat [S] Belastingadviseurs bij brief van 25 november 2009 op de hoogte is gesteld van de uitspraak op bezwaar van 3 november 2009, de bezwaartermijn niet aangevangen. Met de enkele mededeling dat uitspraak op bezwaar is gedaan, heeft [S] Belastingadviseurs immers niet de uitspraak op bezwaar of een afschrift daarvan ontvangen. Die blote mededeling doet, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, de beroepstermijn dan ook niet aanvangen.

4.9.

Verder zijn partijen ter zitting van 25 april 2013 eensluidend van mening dat [S] Belastingadviseurs gelijktijdig met [B] – niet eerder dan tussen 11 en 15 februari 2010 - een afschrift van de uitspraak op bezwaar heeft ontvangen. Het Hof acht zulks aannemelijk. Eerst op dat moment is de uitspraak op bezwaar op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt, hetgeen meebrengt dat de termijn voor het instellen van beroep dan aanvangt.

4.10.

Het beroepschrift met dagtekening 15 februari 2010, is op 17 februari 2010 bij de Rechtbank ingekomen. Het beroepschrift is dus tijdig ingediend.

4.11.

De Rechtbank heeft derhalve belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep. Nu partijen hebben aangedrongen op een inhoudelijke beoordeling van het geschil, zal het Hof de zaak niet terugwijzen naar de Rechtbank maar daarin zelf voorzien (HR 9 juni 2006, nr. 41 130, ECLI:NL:HR:2006:AX7330, BNB 2006/290).

Beschikking geruisloze omzetting

4.12.

De achtste standaardvoorwaarde van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. CPP2004/664M, BNB 2005/70, regelt de termijn waarin de vennootschap moet zijn opgericht en de onderneming moet zijn ingebracht. Dit moet geschieden binnen vijftien maanden na het overgangstijdstip.

4.13.

De Staatssecretaris van Financiën geeft in zijn toelichting op deze standaardvoorwaarde aan dat omzetting met (fiscaal) terugwerkende kracht onder voorwaarden mogelijk is. Wanneer een voorovereenkomst is gesloten of een intentieverklaring is opgesteld en geregistreerd binnen negen maanden na het laatste volledige boekjaar van de belastingplichtige, wordt om praktische redenen op verzoek medewerking verleend aan omzetting met terugwerkende kracht per de eerste dag van het op het laatste volledige boekjaar volgende boekjaar. Deze terugwerkende kracht wordt echter niet verleend indien dat tot gevolg zou hebben dat een incidenteel fiscaal voordeel wordt behaald, aldus de toelichting.

4.14.

Naar het oordeel van het Hof zou belanghebbende met de terugwerkende kracht van de omzetting een incidenteel fiscaal voordeel hebben behaald. Door de terugwerkende kracht zou namelijk de eenmalige bate van € 736.377 (zie 2.17) niet naar het inkomstenbelastingtarief van ten hoogste 52 percent worden belast, maar naar een vennootschapsbelastingtarief van 25,5 percent in combinatie met een uitgesteld aanmerkelijkbelangtarief van 25 percent. Belanghebbende bestrijdt dat sprake is van een incidenteel fiscaal voordeel van wezenlijke omvang. Daarbij heeft hij het fiscale voordeel uitgaande van een verkoop van de aandelen [H] BV na een periode van tien jaar en een jaarlijks rendement van 5 percent, berekend op 7,26 percent, ofwel een bedrag van € 53.460. Zelfs als van deze berekening wordt uitgegaan, zou naar het oordeel van het Hof het voordeel ter zake van de eenmalige bate kunnen worden aangemerkt als een incidenteel fiscaal voordeel in de zin van de toelichting op de achtste standaardvoorwaarde. Dat belanghebbende met de omzetting in een BV op zichzelf ook andere motieven heeft gehad - zoals het beperken van de financiële risico’s met betrekking tot de nieuw te ontwikkelen activiteiten – doet niet eraan af dat met de terugwerkende kracht van de omzetting een incidenteel fiscaal voordeel is behaald. Ook belanghebbendes betoog dat de terugwerkende kracht niet louter is ingegeven door het tariefsvoordeel, maar ook lagere administratieve kosten meebrengt – belanghebbende hoeft geen aparte inbrengbalans op te stellen – vormt geen grond voor een ander oordeel. De Inspecteur heeft mitsdien terecht het verzoek om een geruisloze omzetting met terugwerkende kracht afgewezen.

Gelijkheidsbeginsel

4.15.

Belanghebbende heeft zijn situatie vergeleken met de inbreng van een schadeloosstelling in een stamrecht BV, waarbij het mogelijk is om de heffing over progressief belast loon uit te stellen. Een dergelijk geval verschilt echter naar zijn aard zozeer van het geval van belanghebbende, dat belanghebbende niet met succes een beroep kan doen op de voor een dergelijk geval geldende tegemoetkoming, ook niet door toepassing van het gelijkheidsbeginsel.

Vertrouwensbeginsel

4.16.

Belanghebbende stelt dat hij in mei 2007 vanwege betalingsproblemen en beslaglegging contact heeft gezocht met de Ontvanger en dat hij in dat verband heeft gesproken met [M] van de afdeling Invordering. Volgens belanghebbende “heeft de heer[M] hem de gedachte meegegeven dat het interessant zou kunnen zijn voor belanghebbende om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 zijn IB-onderneming geruisloos om te zetten in een BV en dat belanghebbende nog de tijd had om dit te regelen” (zie het nader stuk van 13 juni 2013, onderdeel 1.5). Nadien heeft belanghebbende aan [N,] advocaat in de [W]-procedure – gevraagd naar de te nemen vervolgstappen. Belanghebbende betoogt dat door de uitlating van [M] bij hem het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat een geruisloze omzetting met terugwerkende kracht kan plaatsvinden.

4.17.

[M] heeft op 4 mei 2010 de volgende schriftelijke ambtsedige verklaring afgelegd:

“Ondergetekende (…) verklaart (…) dat [hij] aan de heer[X] of zijn adviseur geen serieus advies heeft gegeven om middels het (met terugwerkende kracht) op te richten van een BV die de voor de bijzondere opbrengst van [I] in de vennootschapsbelasting te belasten i.p.v. de inkomstenbelasting.

Bovengenoemde is wel ter sprake gekomen maar ik heb toen gezegd dat ik hiervan als ontvanger geen verstand heb en voor deze vragen bij uw adviseur (deze heb ik nooit gesproken) of bij de inspecteur moet wezen.”

4.18.

[M] heeft op 28 januari 2011 onder ede de volgende verklaring ten overstaan van de Rechtbank afgelegd:

“- Mijn vooropleiding is HEAO fiscale economie. Ik ben sinds 1999 werkzaam bij de Belastingdienst als specialist invordering. Daarvoor in de inkomstenbelasting niet-winst particulieren.

Ik weet ongeveer wat een geruisloze inbreng in een BV inhoudt maar ik ken de voorwaarden niet. (…)
Ik kende belanghebbende niet voordat ik hem destijds in een gesprek ontmoette. Het gesprek heeft eind mei in [Y] plaatsgevonden. Ik weet niet op wiens verzoek het gesprek heeft plaatsgevonden. Ik denk op het verzoek van belanghebbende.
Een collega heeft mij verteld dat belanghebbende [een grote som geld] heeft ontvangen in verband met de [W-zaak]. Ik herinner me dat belanghebbende geen geld meer kon opnemen. Het dossier van belanghebbende viel onder een collega van het invorderingsteam.
Ik kan me niet meer herinneren wat er exact is besproken tijdens dat gesprek. Ik ben zijdelings bij de behandeling van het dossier van belanghebbende betrokken geweest. (…) Belanghebbende herinner ik me niet. Alleen [.] de [W-zaak].
Ik heb van dit gesprek geen aantekening gemaakt. (…) Nu vraagt u mij bijna 4 jaar later wat er in dat gesprek is gezegd. Ik weet dat niet meer.
Ik heb de ambtsedige verklaring opgemaakt na telefonisch contact met de heer [K]. Die vroeg of ik een serieus advies gegeven had. Mijn eerste reactie op de vraag van de heer [K] was: “dat is mijn dossier niet. Ik weet niet over wie het gaat”. Na een toelichting van de heer [K] bleek dat het om [W] ging. Ik weet inhoudelijk niet meer wat ik gezegd heb. Het spijt me. De eerste letterlijke vraag van de heer [K] was of ik serieus advies gegeven heb. Ik heb geen serieus advies gegeven. Als ik over advies geven praat, dan is het enige advies dat ik gegeven kan hebben, dat ze het moeten voorleggen aan een adviseur.
Ik heb op 4 mei 2010 de ambtsedige verklaring afgelegd naar aanleiding van de vraagstelling van de heer [K].”

4.19.

Gelet op voornoemde verklaringen van [M] is niet aannemelijk geworden dat [M] zich jegens belanghebbende heeft uitgelaten op de wijze zoals belanghebbende stelt, zodat reeds daarom het beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen. Maar ook al zou het Hof – veronderstellenderwijs – aannemelijk achten dat [M] heeft gezegd dat het interessant zou kunnen zijn om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 zijn
IB-onderneming geruisloos om te zetten in een BV, dan kan belanghebbende daaruit redelijkerwijs niet afleiden dat de Inspecteur jegens hem het weloverwogen standpunt heeft ingenomen dat een geruisloze omzetting met terugwerkende kracht kan plaatsvinden. De uitlating van[M] strekt niet verder dan een vrijblijvend advies om het een en ander verder te onderzoeken. Ook in dat geval kan het beroep op het vertrouwensbeginsel dus niet slagen. Anders dan belanghebbende ter zitting heeft betoogd, vloeit uit deze uitlating – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze uitlating zou zijn gedaan – evenmin voort dat de Inspecteur zich niet op het standpunt mag stellen dat sprake is van een incidenteel fiscaal voordeel.

Slotsom

4.20.

Gelet op het vorenoverwogene heeft de Inspecteur het verzoek om de toepassing van de doorschuiffaciliteit van artikel 3.65 Wet IB 2001 terecht afgewezen.

5.Proceskosten

Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.704,50 (1 punt voor beroepschrift, 0,5 punt voor schriftelijke inlichtingen, 1 punt voor zitting, 1 punt voor nadere zitting na tussenbeslissing, wegingsfactor 1, waarde per punt € 487).

6.Beslissing

Het Hof:

– verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

– verklaart het beroep van belanghebbende bij de Rechtbank ongegrond;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van
€ 1.704,50, en

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het in hoger beroep (€ 112) betaalde griffierecht vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en
mr. J.B.H. Röben, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
4 februari 2014.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 11 februari 2014

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen
binnen zes wekenna de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.