ECLI:NL:GHARL:2014:5033

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.127.638 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel recht, locatie Utrecht C/16/323728)

arrest van de derde kamer van 24 juni 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. M. Mos,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

8 augustus 2012 en 27 maart 2013 die de rechtbank (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen. Het vonnis van 27 maart 2013 is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2013:2655.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 mei 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de ter zitting van 28 maart 2014 gehouden pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 14 maart 2014 door mr. Mos namens [appellant] zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het (bestreden) vonnis van 27 maart 2013, behoudens de in rechtsoverweging 2.5 en 4.10 van dat vonnis vastgestelde feiten, voor zover de vaststelling daarvan door
grief 1is bestreden. Nu partijen het erover eens zijn dat het bij het besluit van 16 april 2009 om een aanvulling op de bestaande overgangsregeling gaat en dat de vakbonden niet met het Sociaal Plan akkoord zijn gegaan zal ook het hof daarvan uitgaan. Op de overige onder grief 1 bestreden feiten zal het hof, voor zover van belang voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant], onder 4 ingaan.

Aldus staat in hoger beroep het volgende vast.

3.2

[appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 augustus 1978 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Aspa Benelux B.V., hiervoor ook Samas Office B.V. geheten (hierna: werkgever). [appellant] heeft bij werkgever diverse financieel administratieve functies bekleed.

3.3

In februari 2008 is [appellant], die toen de functie van hoofd financiële administratie bekleedde, ernstig ziek geworden en geopereerd.

3.4

Op 8 oktober 2008 is [appellant] teruggekeerd in het arbeidsproces. Hij ging toen de nieuw gecreëerde functie van senior medewerker administratieve organisatie en procesbeheersing vervullen.

3.5

In verband met een reorganisatie werd januari 2009 bekend dat 79 werknemers van werkgever hun baan zouden verliezen, waaronder [appellant]. Zijn functie van senior medewerker administratieve organisatie en procesbeheersing kwam te vervallen. Zijn oude functie van hoofd financiële administratie bleef bestaan. Op 21 april 2009 heeft werkgever [appellant] ontslag aangezegd.

3.6

In verband met de reorganisatie en het verval van functies is werkgever op

20 april 2009 met de OR een Sociaal Plan overeengekomen. Onderdeel van het Sociaal Plan vormt een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor op 0,35 is gesteld. Voor oudere werknemers is op 16 april 2009 een aanvulling op de overgangsregeling tot stand gekomen. Medewerkers die geboren waren in 1950, 1951 of 1952 hadden de mogelijkheid van een vervroegd pensioen (vergelijkbaar met de oude VUT-regeling) en die mogelijkheid zou in zoverre ook bestaan voor medewerkers die ontslagen werden in verband met de reorganisatie dat door werkgever ‘de kosten voor de overgangsregeling van de betrokken medewerker, volledig aan het pensioenfonds worden afgedragen’ conform artikel 9 van de pensioenparagraaf van de ondernemingsovereenkomst.

3.7

Werkgever heeft [appellant] een separate regeling aangeboden. Hierbij heeft [appellant] eind maart 2009 de diensten ingeroepen van [geïntimeerde], advocaat te [vestigingsplaats].

3.8

In een e-mail op 3 mei 2009 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:

‘
In dat gesprek[met werkgever]
heb ik een voorstel ontvangen hoe men om wil gaan met de consequenties dat mijn functie is komen te vervallen wegens de reorganisatie. (…)

Bijgaand stuur ik je ook mijn notitie met mijn “bespreekpunten ontslag”. Deze punten heb ik in het gesprek ook benoemd. Ook heb ik nog eens benoemd dat ik naar de kantonrechter zal stappen indien er geen akkoord tot stand komt.

In basis is het uitgangspunt om de arbeidsovereenkomst voort te zetten tegen een bruto vergoeding van 80% van salaris wat mij betreft bespreekbaar.(…) Ik wil echter met jou overleggen wat de juridische consequenties zijn en hoe we deze overeenkomst zo waterdicht mogelijk krijgen. Aandachtspunten zijn daarbij:

-
Overname/fusie

-
Risico van faillissement

-
Pensioenconsequenties (…)

Voorts zaken waar ik niet aan gedacht heb ….. overleg ik graag met jou.’

In de bij deze mail gevoegde notitie ‘Bespreekpunten ontslag’ staat onder meer vermeld:

‘Arbeidsovereenkomst

-
Geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar voortzetting tot 30 april 2012

-
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2012 met aansluitend per 1 mei 2012 naar Pensioen in de overgangsregeling.

-
Gedurende de periode van 1 mei 2009 tot 1 mei 2012 vrijgesteld van arbeid.

-
geen WW periode

Pensioenaanspraken

-
100% schriftelijke garantie door het Pensioenfonds van de aanspraken op de overgangsregeling en voortzetting van volledige opbouw van het Ouderdoms-pensioen tot 65 jarige leeftijd, gebaseerd op een jaarsalaris van € 70.905,-- ook onder de gekozen juridische arbeidsrelatie.

-
Per 1 mei 2012 met pensioen. (Overgangsregeling)

-
(…)

-
Schriftelijke bevestiging van het Pensioenbestuur dat bij faillissement cq overname/fusie van de werkgever de aanspraken gegarandeerd blijven.

-
Werkgever betaald aan het Pensioenfonds in mei 2009 de verschuldigde pensioenpremies over de periode 1 mei 2009 tot en met 30 april 2012. (…)’

3.9

Op 5 mei 2009 hebben partijen met elkaar gesproken.

3.1

Op 17 mei 2009 heeft [appellant] een vaststellingsovereenkomst van werkgever ontvangen en voorgelegd aan [geïntimeerde]. Hierna heeft de vaststellingsovereenkomst enkele aanpassingen ondergaan.

3.11

Op 24 mei 2009 heeft [appellant] een aangepaste vaststellingovereenkomst van werkgever ontvangen en doorgestuurd naar [geïntimeerde] en zijn vervanger. De vervanger heeft bij mail van 25 mei 2009 geschreven dat [appellant] tot ondertekening van die overeenkomst kan overgaan. Dit is ook geschied.

3.12

In de ondertekende vaststellingsovereenkomst is onder meer opgenomen:

‘
1. U blijft in dienst van Samas Office BV[lees: werkgever]
tot aan uw vervroegde pensioneringsdatum op 1 mei 2012. (…)

2.
Er geldt voor u een overgangsregeling vanaf 1 juli 2009, hetgeen het volgende in zal houden:

a. Aanpassing van uw bruto maandinkomen van € 5471,= naar 85%, zijnde € 4650,35 bruto;’

b. De pensioenopbouw wordt voortgezet o.b.v. uw huidige salaris en het werkgeversaandeel wordt betaald door Samas Office BV (…)

7. Het Sociaal Plan d.d. 20 april 2009 is voor u niet van toepassing. Voor u geldt artikel 9 van de Ondernemingsovereenkomst van dezelfde datum. (…)’

3.13

De tussen de directie van Samas Nederland en de Ondernemingsraad op 20 april 2009 gesloten ondernemingsovereenkomst luidt onder meer:

‘(…)

9.Aanspraken op de VUT- en Overgangsregeling cf art 23 van het Pensioenreglement.

De directie garandeert de bestaande aanspraken op de VUT regeling en de overgangsregeling cf. art 23 en 24 van de resp. pensioenreglementen van de Stichting Samas Pensioenfonds, ook indien het dienstverband wordt beëindigd voor de ingangsdatum van de betreffende regeling.

Daartoe geeft de directie voldoende garanties aan de St. Pensioenfonds t.a.v. de VUT regeling en zullen de kosten voor de overgangsregeling van de betrokken medewerker, volledig aan het Pensioenfonds worden afgedragen.

De directie treedt voor de afwikkeling van deze garanties in overleg met het bestuur van de Stichting. Samas Pensioenfonds.

Voor zover er arbeidsplaatsen vervallen bij Samas N.V. zullen de betrokken medewerkers op gelijke wijze behandeld worden.

(…)’

3.14

Op 8 juli 2010 is werkgever gefailleerd. Kort daarna zijn op basis van artikel 40 Faillissementswet de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers, en dus ook [appellant], door de curator beëindigd. Daarmee eindigde de betaling door werkgever aan [appellant] van zijn salaris en zijn pensioenopbouw.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Tegen de achtergrond van de onder 3 vermelde feiten heeft [appellant] bij inleidende dagvaarding van 23 april 2012 [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) en daarbij, samengevat, gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] in verband met de advisering aan [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen jegens [appellant] dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en dat [geïntimeerde] gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. [appellant] heeft daarbij aangevoerd dat [geïntimeerde] hem onvoldoende heeft gewezen op de risico’s die de vaststellingsovereenkomst voor zijn salaris- en pensioenaanspraken meebracht in geval van faillissement van de werkgever en met het oog daarop onvoldoende waarborgen heeft bedongen, dan wel heeft nagelaten hem te adviseren de vaststellingsovereenkomst niet te sluiten en een ontslagprocedure af te wachten. In een ontbindingsprocedure zou een grote kans hebben bestaan dat voor [appellant] een hogere correctiefactor zou zijn gehanteerd met een hogere ontslagvergoeding tot gevolg, terwijl voorts voor de pensioenverplichtingen bij de ontbinding reeds het daarvoor vereiste bedrag zou zijn voldaan, waarmee het – in dit geval verwezenlijkte – risico van een later faillissement van de werkgever voor die aanspraken zou zijn afgewend. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 maart 2013 de vorderingen van [appellant] afgewezen. Samengevat weergegeven, heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. Volgens de rechtbank kon [geïntimeerde] de kans gering achten dat [appellant] in het kader van een ontbindingsprocedure een hogere vergoeding dan die op basis van c= 0,35 had gekregen (rov. 4.3). Een vergoeding op basis van die c-factor zou ruim € 600,- lager zijn geweest dan het salaris tot het vroegpensioen dat [appellant] op basis van de vaststellingsovereenkomst zou ontvangen (rov. 4.4). Onvoldoende basis bestaat voor de stelling dat pensioenafdracht bij ontbinding direct en volledig bij uitdiensttreding zou hebben plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] dit wist of had moeten weten. Tegenover de geringe kans op een hogere vergoeding in een ontbindingsprocedure stond de relatieve zekerheid van de vergoeding op basis van de vaststellingsovereenkomst die niet afhankelijk werd van een WW- of Ziektewetuitkering en de daarbij horende verplichtingen (rov. 4.5). Dat [geïntimeerde] niet expliciet voor de pensioenaanspraken het risico op een faillissement met [appellant] heeft besproken, heeft geen schade tot gevolg gehad aangezien de pensioenafdracht zowel bij ontbinding als bij de vaststellingsovereenkomst niet reeds ten tijde van het faillissement volledig zou zijn betaald (rov. 4.6). [appellant] heeft niet gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] voor de salarisbetaling heeft gewezen op het faillissementsrisico, terwijl [appellant] bovendien had moeten weten dat dit risico zich voor zijn salaris voordeed (rov. 4.7). Nu vaststaat dat [appellant] het belang dat zijn pensioenaanspraken zouden zijn veilig gesteld meermalen bij [geïntimeerde] heeft benadrukt, gesteld noch is gebleken dat hij hier later vanaf heeft gezien en [geïntimeerde] niet expliciet heeft gewezen op de risico’s van faillissement voor zijn pensioenaanspraken, is sprake van een tekortkoming van [geïntimeerde] (rov. 4.9).[appellant] heeft evenwel geen schade geleden als gevolg van deze tekortkoming, nu niet (voldoende onderbouwd) is gesteld dat de werkgever met het direct voldoen van de pensioenafdrachten akkoord zou zijn gegaan en in het geval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen betere financiële regeling kon worden verwacht (rov. 4.10).

4.3

De grieven 2 en 3 leggen aan het hof de vraag voor of [geïntimeerde] een beroepsfout kan worden verweten doordat hij [appellant] heeft geadviseerd de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen.

4.4

Het hof stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] in zijn verhouding tot [appellant] een beroepsfout kan worden verweten, beslissend is of [geïntimeerde] bij zijn advisering de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (vgl. o.a. HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304).

4.5

Betrokken op de advisering van [appellant] omtrent de (mogelijk) te sluiten vaststellingsovereenkomst is van belang dat deze plaatsvond tegen de achtergrond van het alternatief dat de dienstbetrekking in een ontbindingsprocedure zou eindigen. [appellant] heeft in zijn, hiervoor onder 3.8 weergegeven, mail van 3 mei 2009 ook aangekondigd dat, bij gebreke van een akkoord, de ontbindingsprocedure zou worden gevolgd. Zoals [appellant] heeft gesteld (en tussen partijen ook niet in geschil is) dient de vaststellingsovereenkomst dan ook (onder meer) te worden beoordeeld tegen het alternatief van ontbinding.

4.6

Grief 2 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de kans gering kon achten dat [appellant] in het kader van een ontbindingsprocedure een hogere vergoeding kon verwachten dan hij conform het Sociaal Plan op basis van C = 0,35 had gekregen.

4.7

Zoals onder 3.1 is overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat de vakbonden niet met het Sociaal Plan akkoord zijn gegaan zodat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de vergoeding conform het Sociaal Plan niet tot uitgangspunt moet worden genomen op de grond dat zulks in Aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters met betrekking tot de toepassing van artikel 7:685 BW is bepaald. Dat [geïntimeerde] ten tijde van de advisering had moeten begrijpen dat in een ontbindingsprocedure met een hogere vergoeding dan op basis van C = 0,35 kon worden gerekend, heeft [appellant] evenwel onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat [appellant] bij de totstandkoming van het Sociaal Plan nauw betrokken is geweest, waardoor tenminste de kans bestond dat dit [appellant] in een kantongerechtsprocedure zou worden tegengeworpen. In de door [appellant] overgelegde uitspraak van de kantonrechter te Tilburg is, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, een bijzondere gefaseerde constructie gehanteerd, die [geïntimeerde] ten tijde van de advisering van [appellant] niet behoefde te voorzien. Bij het oordeel dat het advies op het punt van de vergoeding ten gunste van de vaststellingsovereenkomst mocht uitvallen, acht het hof voorts van belang dat die overeenkomst voordelen van andere aard meebracht voor [appellant], die deze ook blijkens de ‘notitie bespreekpunten’ onder de aandacht van [geïntimeerde] had gebracht. Op grond van de vaststellingsovereenkomst behield [appellant] tot zijn pensionering 80% van zijn loon zonder arbeidsverplichting. Daarbij had de overeenkomst voor [appellant], die in die periode ernstig ziek was, met name als voordeel dat hij tot zijn pensionering vrijgesteld bleef van de verplichtingen, die de sociale zekerheidswetten hem in het alternatieve scenario van een ontbindingsprocedure zouden opleggen, terwijl de pensioenopbouw zou worden voortgezet op basis van zijn voorheen genoten (hogere) salaris. Gelet op deze voordelen, gevoegd bij de destijds bestaande onzekerheid dat een ontbindingsprocedure een hogere vergoeding dan een vergoeding op basis van van C = 0,35 zou opleveren, heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] hem met het oog op de hoogte van de ontslagvergoeding desondanks had moeten adviseren van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst af te zien. Grief 2 faalt derhalve.

4.8

Grief 3 legt aan het hof ter beoordeling voor of [geïntimeerde] [appellant] gezien de mogelijkheid van pensioenschade redelijkerwijs kon adviseren de vaststellingsovereenkomst te tekenen.

4.9

[appellant] heeft in zijn genoemde e-mail van 3 mei 2009 met bijlage een aantal ‘bespreekpunten’ specifiek onder de aandacht van [geïntimeerde] gebracht. Daaronder vielen: het risico van faillissement van zijn werkgever en de consequenties daarvan voor zijn pensioen. De onder de aandacht van mr [geïntimeerde] gebrachte bespreekpunten ontslag maken voorts ook melding van betaling in mei 2009 aan het pensioenfonds.

4.1

Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nader toegelicht hoe de advisering rondom met name (de verwijzing in de vaststellingsovereenkomst naar) artikel 9 van de Ondernemingsovereenkomst volgens hen is verlopen. [geïntimeerde] heeft ter zitting niet kunnen aangeven op welk moment het faillissementsrisico van de regeling is besproken. Het hof houdt het ervoor dat de opmerking “bij faillissement heb je niets” is gemaakt voordat artikel 9 in de overeenkomst was opgenomen (en dus niet bij ondertekening van de overeenkomst), hetgeen strookt met het feit dat [geïntimeerde] al met vakantie was toen artikel 9 in de overeenkomst werd opgenomen en [appellant] die bepaling aan de kantoorgenoot van [geïntimeerde], [kantoorgenoot] heeft voorgelegd. [appellant] heeft ter zitting verklaard dat hij juist met het oog op het faillissementsrisico (de verwijzing naar) artikel 9 van de Ondernemingsovereenkomst in de overeenkomst heeft willen laten opnemen en dat hij dacht dat dit risico daarmee afgewend was. Volgens [geïntimeerde] leek artikel 9, volgens welke bepaling de werkgever in overleg zou treden met het pensioenfonds, hem een voldoende garantie. Volgens hem kon hij van een werkgever niet meer eisen. Hij wist niet meer of hij dit destijds heeft besproken met [appellant], maar volgens [geïntimeerde] zou hij, indien dit destijds met [appellant] zou hebben moeten worden beslist, gezegd hebben dat het voldoende moest zijn, omdat er op dat moment geen angst was voor faillissement en er vertrouwen was op de overname (van Aspa Benelux door Andreas Kantoor II). [kantoorgenoot], de kantoorgenoot van [geïntimeerde] die hem verving tijdens zijn vakantie en die de e-mail van 25 mei 2009 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) heeft gestuurd, heeft volgens [geïntimeerde] niet meer inhoudelijk naar de bepaling gekeken. Volgens [geïntimeerde] heeft zijn kantoorgenoot alleen gekeken of de verwijzing naar artikel 9 van de Ondernemingsovereenkomst in de vaststellingsovereenkomst was opgenomen.

4.11

Het hof overweegt als volgt. Het was aan [geïntimeerde] bekend dat [appellant] ernstig ziek was, terwijl aan [geïntimeerde] mede door de ‘bespreekpunten ontslag’ ook bekend was dat voor [appellant] juist de pensioenvoorziening, waaronder het nabestaandenpensioen, van groot belang was, waarbij hij garanties verlangde juist ook in verband met het faillissementsrisico. Anders dan voor uitbetaling van het salaris, waarbij het faillissementsrisico gedurende het verstrijken van de tijd een geleidelijk aan afnemend financieel belang vormde, geldt juist voor de deelname aan de overgangsregeling voor vervroegde pensionering dat een faillissement van Aspa voorafgaand aan 1 mei 2012 bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst zou leiden tot een algeheel verlies van de mogelijkheid aan de overgangsregeling deel te nemen. De vraag is of tegen deze achtergrond de ‘garantie’, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, voldoende zekerheid bood. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval, nu aan deze garantie het risico kleefde – dat zich in dit geval ook heeft verwezenlijkt – dat [appellant] in het geval van een (tussentijds) faillissement van de werkgever met lege handen zou staan. Dat [geïntimeerde] [appellant] voor dit specifieke risico ook ten aanzien van de in dit verband in de overeenkomst opgenomen verwijzing naar artikel 9 voldoende heeft gewaarschuwd, is niet (voldoende) gesteld of gebleken.

De in die bepaling verwoorde toezegging zou alleen voldoende zijn als er geen alternatief was. In deze procedure heeft [appellant] aangevoerd dat als alternatief had kunnen worden door onderhandeld over een hardere toezegging, waarbij bijvoorbeeld een concrete betaaldatum zou zijn afgesproken, of een ontbindingsprocedure had kunnen worden gevolgd.

4.12

Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] heeft geprobeerd in de vaststellingsovereenkomst een scherper geformuleerde regeling dan (de verwijzing naar) artikel 9 te krijgen. Evenmin is (voldoende concreet) gesteld dat [geïntimeerde] met [appellant] heeft besproken of er meer inzat en of verder onderhandeld zou (kunnen) worden. Evenmin is gesteld dat [geïntimeerde] de mogelijke voordelen van de ontbindingsprocedure met betrekking tot het faillissementsrisico heeft onderzocht. Hiermee heeft [geïntimeerde] [appellant] ten minste de kans op een beter onderhandelingsresultaat of een beter resultaat in een ontbindingsprocedure onthouden. Zoals hierna onder 4.18 nader wordt overwogen, is het hof van oordeel dat tenminste niet bij voorbaat was uitgesloten dat langs deze wegen een resultaat had kunnen worden bereikt, waarin [appellant] voor zijn pensioenaanspraken niet aan het faillissementsrisico was blootgesteld.

4.13

Door in de gegeven omstandigheden [appellant] niet te waarschuwen voor de risico’s die de vaststellingsovereenkomst, zoals die uiteindelijk is komen te luiden, (nog steeds) voor het pensioen van [appellant] opleverde, en door niet te onderzoeken of dit risico in de overeenkomst bij verdere onderhandeling kon worden ondervangen, dan wel niet te onderzoeken of in een ontbindingsprocedure het risico voor het pensioen zou zijn afgewend, heeft [geïntimeerde] niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht en is [geïntimeerde] derhalve jegens [appellant] tekortgeschoten in de nakoming van zijn adviserende taak. De gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar, voor zover deze inhoudt dat [geïntimeerde] ten aanzien van het risico van faillissement voor de pensioenaanspraken van [appellant] onvoldoende heeft getracht in de onderhandelingen ter afwending of beperking van het faillissementsrisico voor de pensioenaanspraken van [appellant] een scherper geformuleerd beding te verkrijgen en hij tevens heeft nagelaten te onderzoeken of [appellant] bij een ontbindingsprocedure niet of in mindere mate aan dit (verwezenlijkte) risico zou zijn blootgesteld. Ook is [geïntimeerde] tekortgeschoten in die zin dat hij heeft nagelaten de risico’s die de vaststellingsovereenkomst, in het bijzonder de daarin opgenomen verwijzing naar artikel 9 van de Ondernemingsovereenkomst, voor het pensioen van [appellant] in zich droeg, met [appellant] te bespreken.

4.14

Naast de advisering over de risico’s die de gesloten vaststellingsovereenkomst in geval van faillissement van de werkgever met zich bracht voor het pensioen van [appellant], heeft [appellant] [geïntimeerde] in eerste aanleg tevens verweten hem onvoldoende op dat risico te hebben gewezen ten aanzien van de verplichting van de werkgever het salaris van [appellant] tot diens pensionering te betalen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] op dat punt niet is tekortgeschoten in zijn advisering (rov. 4.7 en 4.8) heeft [appellant] evenwel geen (kenbare) grief gericht.

4.15

Bovendien kan dat argument niet tot vernietiging leiden omdat in deze procedure vaststaat dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] ten aanzien van de salarisbetaling op enig moment (maar vóór de uiteindelijke opname van de verwijzing naar artikel 9 van de Ondernemingsovereenkomst) is besproken dat hij bij faillissement niets zou hebben. [appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi toegelicht dat hij met het oog op dat risico (een verwijzing naar) artikel 9 in de vaststellingsovereenkomst opgenomen wenste te zien. Die bepaling ziet evenwel alleen op de pensioenaanspraken. Het hof leidt hieruit af dat [appellant] begreep althans heeft moeten begrijpen dat bij opname van (de verwijzing naar) artikel 9 het faillissementsrisico voor het salaris bleef bestaan. Bovendien acht ook het hof voldoende (algemeen) bekend dat de (maandelijks binnenkomende) loondoorbetaling bij voortzetting van het dienstverband in geval van een faillissement gevaar liep. [appellant] moet dan ook worden geacht dit aan voortzetting van het dienstverband inherente risico ten aanzien van de salariscomponent te hebben aanvaard, waarbij kennelijk de voordelen die de vaststellingsovereenkomst op dat punt bood (geen verplichtingen WW/ZW etc.) mede een rol hebben gespeeld. Feiten of omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] tegen de voorgaande achtergrond desondanks op dit punt een tekortkoming kan worden verweten, zijn niet (voldoende onderbouwd) gesteld of gebleken.

4.16

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is voor zover het de advisering rondom het faillissementsrisico voor de pensioenaanspraken betreft, maar niet voor zover het gaat om de risico’s die de vaststellingsovereenkomst voor de salarisbetaling van [appellant] meebracht. Evenmin is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar voor zover het gaat om de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] hem met het oog op een mogelijk hogere vergoeding die in een ontbindingsprocedure kon worden behaald had moeten adviseren de vaststellingsovereenkomst niet te tekenen.

4.17

Grief 3 slaagt en grief 2 faalt derhalve.

4.18

In deze procedure heeft [appellant] gevorderd dat het hof de zaak zal verwijzen naar de schadestaatprocedure. Naar vaste rechtspraak is – gegeven een tekortkoming – voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat voldoende dat de mogelijkheid van (als gevolg van de tekortkoming geleden) schade aannemelijk is. Aan deze norm is in dit geval voldaan. Niet is komen vast te staan dat bij verdere onderhandelingen over een hardere, op een concrete betaaldatum betrokken, garantie geen betaling aan het pensioenfonds vóór de datum van het faillissement zou hebben plaatsgevonden of nakoming van een zodanige betalingsverplichting niet had kunnen worden afgedwongen. Uit het schrijven van [H] van 12 maart 2014 (productie 12) blijkt voorts ook voldoende dat er over het tijdstip waarop de koopsom moest worden voldaan, met het pensioenfonds afspraken gemaakt hadden kunnen worden. Voorts is niet komen vast te staan dat in geval van een ontbindingsprocedure voor de pensioenaanspraken van [appellant] zeker niet direct bij de ontbinding zou zijn afgestort. Zo had een ontbindingsvergoeding ex artikel 7:685 BW mede een bedrag voor het veiligstellen van de pensioenaanspraken van [appellant] kunnen omvatten. De omstandigheid dat de werkgever van [appellant], nadat de vaststellingsovereenkomst eenmaal was gesloten, zonder een concrete daarop gerichte contractuele verplichting niet tot afstorting ineens is overgegaan, is niet voldoende om hierover anders te oordelen. In zoverre slaagt grief 1. De kans op een faillissementsbestendige pensioenstorting was derhalve aanwezig, waarmee tevens de kans is gegeven dat [appellant] door de tekortkoming van [geïntimeerde] schade heeft geleden. Grief 4 slaagt derhalve, voor zover daarmee wordt betoogd dat als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] de (voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereiste) mogelijkheid van schade aannemelijk is. In de schadestaatprocedure kan daarbij voorts het leerstuk ‘verlies van een kans’, waarop [appellant] zich in grief 4 nog heeft beroepen, aan de orde komen.

4.19

Zowel [appellant] als [geïntimeerde] hebben bewijs aangeboden. Nu evenwel geen (voldoende concrete) feiten (voldoende gespecificeerd) te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling leiden, gaat het hof aan deze bewijsaanbiedingen voorbij.

5.Slotsom

5.1

De grieven 1 en 4 slagen gedeeltelijk, grief 3 slaagt geheel en grief 2 faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure zijn toewijsbaar als onder 6 weergegeven.

5.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 90,64

- griffierecht
€ 267,--

subtotaal verschotten € 357,64

- salaris advocaat
€ 904,--(2 punten x tarief II)

Totaal € 1.261,64

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 92,82

- griffierecht
€ 299,--

subtotaal verschotten € 391,82

- salaris advocaat
€ 2.682,-(3 punten x tarief II)

Totaal € 3.073,82

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (Afdeling Civiel recht, locatie Utrecht) van 27 maart 2013 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen jegens [appellant], zoals bedoeld in rechtsoverweging 4.13 van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de in rechtsoverweging 4.13 bedoelde tekortkomingen voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 357,64 voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 391,82 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, G.P.M. van den Dungen en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2014.