Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.105.363
(zaaknummer rechtbank Utrecht 301717)
arrest van de eerste kamer van 29 juli 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats ],
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. T. Bogers,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats ],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.R. Gal.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van vonnissen van 27 april 2011 (incidenteel vonnis), 29 juni 2011 (comparitievonnis) en 28 december 2011 (eindvonnis) die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 maart 2012,
- de memorie van grieven, waarbij [appellante] haar vordering van € 519.200 in hoofdsom heeft verminderd tot € 51.920,
- een akte van [appellante] houdende indiening producties,
- de memorie van antwoord,
- een akte van [appellante] en een antwoordakte van [geïntimeerde].
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het eindvonnis.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Bij de appeldagvaarding heeft [appellante] [geïntimeerde] hoger beroep aangezegd van alle drie de vonnissen, maar in haar memorie van grieven richt zij enkel grieven tegen het eindvonnis. Daarom zal het hof het hoger beroep tegen het incidenteel vonnis verwerpen. Tegen het comparitievonnis staat ingevolge artikel 131 Rv geen hogere voorziening open, zodat [appellante] in haar hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.2
Deze zaak gaat over het volgende.
i.) In januari 2009 heeft [geïntimeerde], een groothandel in [soort] levensmiddelen, aan [appellante], van wie architect [de architect] DGA was, schriftelijk opdracht gegeven tot het ontwerpen, ontwikkelen en implementeren van een nieuw multipliceerbaar retailconcept van foodstores (winkelformule “[de winkelformule]”) in een eerste fase voor ontwikkeling en ontwerp tegen een vast honorarium van € 90.000, een tweede fase voor implementatie en realisatie van de eerste pilotstore tegen een vast honorarium van € 60.000 en een derde fase voor multiplicatie van tenminste tien winkels over een periode van maximaal vijf jaar voor werkzaamheden betreffende ontwerp en tekenwerk, aanvraag gebruiksvergoeding, selectie aannemers, offertes en het selecteren en bestellen van de benodigde winkelinventaris en de bouwbegeleiding/bouwrealisatie/installaties, tegen een vast honorarium van 7% over de realisatiekosten van elk afzonderlijk project, alles met een regeling voor afzonderlijk beschreven aanvullende werkzaamheden en onder toepassing van de algemene voorwaarden DNR 2005.
ii.) [geïntimeerde] heeft de honoraria van € 90.000 en van € 60.000 voldaan.
iii.) In oktober 2009 zijn de eerste [de winkelformule]-winkels in Leiden en Houten geopend.
De verbouwing van de tot pilot store aangewezen winkel in Zeist, geëxploiteerd door ([de exploitant] van) [bedrijfsnaam] in een van de gebroeders [eigenaren pand] gehuurd pand, heeft echter door drie achtereenvolgende asbestvondsten (de eerste onder de betonvloer, de tweede in de bekleding van pilaren en de derde tussen de achterpuien en het plafond) en daarmee samenhangend overheidsingrijpen gedurende drie perioden stilgelegen, namelijk van 22 juli tot 28 oktober 2009, van 30 oktober tot 2 november 2009 en van 4 of 8 december 2009 tot 5 juli 2010.
iv.) Intussen heeft [appellante] wegens aanvullende werkzaamheden vier declaraties, namelijk d.d. 28 februari 2010 ad € 11.228,50 en ad € 249,66, d.d. 23 april 2010 ad € 144.547,81 en d.d. 15 mei 2010 ad € 14.726,25 aan [geïntimeerde] gezonden, welke deze onbetaald heeft gelaten.
v.) Bij brief van 6 juli 2010 aan [appellante] heeft [geïntimeerde] tegen die declaraties bezwaar gemaakt, [appellante] verweten dat deze haar, [geïntimeerde], niet tijdig had gewezen op de verplichting om een asbestinventarisatie te laten verrichten en aan [appellante] meegedeeld dat met name dit feit voor haar een reden was om de samenwerking met [appellante] te beëindigen, maar dat zij nog wel wilde onderzoeken of partijen over de bovenstaande onderwerpen tot een vergelijk konden komen en/of het vertrouwen nog kon worden hersteld. Bij brief van 28 juli 2010 heeft (de advocaat van) [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [appellante] instemde met de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst. Na een vergeefs schikkingsgesprek van 31 augustus 2010 is [geïntimeerde] is met een derde partij verdergegaan. De bouwwerkzaamheden in Zeist zijn toen hervat en de winkel is geopend in oktober 2010.
4.3
[appellante] heeft in eerste aanleg onder eisvermeerdering (in conventie) veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van € 170.752,22 wegens de hiervoor vermelde vier declaraties, € 519.200 (in hoger beroep verminderd tot € 51.920) wegens schadevergoeding in verband met gemiste omzet door de opzegging en € 48.800,40 wegens misgelopen licentieopbrengsten bij door [geïntimeerde] voortgezet gebruik van de winkelformule/het concept [de winkelformule], alles met rente en kosten. In reconventie heeft [geïntimeerde] wegens diverse gestelde tekortkomingen van [appellante] een daarop gerichte verklaring voor recht gevorderd alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en ten slotte een voorschot daarop van € 542.156,80, met rente en kosten.
4.4
In haar eindvonnis heeft de rechtbank in conventie het gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] (namelijk door geen sloopvergunning aan te vragen en geen asbestinventarisatie te laten uitvoeren) en [appellante] veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat, met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van de proceskosten. Tegen de afwijzing van de conventie en de gedeeltelijke toewijzing van de reconventie richt [appellante] haar grieven.
4.5
Voor een goed begrip van deze zaak is het van belang om eerst - voor zover relevant - de inhoud te vermelden van de door [appellante] opgestelde en door partijen ondertekende schriftelijke opdracht, genaamd “OPDRACHTAANVAARDING”:
“Bevestiging en opdrachtaanvaarding voor het (…) ontwerpen, ontwikkelen en implementeren van een nieuw multipliceerbaar retailconcept van foodstores ([de winkelformule]), respectievelijk globaal 300 m², 500 m² en 700 m²
Tevens afspraken over de realisatie van de eerste pilotstore en de samenwerking ten behoeve van de realisatie van winkels en wederzijdse exclusiviteit tot en met 31 december 2013.
(…)
Overeenkomst;
De overeenkomst houdt in (…) Het ontwerpen, ontwikkelen, uitwerken van het Winkelconcept ‘[de winkelformule]’ en tevens het implementeren, realiseren en begeleiden van voornoemd concept in een eerste pilotstore.
Hiervoor is een vast Honorariumbedrag overeengekomen van €. 150.000 (…).
Het bedrag wordt gesplitst in een eerste fase, ontwikkeling en (…) ontwerp, een tweede fase implementatie en realisatie van de eerste pilotstore.
Afzonderlijk wordt verrekend de derde fase, multiplicatie van het concept in diverse winkels, bij voorkeur van verschillende grootte, resp. globaal 300 m², 500 m² en 700 m², waarvoor de vergoeding percentueel over het project - realisatiekosten en per project in aangegeven fasen wordt verrekend.
De overeenkomst ziet op een minimum aantal te realiseren/te vergoeden projecten van tien winkels over een periode van maximaal 5 jaren zodoende eindigend 31 december 2013. De vergoeding over deze derde fase bedraagt 7% over de realisatiekosten van elk afzonderlijk project.
(…)
Voor de eerste faseis een vast honorarium overeengekomen van €. 90.000 (…).
Voor de tweede faseis een vast honorarium overeengekomen van €. 60.000 (…)
Ongeacht de beschikbaarheid van de winkel, volgens schema te betalen in een bedrag van €. 30.000 bijaanvang ontwerpvan de eerste pilotstore en vervolgens een vast bedrag van €. 30.000 bijopleveringvan de eerste pilotstore na realisatie.
(…)
Voor de derde fase; Multiplicatie van het concept.
Is overeengekomen (…) Aangezien [geïntimeerde] niet over een bouw en projectbegeleidingsafdeling beschikt worden minimaal de volgende tien projecten c.q. de komende vijf jaren de ontwerp, bouw- en projectrealisatie exclusief door [appellante] uitgevoerd. (…)
De werkzaamheden door [appellante] betreffen ontwerp en tekenwerk, aanvraag gebruiksvergoeding, selectie aannemers, offertes en het selecteren en bestellen van het benodigde winkelinventaris en de bouwbegeleiding/bouwrealisatie/installaties. (…)
Voor deze werkzaamheden is een vast honorarium verschuldigd van 7% over de realisatiekosten van elk afzonderlijk project, opeisbaar in 4 gelijke termijnen, te voldoen bij de ontwikkeling,/ontwerp/ vervolgens 2 termijnen gedurende de realisatie van elk project en een vierde termijn bij de oplevering van het project. (Realisatiekosten zijn alle kosten welke tot de bouwrealisatie behoren zoals voorzien in de DNR 2005)
Pilotstore/Ontwikkeling
(…) Doelstelling (…) realisatie van de eerste pilotstore is globaal september 2009. De tweede fase hiervoor is reeds ingezet mede noodzakelijk i.v.m. uitwerking van de tekeningen en ontwerpimplementatie van de eerste fase, het maken van werktekeningen en participatie van fabrikanten van meubels/onderdelen. (…)
Aanvullende werkzaamheden;
De werkzaamheden van [appellante] zien op het ontwikkelen, ontwerpen, implementatie en uitwerken van het concept in door [geïntimeerde] benoemde en aan te wijzen [de winkelformule] winkels, inclusief layout, licht en vloertekeningen, werktekeningen voor zover nodig ter realisatie van meubels/inventaris/winkelinrichting en aanvraag gebruiksvergunning en bijbehorende tekeningen.
Afzonderlijk honorarium is verschuldigd voor de werkzaamheden die zien op een bouwaanvraag en bouwaanvraagtekeningen, bij wijziging/uitbreiding van een pand, ingrijpende gevel wijzigingen waarvoor een bouwvergunning vereist is, aanvullende werkzaamheden anders dan de tot het concept behorende werkzaamheden. (In het algemeen werkzaamheden waarbij een gebruiksvergunning alleen niet volstaat).
Verder zullen afzonderlijk worden berekend de voor de projectrealisatie noodzakelijke technische en koel- electra- verwarmings- afzuig- zwakstroom- installatie en constructietekeningen voor zover deze geen onderdeel vormen van de door de installateurs en aannemers te leveren werkzaamheden.
Niet tot het concept behorende werkzaamheden
Niet tot (…) het concept behorende werkzaamheden, verder dan de bovenomschreven implementatie van de formule elementen in bestaande of nieuwe locaties worden afzonderlijk belast volgens de standaard bureauvoorwaarden.
Verantwoordelijkheid;
(…)
Voornoemde honoraria zijn exclusief de 19% B.T.W., reis en verblijfskosten en overige kosten t.b.v. afdrukken, multiplicatie, materiaalkosten, presentatie, etc..
Op alle voornoemde werkzaamheden zijn de voorwaarden DNR 2005 Architecten BNA van toepassing.”
4.6
Het hof constateert dat de samenwerking tussen partijen is geëindigd, ofwel door de brief van [geïntimeerde] van 6 juli 2010 ofwel door de brief van [appellante] van 28 juli 2010 ofwel door de combinatie van beide en de wijze waarop partijen zich vervolgens feitelijk hebben gedragen. Mét de rechtbank in haar eindvonnis, rov. 4.8, oordeelt het hof dat ontbinding van de overeenkomst tussen deze partijen ingevolge artikel 22 DNR 2005 is uitgesloten, zodat de beëindiging van de samenwerking in juli 2010 een gevolg was van opzegging. Daarvan gaat [appellante] bij memorie van grieven sub 11 ook uit. Wie heeft opgezegd, doet uiteindelijk niet ter zake, want het gaat uitsluitend om de vraag op welke grond(-en), mits juist, de overeenkomst is beëindigd. [appellante] heeft zich niet op een beëindigingsgrond beroepen, [geïntimeerde] wel. Zij verwijt [appellante] als specifieke tekortkomingen dat deze heeft nagelaten tijdig voor de aanvang van de verbouwing van het winkelpand in Zeist een volledige asbestinventarisatie te laten uitvoeren en alle benodigde vergunningen aan te vragen alsmede dat zij andere fouten heeft gemaakt tijdens de uitvoering van de opdracht.
4.7
Volgens [geïntimeerde] rustten deze verplichtingen op [appellante], die zich als architect jegens haar had verbonden om de bouw en het project van de pilotstore te Zeist te begeleiden. [appellante] bestrijdt het (impliciete) oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis, rov. 4.17, dat het implementeren, realiseren en begeleiden van het [de winkelformule]-concept de begeleiding van de asbestproblematiek en voorbereiding door middel van asbestinventarisatie omvatte.
Naar het oordeel van het hof kan het antwoord op deze vraag hier in het midden blijven. De schriftelijke opdracht voorziet immers (met een afzonderlijk honorarium) in aanvullende werkzaamheden die zien op een bouwaanvraag en bouwaanvraagtekeningen en bij wijziging/uitbreiding van een pand en/of ingrijpende gevelwijzigingen waarvoor een bouwvergunning is vereist. Naar [appellante] heeft erkend, heeft zij de bouwvergunning aangevraagd (zie productie 9 in hoger beroep) en de bouwbegeleiding op zich genomen. Partijen zijn het erover eens dat [appellante] dit in de praktijk ook heeft gedaan, zoals onder meer blijkt uit haar urenlijst her- opstartkosten labiele constructie (productie 20 bij memorie van grieven) en uit haar specificatie meerwerkkosten architect (productie 21 bij memorie van grieven).
4.8
Naar het door [appellante] in hoger beroep niet bestreden oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis, rov. 4.18, heeft de verhuurder (gebroeders [eigenaren pand]) vóór de uitvoering van de verbouwing [appellante] erop gewezen dat er mogelijk een hoeveelheid asbest aanwezig was in de luifel aan de voorzijde van het winkelpand. Daarnaast staat als door [geïntimeerde] gesteld en door [appellante] niet bestreden vast dat uit de door [appellante] vervaardigde, bij de bouwvergunningaanvraag gevoegde bouwtekeningen (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie) blijkt dat de bestaande luifel moest worden gesloopt, waarbij werd aangetekend:
“N.B. mogelijk asbest aanwezig”en dat bij de staal/draagconstructie aan de voorzijde en bij de balklaag aan de achterzijde was vermeld:
“pical brandwerend board”, hetgeen op asbest duidt. Het door [appellante] opgestelde bouwplan voorzag in de sloop van de luifel aan de voorzijde en in de bekleding van deze staal/draagconstructie. Verder heeft [appellante] ook niet de onvermijdelijkheid weersproken van contact tijdens de verbouwingswerkzaamheden met asbesthoudend materiaal.
“N.B. mogelijk asbest aanwezig”en dat bij de staal/draagconstructie aan de voorzijde en bij de balklaag aan de achterzijde was vermeld:
“pical brandwerend board”, hetgeen op asbest duidt. Het door [appellante] opgestelde bouwplan voorzag in de sloop van de luifel aan de voorzijde en in de bekleding van deze staal/draagconstructie. Verder heeft [appellante] ook niet de onvermijdelijkheid weersproken van contact tijdens de verbouwingswerkzaamheden met asbesthoudend materiaal.
4.9
[appellante] heeft in hoger beroep geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis, rov. 4.18 en 4.19 dat in zodanig geval naar de eis van de Bouwverordening 2005 Gemeente Zeist een sloopvergunning moest worden aangevraagd (artikel 8.1.1 lid 1) en een asbestinventarisatie moest worden uitgevoerd (artikel 8.1.2 lid 4), welke laatste eis ook was opgenomen in artikel 3.1 van het Asbestverwijderingbesluit 2005, waarnaar de gemeente Zeist bij last onder bestuursdwang d.d. 22 februari 2010 heeft verwezen (productie 18 bij conclusie van antwoord in conventie). Volgens artikel 11 lid 4 DNR 2005 houdt de adviseur, hier: [appellante], rekening met de voor de opdracht van belang zijnde publiek- en privaatrechtelijke regelingen, waarvan het bestaan van algemene bekendheid onder adviseurs mag worden verondersteld. Het was dus bij uitstek aan [appellante] als architect en bouwbegeleider om ervoor zorg te dragen dat tijdig voor de verbouwing een asbestinventarisatie was uitgevoerd en een sloopvergunning was aangevraagd en verkregen, hetgeen zij bij de bouwvergunningaanvraag, hoewel destijds bewust van de aanwezigheid van asbest op ten minste twee plaatsen, heeft nagelaten.
4.1
[appellante] verdedigt dat zij niet verantwoordelijk is voor het niet voorzien van de asbestproblematiek dan wel de niet correcte en adequate aanpak ervan omdat 1) de eigenaren van het pand (gebroeders [eigenaren pand]) wisten van de aanwezigheid van asbest, 2) [geïntimeerde] [appellante] had verboden om nader te handelen en een sloopvergunning aan te vragen en 3) de eigenaren van het pand en de exploitant ([bedrijfsnaam]) hadden besloten de asbestsanering in eigen beheer uit te voeren om de kosten te drukken.
Naar het oordeel van het hof doen de eerste en derde stelling niet af aan de verantwoordelijkheid van [appellante] als architect die de bouw begeleidde in opdracht van [geïntimeerde]. De tweede stelling is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. [appellante], op wie ter zake stelplicht en bewijslast rust, heeft deze stelling niet bewezen door overlegging in hoger beroep van schriftelijke, c.q. getuigenverklaringen van [getuige 1] (producties 12 en 15), [getuige 2] (producties 13 en 16), [de architect] (productie 14), [getuige 3] (productie 17) en [getuige 4] (productie 18). Van hen verklaart alleen [getuige 1] in zijn schriftelijke verklaring van 10 oktober 2011 (productie 12, derde bladzijde) dat na het bekend worden op 11 augustus 2009 van het onderzoeksrapport naar de op 20 juli 2009 bij zaagwerkzaamheden ontdekte asbest, [geïntimeerde] niet voor de kosten van een algehele asbestinventarisatie wilde opdraaien en dat [bedrijfsnaam] en [eigenaren pand] een second opinion wilden. Hij vervolgt:
“Van [geïntimeerde] mocht [appellante] niet handelen en geen sloopvergunningen aanvragen, want naar de mening van [geïntimeerde] dienden deze voor rekening van [eigenaren pand] te komen.”
In zijn getuigenverhoor tegenover de rechter-commissaris (productie 15) heeft [getuige 1] daaraan echter geen uitleg gegeven en is hij daar niet verder op ingegaan. Deze enige verklaring met een aanwijzing dat [geïntimeerde] [appellante] had verboden om nader te handelen en een sloopvergunning aan te vragen, is echter niet voldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd (wie heeft dit wanneer onder welke omstandigheden gezegd) om daaruit tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] op te maken dat zij [appellante] een en ander verboden zou hebben. Maar ook indien dat wel het geval zou zijn, dan had het op de weg van [appellante] gelegen om haar opdrachtgever [geïntimeerde] indringend schriftelijk te waarschuwen voor de gevolgen van dergelijk gedrag. In hoger beroep heeft [appellante] geen op deze stelling concreet toegespitst bewijs aangeboden. Daarom staat dit niet vast. Ook haar vrijspraak door de economische politierechter bij strafvonnis van 11 september 2012 (productie 19 in hoger beroep) van slopen zonder asbestinventarisatierapport en slopen zonder sloopvergunning brengt hierin geen verandering omdat de vrijspraak niets vermeldt over de interactie tussen [geïntimeerde] en [appellante].
Voor zover [appellante] die vrijspraak nog inroept om aan te tonen dat haar niets verwijten valt, moet worden bedacht dat een gemotiveerde strafrechtelijke vrijspraak slechts vrije bewijskracht heeft. In dit geval is gesteld noch gebleken dat de economische politierechter de hiervoor besproken bouwtekeningen van [appellante] (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie) in het strafdossier had, zodat deze met de daaruit voortvloeiende voorafgaande bekendheid van [appellante] met de aanwezigheid van asbest destijds mogelijk geen rekening kon houden.
De tussenconclusie moet zijn dat [appellante] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om tijdig voor de verbouwing een asbestinventarisatie te laten uitvoeren en een sloopvergunning aan te vragen.
De grieven 6 tot en met 9 worden verworpen.
4.11
Volgens artikel 13 lid 1 DNR 2005 is de adviseur jegens de opdrachtgever aansprakelijk 1a) indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en 1b) de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen en bovendien 1c) de adviseur aan deze sommatie niet of niet tijdig heeft voldaan. De rechtbank heeft in haar eindvonnis, rov. 4.20, geoordeeld dat een sloopvergunning had moeten worden aangevraagd en een asbestinventarisatie had moeten plaatsvinden voordat met de werkzaamheden werd begonnen, dat dit niet is gebeurd en dat deze omissie niet kan worden hersteld, zodat de nakoming van die prestatie blijvend onmogelijk is geworden, kennelijk met de conclusie dat geen ingebrekestelling meer was vereist. Dit oordeel heeft [appellante] in hoger beroep niet aangevochten, zodat daarvan moet worden uitgegaan.
4.12
[appellante] heeft zich wel beroepen op artikel 16 lid 2 DNR 2005 volgens welk artikel de rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming niet ontvankelijk is indien de opdrachtgever niet met bekwame spoed nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken schriftelijk en met redenen omkleed de adviseur in gebreke heeft gesteld. Deze bepaling is geënt op artikel 6:89 BW. In zijn (standaard-)arrest van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rov. 4.2.6 heeft de Hoge Raad hierover onder meer geoordeeld:
“(…) is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.”
[appellante] heeft echter niets aangevoerd over de vraag of zij is geschaad door het beweerde late tijdstip waarop het protest is gedaan. Daarom wordt haar beroep op de klachtplicht verworpen.
4.13
Ten slotte heeft [appellante] geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis, rov. 4.20, dat [geïntimeerde] de mogelijkheid dat zij door de tekortkomingen schade heeft geleden, voldoende aannemelijk heeft gemaakt aangezien zij gemotiveerd heeft gesteld dat het ontbreken van de sloopvergunning en de asbestinventarisatie tot vertragingsschade en meerkosten van het bouwproject heeft geleid. De verwijzing in reconventie naar de schadestaatprocedure was derhalve terecht.
Grief 10 treft geen doel.
4.14
De beide toerekenbare tekortkomingen van [appellante] gaven [geïntimeerde] de bevoegdheid om de opdracht op te zeggen. Ingevolge artikel 37 lid 1 DNR 2005 is de opdrachtgever in een dergelijk geval verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden onder meer te betalen: 1a) het honorarium en 1b) de bijkomende kosten. In dit licht zullen nu de vier declaraties van [appellante] worden beoordeeld.
4.15
Declaratie nummer 10.021 van 28 februari 2010 (met belegstukken; zie productie 20 bij memorie van grieven) heeft betrekking op de pilotstore te Zeist en beloopt € 11.228,50 inclusief btw, opgebouwd uit de navolgende nettobedragen:
honorarium ruwbouw/toezicht € 3.690,00
constructiewerken en tekeningen/constructeur € 3.993,20
kosten/afdrukken/materiaal/reis/porto, zie bonnen € 1.752,50.
De declaratie geeft bij de post honorarium/vergoeding de volgende toelichting:
“zoals in de oorspronkelijke begroting. De extra kosten van begeleiding / asbest sanering / constructieproblemen / ongewenste interventies door ondernemer / gewijzigde tekeningen / obstructie werkzaamheden / 4 x nieuwe planningen / 4 x her- opstarten werkzaamheden / extra overleg aannemer en installateurs / extra overleg met overheden na stilleggen bouwwerkzaamheden en asbest besmetting en bijstand / advies worden op een afzonderlijke meerwerklijst bijgehouden en verrekend.”
4.16
De post honorarium ruwbouw/toezicht blijkt volgens de toelichting vooral veroorzaakt door de herhaalde stilleggingen van de bouw wegens telkens nieuwe asbestontdekkingen. Dit had allemaal voorkomen kunnen worden indien [appellante] overeenkomstig haar verplichting tijdig zorg had gedragen voor een asbestinventarisatie en een sloopvergunning. In het geval de overeenkomst is opgezegd wegens tekortkomingen van de opdrachtnemer, zoals hier aan de orde, is de opdrachtgever niet de kosten verschuldigd die samenhangen met en veroorzaakt zijn door de tekortkomingen van de opdrachtnemer. Daarvan kan niet worden gezegd dat zij zijn gemaakt ter uitvoering van de aan de opdrachtnemer verstrekte opdracht. Overigens heeft [appellante] niet uitgesplitst welke kosten zijn veroorzaakt door de herhaalde stilleggingen van de bouw wegens telkens nieuwe asbestontdekkingen en welke kosten een andere oorzaak hebben gehad. Daarnaast heeft [appellante] onvoldoende toegelicht waarom deze post niet onder de eerste en tweede fase zou vallen. Deze post is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
De post constructiewerken en tekeningen/constructeur is blijkens een van de producties 20 bij memorie van grieven op 11 januari 2010 schriftelijk opgedragen door [geïntimeerde] voor het bedrag van € 3.993,20 exclusief btw. Dit is in overeenstemming met de bepaling in de schriftelijke opdracht dat noodzakelijke constructietekeningen afzonderlijk zullen worden berekend. De post van € 3.993,20 plus 19% btw, dus € 4.751,91 is daarom met de niet weersproken handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW voor toewijzing vatbaar.
Met betrekking tot de post kosten/afdrukken/materiaal/reis/porto heeft [appellante] niet aangevoerd op grond van welke contractuele of wettelijke regeling deze buiten de eerste en tweede fase van de pilotstore Zeist valt en om die reden voor afzonderlijke vergoeding vatbaar zou moeten zijn. Deze post heeft de rechtbank terecht afgewezen.
4.17
Declaratie nummer 10.0423 van 23 april 2010 (met belegstukken, zie productie 21 bij memorie van grieven) bedraagt € 144.547,81 inclusief btw en betreft honorarium ruwbouw, afbouw en asbestproblematiek en beloopt (971,75 uur x € 125 =) € 121.468,75 exclusief 19% btw. De declaratie geeft bij honorarium/vergoeding dezelfde toelichting als de vorige declaratie. Bijgevoegd is een zes pagina’s tellende staat van meerwerkkosten architect.
4.18
In de eerste plaats geldt hiervoor hetzelfde als overwogen in rov. 4.16, eerste alinea, zodat de rechtbank deze post terecht heeft afgewezen.
In haar toelichting in hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat dit buiten de eerste fase van ontwikkelen en ontwerp van het concept ad € 90.000 valt. Volgens haar betreft het meerwerk wegens steeds weer wijzigende wensen van de opdrachtgever omdat [geïntimeerde] geen overeenstemming met de exploitant [de exploitant] kon bereiken, op verzoek van [geïntimeerde] vijf varianten op het concept zijn gemaakt en vele bouwtekeningen gedurende vier maanden, waarin [geïntimeerde] ontelbaar nieuwe begrotingen heeft gemaakt en hierover vele besprekingen heeft gevoerd met [geïntimeerde].
Naar het oordeel van het hof vloeit uit dit verweer niet voort dat het gaat om werkzaamheden buiten de eerste fase van het ontwerpen, ontwikkelen en uitwerken van het winkelconcept [de winkelformule]. Voor zover het gaat om de activiteiten die ten nauwste samenhangen met het vervaardigen van bouwtekeningen en de aanvraag van een bouwvergunning is volgens de schriftelijke opdracht wel een afzonderlijk honorarium verschuldigd, maar [appellante] heeft haar meerwerkkosten daarop niet gespecificeerd, terwijl die meerwerkkosten zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet door het hof zelf uit de zes pagina’s tellende staat van meerwerkkosten architect kunnen worden afgeleid. Ook hierom is deze post terecht afgewezen.
4.19
Grief 1 slaagt derhalve slechts voor een hoofdsom van € 4.751,90 met de handelsrente, maar faalt verder.
4.2
Declaratie nummer 10.022 van 28 februari 2010 (met belegstuk; zie productie 22 bij memorie van grieven) bedraagt € 249,66 inclusief 19% btw en betreft honorarium ruwbouwrealisatie wegens:
kosten/verschotten Utrecht [adres 1] ad € 62 exclusief btw alsmede
kosten/verschotten Rotterdam [adres 2] ad € 147,80 exclusief btw.
4.21
Declaratie nummer 10.05.01 van 15 mei 2010 (met belegstukken; zie productie 23 bij memorie van grieven) bedraagt € 14.726,25 inclusief 19% btw en betreft honorarium wegens onderzoek en advies met betrekking tot projectlocaties en realisatiebesprekingen, ontwerpen en begrotingen voor:
Woerden 300 m² ontwerp begroting 8 uren ad € 1.000
Utrecht 500 m² ontwerp, ontwerpbegroting, locatieonderzoek,
besprekingen met opdrachtgever, eigenaar en makelaar 21 uren ad € 2.625
Soest 450 m² ontwerpbegroting zes uren ad € 750
Rotterdam 700 m² ten behoeve van drie locaties; ontwerpbegrotingen,
schetsontwerpen, besprekingen met opdrachtgever, eigenaren/makelaars
en overheid 64 uren ad € 8.000.
4.22
Over deze beide declaraties oordeelt het hof als volgt.
Deze facturen betreffen de derde fase, bestaande in de multiplicatie van het winkelconcept naar andere locaties dan de pilotstore te Zeist. Voor deze werkzaamheden voorziet de schriftelijke opdracht in een vast honorarium van 7% over de realisatiekosten van elk afzonderlijk project, maar als gevolg van de opzegging door [geïntimeerde] wegens de toerekenbare tekortkomingen van [appellante] zijn deze nieuwe projecten niet van de grond gekomen. Niettemin heeft [appellante] onder artikel 37 lid 1 DNR 2005 wel recht op honorarium en bijkomende kosten, zij het naar de stand van de werkzaamheden. Deze bepaling ligt in het verlengde van artikel 7:411 lid 1 BW dat de opdrachtnemer bij een voortijdig einde van de opdracht een recht toekent op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Tegen deze achtergrond mocht van [appellante] worden verlangd dat zij gemotiveerd uiteenzette hoe ver de derde fase voor de diverse locaties was gevorderd en hoe zich dit verhield tot een honorarium van 7% over de, in dit geval te verwachten, realisatiekosten van elk afzonderlijk project. Daaraan heeft het echter ontbroken. Ook heeft [appellante] zich niet uitgelaten over het voordeel dat [geïntimeerde] als opdrachtgever van haar werkzaamheden heeft gehad. Tenslotte moet worden bedacht dat de overeenkomst is geëindigd door Kroons terechte opzegging wegens beide toerekenbare tekortkomingen van [appellante]. Op grond van dit een en ander zijn deze declaraties terecht afgewezen.
Grief 2 wordt verworpen.
4.23
Aan haar verminderde vordering tot betaling van € 51.920 heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de overeenkomst van schriftelijke opdracht zonder geldige grond heeft opgezegd, zodat [appellante] daaraan conform artikel 33 lid 2 DNR 2005 het recht ontleent om naast de daadwerkelijk gemaakte kosten een vergoeding van 10% te verlangen van het restant van haar advieskosten indien de overeenkomst zou zijn voltooid.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] de overeenkomst echter niet zonder geldige grond opgezegd, zodat grief 3 strandt.
4.24
Ten slotte vordert [geïntimeerde] wegens door haar misgelopen licentiekosten een bedrag van € 48.800,40, ter dekking van schade dan wel als redelijke kosten voor het gebruik van haar auteursrechtelijk beschermde werk, vooral bestaande in (koel-)meubels, winkelinrichting en verlichtingsarmatuur/plafondlamp, zoals deels te zien in haar schetsen (producties 7c bij memorie van grieven). [geïntimeerde] betwist dit op diverse gronden.
Het hof beoordeelt deze kwestie als volgt.
Uit productie 26 in hoger beroep blijkt dat het kennelijk vooral gaat om de verlichtingsarmaturen/plafondlampen, waarvan exemplaren volgens de overgelegde foto’s hangen in de winkels in Zeist en Houten. Andere elementen zijn op de foto’s van de winkels in Zeist en Houten niet voor het hof herkenbaar in beeld gebracht.
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de door [appellante] gevorderde vergoeding geen plaats is omdat artikel 34 DNR 2005, waarop [appellante] zich in dit verband beroept, niet van toepassing is.
Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer. Artikel 34 DNR 2005 heeft betrekking op auteursrecht na opzegging zonder grond door de opdrachtgever. Daarvan is in dit geval geen sprake. Hierop strandt reeds de vordering van [appellante]. In dit geval is veeleer artikel 38 DNR 2005 van toepassing. Dit artikel, voorzien van het hier toepasselijke opschrift:
“Auteursrecht na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de adviseur”houdt onder meer in:
“Auteursrecht na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de adviseur”houdt onder meer in:
“1 Heeft de opdrachtgever de opdracht opgezegd op een grond die gelegen is bij de adviseur, dan heeft de opdrachtgever het recht zonder tussenkomst of toestemming van de adviseur diens advies te (laten) gebruiken, tenzij redelijke belangen van de adviseur zich daartegen verzetten.
2 De opdrachtgever is in dat geval geen vergoeding voor het auteursrecht van de adviseur verschuldigd.”
Zoals hiervoor geoordeeld, doet zich hier het geval voor dat de opdrachtgever [geïntimeerde] de opdracht heeft opgezegd op gronden die gelegen zijn bij de adviseur [appellante]. Uit dit artikel vloeit voort dat [geïntimeerde] krachtens licentie en zonder nadere toestemming of vergoeding gerechtigd is het auteursrecht op de winkelformule [de winkelformule] openbaar te maken, in ieder geval in de winkels die in samenwerking met [appellante] zijn opgericht. In het onderhavige geval ligt dit ook voor de hand omdat partijen bij de schriftelijke opdracht hebben voorzien in de gezamenlijke multiplicatie van dit concept, waartoe geen afzonderlijke licentievergoedingen zijn bedongen aangezien voor de derde fase uitsluitend een vast honorarium was overeengekomen over de realisatiekosten per afzonderlijk project. Hoewel dat op haar weg lag, heeft [appellante] niet aangevoerd dat redelijke belangen van haar zich tegen de hoofdregel van dit artikel 38 lid 1 verzetten.
[appellante] heeft nog wel aangevoerd dat zij nimmer toestemming heeft gegeven voor het gebruik door [geïntimeerde] van diverse stijlelementen uit de door haar ontwikkelde winkelformule [de winkelformule], maar dit is ingevolge voormeld artikel 38 niet nodig voor de met haar toestemming openbaar gemaakte elementen in de al eerder in samenwerking met haar gereed gekomen winkel te Houten en de onder de tweede fase ressorterende pilotstore te Zeist.
Grief 4 wordt verworpen.
4.25
Bij memorie van grieven heeft [appellante] schriftelijk bewijs aangeboden met als toelichting:
“Zij heeft de beschikking over een 16-tal ordners waarin de werkzaamheden zijn gedocumenteerd. Inzake deze procedure is een selectie gemaakt van de te overleggen documenten, doch indien daartoe een noodzaak blijkt is zij bereid deze ordners integraal bij akte te deponeren bij de griffie (…)”.
Naar het oordeel van het hof was het aan [appellante] om, voordat arrest werd gevraagd, zelf te bepalen welke schriftelijk bewijsmateriaal zij wel of niet in het geding zou brengen. Die selectie kan zij niet afhankelijk maken van een tussentijds oordeel van het hof. Daarom wordt aan dit bewijsaanbod voorbijgegaan.
Verder heeft [appellante] bewijs aangeboden door het horen van een aantal met name genoemde getuigen ([de architect], [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]). [appellante] heeft echter niet uiteengezet op welke stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft. Voor zover het ertoe strekt dezelfde personen als getuigen te horen die eerder schriftelijke, c.q. getuigenverklaringen hebben afgelegd [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]) gaat het hof hieraan voorbij omdat [appellante] dit bewijsaanbod niet nader heeft toegelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij deze getuigen alsnog wil horen.
Bij akte in hoger beroep heeft [appellante] opnieuw op bewijslevering aangedrongen, nu op de grond dat zij tot nu toe slechts een tot geschriften beperkte mogelijkheid zou hebben gehad om bewijs in de procedure te brengen. Zij vindt het belangrijk getuigen te horen om aldus inzicht te verschaffen in de administratie van [appellante]. Op grond van hetgeen hiervoor is vermeld, zal het hof echter ook dit bewijsaanbod passeren.
5.Slotsom
5.1
Zoals in rov. 4.1 aangekondigd, zal het hof het hoger beroep tegen het incidenteel vonnis verwerpen en [appellante] in haar hoger beroep tegen het comparitievonnis niet-ontvankelijk verklaren.
5.2
Het hoger beroep tegen het eindvonnis wordt verworpen met uitzondering van een deel van grief 1. Alleen de afwijzing in het eindvonnis van het in conventie gevorderde zal worden vernietigd en de vordering ad € 4.751,90 zal alsnog worden toegewezen vermeerderd met de handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.
5.3
Desondanks heeft de rechtbank [appellante] terecht als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie veroordeeld naar tarief VII.
Grief 5 wordt verworpen.
5.4
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 4.836
subtotaal verschotten € 4.836,00
- salaris advocaat
€ 4.894,50(1,5 punt x appeltarief VI)
€ 4.894,50(1,5 punt x appeltarief VI)
totaal € 9.730,50.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep
verwerpt het hoger beroep tegen het incidenteel vonnis van de rechtbank Utrecht van 27 april 2011;
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het comparitievonnis van die rechtbank van 29 juni 2011;
bekrachtigt het eindvonnis van die rechtbank van 28 december 2011, behoudens voor zover daarbij het in conventie gevorderde is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] in conventie tot betaling van [appellante] van een bedrag van € 4.751,91, vermeerderd met de handelsrente daarover als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 31 januari 2011 tot de dag van volledige betaling;
verklaart dit arrest wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in conventie meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.836 voor verschotten en op € 4.894,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2014.