ECLI:NL:GHARL:2014:5483

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.130.905

(zaaknummer rechtbank Breda 158924)

(zaaknummer gerechtshof 's-Hertogenbosch 200.047.734)

(zaaknummer Hoge Raad 11/04600)

arrest van de eerste kamer van 8 juli 2014

in de zaak na verwijzing van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Johan [Z] Capelle B.V.,

gevestigd te Sprang-Capelle, gemeente Waalwijk,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [Z] Capelle,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert,

tegen:

1. de maatschap

[geintimeerde 1],

2.
[geintimeerde 2],

3.
[geintimeerde 3],

4.
[geintimeerde 4],

allen gevestigd respectievelijk wonende te '[woonplaats], gemeente Dongen,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [geïntimeerden],

advocaat: mr. A.C. van Schaik.

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY1071) verwijst het hof naar dat arrest (hierna: het verwijzingsarrest). In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ9778) vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van Vos Capelle in de kosten van het geding in cassatie.

1.2

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding na verwijzing in hoger beroep d.d. 10 juli 2013 met productie,

- de memorie na verwijzing aan de zijde van [geïntimeerden],

- de memorie na verwijzing aan de zijde van Vos Capelle.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald. Op verzoek van het hof hebben partijen alsnog de (complete) producties 2 tot en met 7 bij inleidende dagvaarding overgelegd.

2.De vaststaande feiten

2.1

[geïntimeerden] is een glastuinbouwbedrijf dat is gespecialiseerd in de teelt van gerbera's. Vos Capelle houdt zich onder meer bezig met de levering en installatie van apparatuur ten behoeve van de tuinbouwsector.

2.2

Begin 1995 heeft Vos Capelle een LD-UV ontsmettingsunit aan [geïntimeerden] verkocht, geleverd en op het bedrijf van [geïntimeerden] geïnstalleerd.

2.3

De functie van de ontsmettingsunit was het ontsmetten van het bij het bedrijfsproces van [geïntimeerden] vrijkomende drainwater, zodat het water kon worden hergebruikt voor de teelt van gerbera's.

2.4

Vanaf medio 1998 heeft zich schimmelvorming voorgedaan in de door [geïntimeerden] geteelde gerbera's.

2.5

Op 6 april 1999 heeft [geïntimeerden] Vos Capelle aansprakelijk gesteld en op 4 november 1999 gedagvaard. De rechtbank Breda heeft op 16 april 2002 eindvonnis gewezen, waarin Vos Capelle is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van de door [geïntimeerden] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

2.6

In hoger beroep (van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen in de hoofdprocedure) heeft het hof 's-Hertogenbosch in het tussenarrest van 23 september 2003 (ECLI:NL:GHSHE:2003:AL7957) onder meer overwogen:

4.8 (...)

gaat het hof ervan uit dat de UV-ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldoet. Immers, uit het door Vos Capelle in hoger beroep overgelegde overzicht van [X], werkzaam bij de leverancier van Vos Capelle (...), blijkt dat de stralingsintensiteit (bij een transmissiewaarde van het water van 30%) bij nieuwe lampen slechts 80 mJ per cm³ bedroeg en bij lampen met ongeveer 7.000 brand-uren ongeveer 60 mJ per cm³. Dat is lager dan de 100 mJ per cm³ waar de kwaliteitsrichtlijnen (...) van uitgaan. Door Vos Capelle is bij het pleidooi ook erkend dat de UV-ontsmettingsunit in zoverre niet aan de kwaliteitsrichtlijnen voldoet. Volgens haar wordt evenwel in de branche tegenwoordig 60 mJ per cm³ toereikend geacht. Door [Y] is hierover bij het pleidooi gemeld dat de kwaliteitsrichtlijnen ook thans nog uitgaan van 100 mJ per cm³; dit is door Vos Capelle niet bestreden. Wat hier verder ook van zij, vast staat in ieder geval dat de UV-ontsmettingsunit niet aan de overeengekomen norm voldoet.

2.7

In het eindarrest van 12 april 2005 (ECLI:NL:GHSHE:2005:AT5937) heeft het hof 's-Hertogenbosch de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, daarbij onder meer overwegende:

10.8

Beide partijen hebben in hun memorie na deskundigenbericht het rapport besproken en geconcludeerd dat het, op enkele kritiekpunten na, een ondersteuning van het eigen standpunt oplevert. Het hof kan zich niet vinden in de wijze waarop Vos Capelle het rapport leest. Bij haar stellingname dat, kort gezegd, de problemen zijn terug te voeren op het handelen en nalaten van [geïntimeerden] miskent Vos Capelle naar het oordeel van het hof dat uit het deskundigenbericht zonder meer kan worden afgeleid dat de UV-ontsmettingsunit niet deugde omdat deze niet voldeed aan de eisen die daaraan op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst kunnen worden gesteld (...), terwijl die eisen reëel zijn te achten. Hetgeen Vos Capelle in haar memorie na deskundigenbericht naar voren heeft gebracht kan geen afbreuk doen aan deze conclusie met betrekking tot de centrale vraag in de onderhavige zaak.

(…)

10.1

Tegen de achtergrond van de bevindingen van het deskundigenbericht stelt het hof vast dat de grieven 1 en 2 die betrekking hebben op de tekortkoming van Vos Capelle en de daaruit voortvloeiende schade verworpen dienen te worden. Vast staat thans immers dat de UV-ontsmettingsunit niet voldeed aan de overeenkomst en aan de eisen die eraan gesteld moeten worden.

10.11

Door de deskundige is aangegeven dat alle betrokken partijen, (...) een rol hebben gespeeld bij de verschillende problemen met de installatie die uiteindelijk tot de schade hebben geleid. Naar het oordeel van het hof is het aandeel van [geïntimeerden] hierin, ook indien komt vast te staan dat hetgeen Vos Capelle hierover stelt juist is, aanzienlijk geringer dan dat van Vos Capelle als leverancier van een ondeugdelijke installatie (...). Dit brengt mee dat het beroep van Vos Capelle op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerden] faalt zodat grief 3 wordt verworpen.

2.8

Tegen het arrest van 12 april 2005 van het hof 's-Hertogenbosch in de hoofdprocedure is geen cassatie ingesteld.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Deze zaak betreft het hoger beroep in een schadestaatprocedure van bovenvermelde hoofdprocedure. In de schadestaatprocedure heeft [geïntimeerden], onder verwijzing naar twee rapporten van, respectievelijk Tuinbouwadviesburo Jan van der Steen (hierna: rapport Van der Steen) en Elsman International Consultants (hierna: rapport Elsman), betaling gevorderd door Vos Capelle van een bedrag van € 1.085.571,70 excl. btw aan schade, vermeerderd met rente en kosten. Het gaat om schade over de periode 1995-1999, die zij heeft geleden als gevolg van de tekortkoming aan de ontsmettingsunit. Vos Capelle heeft de schade vanaf april 1995 tot 25 augustus 1998 (hierna: de periode 1995-1998) betwist; zij heeft onder meer aangevoerd dat de schade uit die periode nooit in de hoofdprocedure aan de orde is geweest. Nadat [geïntimeerden] de gelegenheid had gekregen om haar bedrijfsresultaten over de jaren 1992, 1993 en 1994 in het geding te brengen en [geïntimeerden] dit vervolgens ook heeft gedaan, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 12 augustus 2009 de schade begroot - ook over de periode 1995-1998 - en een bedrag van € 559.303,98 toegewezen. In hoger beroep heeft het hof 's-Hertogenbosch bij tussenarrest van 28 juni 2011 geoordeeld, dat de schade die kan worden toegewezen zich beperkt tot de schade welke is opgetreden nadat in juli 1998 een besmette partij gebera's is geplant. Voorts heeft het hof bepaald dat tegen dat tussenarrest tussentijds beroep in cassatie kon worden ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 25 januari 2013 het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011 vernietigd.

3.2

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest onder meer overwogen:

3.4.3

Het hof heeft blijkens de hiervoor in 3.3.2 weergegeven overwegingen geoordeeld dat in de hoofdprocedure slechts een tekortkoming van Vos Capelle is vastgesteld in die zin dat de door haar geleverde ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet voldeed aan de overeengekomen specificaties. Volgens het hof zijn er weliswaar aanwijzingen dat de ontsmettingsunit vanaf 1995 ondeugdelijk moet zijn geweest, maar, aldus het hof, dit is in rechte niet vastgesteld nu dit geen onderwerp van het processuele debat is geweest. Het oordeel van het hof komt erop neer dat een onderscheid bestaat tussen verschillende tekortkomingen, namelijk het niet voldoen aan de specificaties in 1995 en het niet voldoen aan de specificaties in 1998. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming erin bestaat dat de ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet functioneerde zoals [geïntimeerden] op grond van de overeengekomen specificaties mocht verwachten, maar dat ten aanzien van het (niet-) functioneren van de unit in de jaren 1995-1998 in de hoofdprocedure niets is vastgesteld, nu het processuele debat daarop niet was gericht.

Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel in het licht van het partijdebat en de rechterlijke uitspraken in de hoofdprocedure onbegrijpelijk is. Het hof heeft in de hoofdprocedure (rov. 4.8 van zijn tussenarrest) overwogen dat de ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldoet omdat de stralingsintensiteit te gering is en de unit in zoverre niet voldoet aan de kwaliteitsrichtlijnen. Het overwoog voorts dat wat er ook zij van het betoog van Vos Capelle dat in de branche tegenwoordig een lagere intensiteit toereikend wordt geacht, in ieder geval vaststaat dat de ontsmettingsunit niet aan de overeengekomen norm voldoet. Daarbij heeft het hof meer specifiek de aansprakelijkheid van Vos Capelle gegrond op de omstandigheid dat de ontsmettingsunit niet voldeed aan de in de overeenkomst opgenomen kwaliteitsrichtlijn die een stralingsdosis van 100 mJ/cm² voorschrijft (tussenarrest van 23 september 2003, rov. 4.8 en eindarrest van 12 april 2005, rov. 10.2, 10.8 en 10.10). Dit wijst dusdanig sterk op het ontbreken van de overeengekomen eigenschappen van de ontsmettingsunit vanaf het moment van aflevering in 1995, dat - mede gelet op de door [geïntimeerden] in de hoofdprocedure aangevoerde stellingen (zoals geciteerd in nr. 28 van het middel), waarin is betoogd dat de unit vanaf de aflevering nooit goed heeft kunnen functioneren vanwege onvoldoende capaciteit - onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat in de hoofdprocedure een tekortkoming is vastgesteld die slechts erin bestaat dat de ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet naar behoren functioneerde. De door Vos Capelle benadrukte omstandigheid dat in de hoofdprocedure steeds "het besmettingsincident van juli/augustus 1998" centraal heeft gestaan, doet aan deze onbegrijpelijkheid niet af, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.

3.5

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 4.42) dat de vordering ter zake van de schade over de periode 1995-1998 is verjaard, omdat de aansprakelijkstelling voor de schade van juli/augustus 1998 niet heeft geleid tot stuiting van de verjaring van vorderingen ter zake van eerder opgetreden schades.

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de grondslag van de aansprakelijkheid met betrekking tot de schadeposten uit de periode 1995-1998 dezelfde is als die met betrekking tot de schade in juli/augustus 1998, te weten de tekortkoming van Vos Capelle bestaande in de levering van een ontsmettingsunit die van meet af aan niet aan de overeenkomst beantwoordde.

De klacht is gegrond. Het hiervoor in 3.4.3 overwogene brengt mee dat de verwijzingsrechter kan komen tot het oordeel dat de gestelde schade over de jaren 1995-1998 voortvloeit uit dezelfde tekortkoming als de schade van juli/augustus 1998, hetgeen zou betekenen dat het instellen van de hoofdprocedure de verjaring van de vordering ook heeft gestuit voor zover het de schade over de jaren 1995-1998 betreft.

3.3

Het hof zet de behandeling van de zaak voort en zal beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

3.4

Nu het hof 's-Hertogenbosch alleen de grieven I en VI in het principaal hoger beroep heeft beoordeeld en de daarover gegeven beslissingen in cassatie met succes zijn bestreden, dient dit hof alle grieven, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep, te bespreken. De dertien grieven in het principaal hoger beroep komen op tegen het tussenvonnis van 20 februari 2008 en het eindvonnis van 12 augustus 2009, terwijl de drie grieven in het incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen het eindvonnis van 12 augustus 2009. De grieven van Vos Capelle richten zich, zakelijk samengevat, tegen de vaststelling van de rechtbank dat ook de schade geleden in de periode 1995-1998 voor vergoeding in aanmerking komt, dat [geïntimeerden] schade heeft geleden in de periode 1995-1998 als gevolg van de gebrekkige ontsmettingsunit, dat de rapporten van Van der Steen en Elsman tot uitgangspunt zijn genomen voor het bepalen van de omvang van de schade, dat de rechtbank ten onrechte het door Vos Capelle ingebrachte rapport van Agrotax Expertisbureau (hierna: Agrotax) niet heeft gevolgd, dat de rechtbank ten onrechte de door [geïntimeerden] gevorderde extra kosten heeft toegewezen, evenals de kosten verbandhoudende met het opstellen van de rapporten van Van der Steen en Elsman, de buitengerechtelijke kosten, de wettelijke rente en de proceskosten. [geïntimeerden] keert zich met haar grieven tegen de vermindering van € 120.863 die de rechtbank heeft toegepast op het toegewezen bedrag op grond van een tekortschietende bedrijfsvoering, tegen de ingangsdatum van de toegewezen wettelijke rente en het buiten beschouwing laten van het rapport Elsman, waaruit volgt dat ook rekening had moeten worden gehouden met de kosten van een extra aanloopperiode omdat door het opnieuw opplanten een extra aanloopperiode in 1999 ontstond.

3.5

Het hof oordeelt als volgt. In deze schadestaatprocedure dienen de schadeposten te worden vastgesteld voor zover die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming. In de hoofdprocedure is vastgesteld dat de tekortkoming van Vos Capelle erin heeft bestaan dat zij in 1995 een niet aan de koopovereenkomst beantwoordende ontsmettingsunit heeft geleverd. Van enige beperking van de vordering van [geïntimeerden] in de hoofdprocedure tot schade over de periode 1998-1999 is niet gebleken. In de hoofdprocedure heeft [geïntimeerden] zich immers beroepen op de non-conformiteit van de in 1995 geleverde ontsmettingsunit en op vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade op te maken in een schadestaatprocedure. Dit wordt niet anders doordat de toerekenbare tekortkoming aan het licht kwam doordat de gerbera’s eind augustus 1998 door schimmelinwerking begonnen af te sterven en doordat partijen in de hoofdzaak vooral hebben gedebatteerd over de oorzaak van die schimmelinfectie. De aansprakelijkstelling van 6 augustus 1999 vermeldt reeds dat de ontsmettingsunit ook in de jaren vóór 1998 niet goed gefunctioneerd kan hebben, zodat Vos Capelle daarop bedacht moest zijn.
Grief I in het principaal hoger beroepfaalt. Het voorgaande brengt mee dat de vordering ter zake van de schade over de periode 1995-1998 door de stuitende werking van de dagvaardingen van 4 november 1999 in de hoofdzaak en van 22 maart 2006 tot de schadestaatprocedure niet is verjaard (zie het verwijzingsarrest onder 3.5).
Grief VI in het principaal hoger beroepfaalt ook.

3.6

De
grieven II tot en met V in het principaal hoger beroeplenen zich voor gezamenlijke behandeling. Vos Capelle keert zich met deze grieven, samengevat, tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 3.11 en 3.12 tussenvonnis) dat [geïntimeerden] voldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat hij in de periode 1995-1998 schade heeft geleden, dat deze schade (plantuitval en omzetderving) in causaal verband staat met het gebrek in de ontsmettingsunit en dat Vos Capelle deze stellingen van [geïntimeerden] onvoldoende (gemotiveerd) heeft weersproken.

3.7

Het hof oordeelt als volgt. Anders dan Vos Capelle suggereert, heeft de rechtbank niet overwogen dat op [geïntimeerden] een verzwaarde stelplicht rust ter zake van de schade in de periode 1995-1998. De rechtbank heeft, terecht, in haar overweging opgenomen dat in de hoofdprocedure voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat [geïntimeerden] de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt, maar dat in de schadestaatprocedure de stelplicht van [geïntimeerden] verder gaat dan "aannemelijk maken" en dat in die zin aan deze stelplicht zwaardere eisen kunnen worden gesteld. Met een verzwaarde stelplicht heeft dit niets te maken. Ook het hof is van oordeel dat Vos Capelle de stellingen van [geïntimeerden] dat zij in de periode 1995-1998 schade heeft geleden als gevolg van de gebrekkige ontsmettingsunit onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en overweegt daartoe als volgt.

3.8

[geïntimeerden] heeft gesteld dat haar resultaten al vóór augustus 1998 achterbleven, doordat zij kampte met een structureel hogere plantuitval, groeistagnatie en wortelafsterving en dat een vóór 1998 uitgevoerd bacteriologisch onderzoek een slecht resultaat gaf. Ook heeft [geïntimeerden] gesteld dat Vos Capelle ermee bekend was dat [geïntimeerden] last had van plantuitval. Het hof is van oordeel dat Vos Capelle hetgeen [geïntimeerden] heeft gesteld onder 16 van de conclusie van repliek over de wetenschap van Vos Capelle over de plantuitval (vergelijk het handgeschreven commentaar van [Z], directeur van Vos Capelle (hierna: [Z]) Beste [X] van producent Beeckman], wat vindt jij van deze uitslag. Volgens mij niet best! [geïntimeerden] heeft last van plantuitval! - op de brief van het laboratorium-adviesbureau uit Groessen op 1 maart 1996 aan [Z]), niet voldoende gemotiveerd heeft betwist door aan te voeren dat dit een schrikreactie is van de ter zake ondeskundige [Z]. Ook uit de door [Z] afgelegde getuigenverklaring in de hoofdprocedure (proces-verbaal van 17 juli 2001) volgt dat [Z] al in maart 1996 bekend was met het slechte resultaat van het bacteriologisch onderzoek en toen wist dat er problemen waren met de transmissiewaarden.

Vos Capelle heeft in de conclusie van antwoord (onder 12 tot en met 18), waarnaar zij in de memorie van grieven heeft verwezen, de stellingen van [geïntimeerden] louter betwist door aan te voeren dat haar niets bekend is van enige ziekte of schimmelbesmetting bij [geïntimeerden] in de periode 1995-1998, die zou kunnen worden toegewezen aan de ontsmettingsunit, zodat de begrote omzetderving niet voor vergoeding in aanmerking kan komen. Het hof is van oordeel dat de enkele gestelde onbekendheid van Vos Capelle met enige ziekte of schimmelbesmetting niet als gemotiveerde betwisting kan gelden van door [geïntimeerden] gestelde geleden schade in de periode 1995-1998. Daarbij acht het hof ook van belang dat Vos Capelle niet voldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd op hetgeen Van der Steen in zijn nadere commentaar van 9 augustus 2006 (productie 1 conclusie van repliek) heeft vermeld, te weten:

De benoemde en berekende schadebegroting c.q. omzetverlies over de jaren 1995 – 1996 – 1997 is wel degelijk aan de orde geweest. Ook in die periode is, naar achteraf blijkt, geen sprake geweest van een afdoende wijze van ontsmetting van het drainwater. Ondanks dat in die periode er zich geen dramatische uitvalproblematiek heeft voorgedaan, was er in die jaren regelmatig sprake van een groeiprobleem. De echte oorzaak werd echter later pas duidelijk. Een niet optimale ontsmetting van het drainwater heeft altijd negatieve invloed op de groei en productie van Gerbera’s.

3.9

Het hof passeert ook het verweer van Vos Capelle dat [geïntimeerden] tot aan de schadestaatprocedure nooit over enige omzetderving in de periode 1995-1998 heeft gerept. [geïntimeerden] was immers niet gehouden om in de hoofdprocedure reeds alle schadeposten aan de orde te stellen. Vos Capelle heeft zich tegen die schadeposten over 1995-1998 ook niet ex artikel 615 Rv verzet. Ook aan het eigen schuld-verweer van Vos Capelle ten aanzien van het niet goed functioneren van de ontsmettingsunit gaat het hof voorbij. In de hoofdprocedure is dit verweer immers verworpen, terwijl onvoldoende is gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat die beslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust. Het hof begrijpt het eindoordeel van het hof 's-Hertogenbosch in het eindarrest van 12 april 2005 in r.o. 10.11 (onder 2.7) aldus dat aan de zijde van [geïntimeerden] de causaliteit tot de schade te verwaarlozen is.

De door Vos Capelle genoemde alternatieve oorzaken (onder 21 memorie van grieven) heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd. In de hoofdprocedure is vastgesteld dat Vos Capelle een ontsmettingsunit heeft geleverd die non-conform was. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerden] voldoende gesteld terzake het causaal verband tussen de non-conformiteit van de ontsmettingsunit en de door haar geleden schade in de periode 1995-1998. Vos Capelle heeft weliswaar het bestaan van schade en het causaal verband betwist, maar het hof is van oordeel dat dit, gelet op de stellingen van [geïntimeerden], onvoldoende is om tot tegenbewijs te kunnen worden toegelaten. De grieven II tot en met V kunnen daarom niet slagen. Voor zover in de toelichting bij grief 3 wordt betoogd dat de financiële cijfers van [geïntimeerden] niet op omzetderving wijzen, verwijst het hof naar hetgeen hierna wordt overwogen.

3.1

De
grieven VII tot en met IX in het principaal hoger beroep, alsook
grieven 1 en 3 in het incidenteel hoger beroephebben alle betrekking op de omvang van de schade. Zakelijk weergegeven bestrijdt Vos Capelle de deugdelijkheid van het rapport van Van der Steen om de gederfde winst van [geïntimeerden] te bepalen, betwist zij dat de door Van der Steen in zijn rapport genoemde kosten voor vergoeding in aanmerking komen en stelt zij dat de rechtbank ten onrechte het in haar opdracht uitgevoerde onderzoek in het rapport van Agrotax buiten beschouwing heeft gelaten. [geïntimeerden] maakt bezwaar tegen de aftrek van € 120.863 die de rechtbank heeft toegepast op de door haar begrote winstderving op grond van een tekortschietende bedrijfsvoering, die Vos Capelle heeft gesteld en zij volgens de rechtbank onvoldoende heeft weersproken. Ook heeft de rechtbank volgens [geïntimeerden] ten onrechte geen rekening gehouden met de schadeberekening van Elsman.

3.11

Het hof stelt voorop dat op [geïntimeerden] de stelplicht en de bewijslast rust inzake de omvang van de schade. [geïntimeerden] heeft ter onderbouwing van haar schade verwezen naar de rapporten van Van der Steen en Elsman, de nadere verklaring van Van der Steen (productie 1 bij conclusie van repliek) en een in hoger beroep overgelegde nadere analyse van haar bedrijfsresultaten over de periode 1992 tot en met 2002 in relatie tot de marktprijs van gerbera's in die periode (productie 1 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel), waaruit volgens [geïntimeerden] volgt dat geen rechtvaardiging bestaat voor de door de rechtbank toegepaste aftrek. Vos Capelle heeft aangevoerd dat zij de rapporten van Van der Steen en Elsman ter beoordeling heeft voorgelegd aan Agrotax en Agrotax heeft verzocht om een schadeberekening op te stellen. In haar rapport becommentarieert Agrotax de genoemde rapporten en becijfert zij de schade op € 234.698 (vanaf periode 9 in 1998 tot en met periode 6 in 1999). Vos Capelle heeft de nader overgelegde analyse in relatie tot de marktprijzen van gerbera's gemotiveerd betwist.

3.12

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het voor het vaststellen van de winstderving van agrarische schade gebruikelijk is dat de omzet van de drie jaren voor het jaar waarin de teeltschade is opgetreden wordt vergeleken met de drie daarop volgende jaren. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om één jaar waarin (teelt)schade is opgetreden, maar over een reeks van jaren. Dit brengt met zich dat ook factoren als marktontwikkelingen en vernieuwing van bedrijfsprocessen in de drie jaar voor en na de periode 1995-1999 van invloed zijn op de omzetbepaling, waardoor een minder zuiver beeld kan worden verkregen dan in de situatie waarin het slechts gaat om één jaar met teeltschade. Het hof wijst partijen erop dat het voorgaande mee zal brengen dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en het hof ook om die reden op grond van artikel 6:97 BW (tweede volzin) de omvang van de schade zal dienen te schatten.

3.13

Gelet op de onderbouwde stellingen van [geïntimeerden] en gemotiveerde betwisting daarvan door Vos Capelle is het hof van plan om een deskundige te benoemen om zich nader te laten informeren over de omvang van de schade. Het hof wil onder meer nader geïnformeerd worden over de invloed van de marktprijzen van gerbera's op de opbrengst per vierkante meter van [geïntimeerden] over de jaren 1992 - 2002 en de invloed van een extra aanloopperiode. Eerst zal het hof - mede met het oog op beperking van verdere kosten - een (meervoudige) comparitie van partijen gelasten. Het hof wil tijdens deze comparitie onder meer met partijen bespreken welke verdere vragen aan de deskundige gesteld dienen te worden. Het hof verzoekt partijen om uiterlijk veertien dagen voor de te bepalen zittingsdatum een opgave te doen over de persoon van de te benoemen deskundige. Tevens kunnen partijen opgave doen van de vragen die, met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, aan de deskundige kunnen worden gesteld. De comparitie zal tevens benut worden om te bezien of partijen, mede gelet op het bovenstaande, het alsnog eens kunnen worden. Het hof acht hierbij van belang dat deze schadestaatprocedure thans een duur kent van ruim acht jaar en de inleidende dagvaarding in de hoofdprocedure dateert van 4 november 1999, in welke hoofdprocedure Vos Capelle veroordeeld is om alle schade van [geïntimeerden] te vergoeden die zij heeft geleden als gevolg van de gebrekkige ontsmettingsunit. Daarbij acht het hof evenzeer van belang dat [geïntimeerden] onbestreden heeft toegelicht dat de procedure aanzienlijke vertraging heeft opgelopen doordat de aansprakelijkheidsverzekeraar van Vos Capelle, Axa Nederland, en de verzekeraar van de toeleverancier Beeckman van de ontsmettingsunit van Vos Capelle, Axa België, in de tussen Vos Capelle en Beeckman gevoerde vrijwaringsprocedure kennelijk niet tot een vergelijk zijn gekomen en op een gegeven moment de vrijwaringsprocedure stil hebben gelegd, waardoor nog meer vertraging is opgelopen.

3.14

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

bepaalt dat Vos Capelle en [geïntimeerden], die vertegenwoordigd dienen te zijn door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door het hof te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 3.13 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden augustus, september, oktober en november 2014 zullen opgeven op de roldatum 22 juli 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen schriftelijk opgave dienen te doen aan het hof en aan de wederpartij over de persoon van de deskundige zoals onder 3.13 is vermeld, uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting;

bepaalt dat indien één van partijen stukken in het geding wenst te brengen deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, M.B. Beekhoven van den Boezem en Ch.E. Bethlem en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en

in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2014.