Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Zittingsplaats Arnhem
Afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.119.123
(zaaknummer rechtbank Utrecht 332946)
arrest in kort geding van de tweede kamer van 29 januari 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Provincie Utrecht,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: de Provincie,
advocaat: mr. T.M. van Dijk,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats],
5. [geïntimeerde sub 5],
wonende te [woonplaats],
6. [geïntimeerde sub 6],
wonende te [woonplaats],
7. [geïntimeerde sub 7],
wonende te [woonplaats],
8. [geïntimeerde sub 8],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerden],
advocaat: mr. P.V. Kleijn.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
14 december 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen de Provincie als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers in kort geding heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De Provincie heeft bij exploot van 24 december 2012 [geïntimeerden] aangezegd van dat vonnis van 14 december 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. Het hof heeft ingestemd met het verzoek deze zaak als zogenaamd turbo-spoedappel te behandelen.
2.2 In genoemd exploot heeft de Provincie tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en bewijs aangeboden. De Provincie heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties, zulks met bepaling dat over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest, en met veroordeling van [geïntimeerden] in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op
€ 131,00 dan wel, in het geval van betekening, € 199,00, met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
2.3 De Provincie heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
2.4 Vervolgens heeft de Provincie bij akte haar eis aangevuld met een vordering tot restitutie. Zij heeft gevorderd dat het hof [geïntimeerden] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van het bedrag dat de Provincie op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis aan [geïntimeerden] onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Provincie tot aan de dag der algehele restitutie door [geïntimeerden]
2.5 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] verweer gevoerd en hebben zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof de door de Provincie tegen het bestreden vonnis aangevoerde grieven in principaal hoger beroep ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis in zoverre, zo nodig onder verbetering en aanvulling van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van de Provincie in de kosten, waaronder de nakosten, van het principaal hoger beroep.
2.6 Bij dezelfde memorie hebben [geïntimeerden] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 14 december 2012 en hebben zij daartegen een onvoorwaardelijke en een voorwaardelijke grief aangevoerd, hun eis gewijzigd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [geïntimeerden] hebben gevorderd dat het hof de tegen het bestreden vonnis aangevoerde onvoorwaardelijke grief alsmede, voor zover nodig, de voorwaardelijke grief gegrond zal verklaren en voornoemd vonnis zal vernietigen wat betreft de afwijzing van het gevorderde voorschot ten aanzien van de verbeurde boetes tot aan de dag van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg en, in het geval (één van) de grieven in het principaal hoger beroep ten aanzien van de boete gegrond zou worden verklaard, de Provincie zal veroordelen tot het betalen van een voorschot op de door haar reeds verbeurde boetes vanwege het niet tijdig voldoen aan haar verplichtingen ter hoogte van € 5.000.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, te voldoen aan [geïntimeerden] binnen een week, althans een door het hof te bepalen termijn, na betekening van het te wijzen arrest. Voor het geval dat het hof een van de grieven in het principaal hoger beroep inzake de bij het bestreden vonnis opgedragen saneringswerkzaamheden en (controle)onderzoeken gegrond verklaart, hebben [geïntimeerden] gevorderd dat het hof de Provincie zal gebieden de afspraken tussen partijen zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 8 mei 2012 en de afsprakenlijst van 17 juli 2012 alsnog na te komen door binnen twee weken, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, na datum van het te wijzen arrest in ieder geval over te laten gaan en opdracht te geven aan een gecertificeerde asbestsaneerder tot (i) het verwijderen van alle asbestbesmettingen in de Sterren van het Provinciehuis, (ii) het verwijderen van alle plafonds en alle asbestpanelen in de bouwdelen E tot en met Jj en (iii) het laten opstellen van een asbestinventarisatierapport door een SC 540 gecertificeerd bureau van alle (eventueel) niet gesaneerde ruimtes in de bouwdelen B tot en met Jj en van vrijgaverapporten van alle gesaneerde ruimtes en deze telkens binnen een week na vrijgave van een ruimte aan [geïntimeerden] ter beschikking te stellen. Een en ander steeds met veroordeling van de Provincie in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.7 Ter zitting van 10 januari 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Provincie door mr. van Dijk voornoemd, advocaat te ‘s-Gravenhage en [geïntimeerden] door mr. Kleijn voornoemd, advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Bij die gelegenheid heeft de Provincie geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep. Aan mr. Van Dijk is voorts akte verleend van het in het geding brengen van nadere producties (twee versies van het onder 3.2 vermelde vonnis in het executie kort geding).
2.8 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
2.9 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012,
313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3. De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 14 december 2012.
3.2 Daaraan kan thans worden toegevoegd dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 28 december 2012, na afweging van de betrokken belangen waaronder het restitutierisico, de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis onder 5.2 (de contractuele boete) heeft verboden, tenzij [geïntimeerden] zekerheid stellen voor een eventuele restitutieverplichting ingeval dit hof in het onderhavige kort geding tot een ander oordeel komt, zulks met de bepaling dat een bankgarantie voor het door [geïntimeerden] te executeren bedrag van maximaal € 1.900.000,00 in elk geval voldoet als zekerheidstelling.
4. De beoordeling in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit kort geding primair om de vraag of de Provincie – zoals zij in de akte van levering heeft gegarandeerd – heeft voldaan aan de verplichtingen betreffende asbestsanering en verwijderen van asbestbesmettingen zoals opgenomen in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, de vaststellingsovereenkomst van 8 mei 2012 en de nadere afsprakenlijst van 17 juli 2012. Luidt het antwoord op die vraag ontkennend dan rijst de vraag of de Provincie bij wijze van voorlopige voorziening moet worden veroordeeld tot het nemen van de door [geïntimeerden] gevorderde maatregelen alsmede of zij, bij wijze van voorschot, moet worden veroordeeld tot betaling van de tussen partijen overeengekomen contractuele boete.
4.2 In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter eerstgenoemde vraag ontkennend en de twee aansluitende vragen bevestigend beantwoord, met dien verstande dat met betrekking tot de boete in 5.2 van het dictum is bepaald dat de Provincie een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van € 66.000,00 voor iedere dag vanaf 21 november 2012 dat zij de in 5.1 van het dictum voorgeschreven maatregelen en werkzaamheden niet volledig of niet conform heeft afgerond. Tegen deze oordelen zijn de grieven in het principaal hoger beroep gericht. Het incidenteel hoger beroep keert zich met zijn onvoorwaardelijke grief tegen de afwijzing van het gevorderde voorschot op de contractuele boete waar het de periode voor 21 november 2012 betreft. De voorwaardelijke grief strekt tot het uitspreken van een veroordeling tot betaling van de boete vanaf 21 november 2012 voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat het dictum onder 5.2 niet in die zin kan worden begrepen. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
Heeft de Provincie op 1 november 2012 voldaan aan haar verplichtingen?
4.3 Bij de beantwoording van deze vraag is allereerst van belang dat de Provincie in de vaststellingsovereenkomst van 8 mei 2012, die is gesloten naar aanleiding van een op 27 april 2012 door [geïntimeerden] uitgebrachte dagvaarding voor een kort geding, zich heeft verplicht om voor 1 oktober 2012 (de aanvankelijk overeengekomen leveringsdatum) alle asbestbesmettingen in de Sterren van het Provinciehuis (het laagbouwgedeelte bestaande uit elf afzonderlijke bouwgedeelten aangeduid met de letters B, C, D, Dd, E, F, Ff, G, H, J en Jj) door een SC 530 gecertificeerd bedrijf en conform de toepasselijke regelgeving en vergunningsvoorschriften te laten verwijderen (artikel 1) en de in het kader van de sanering verwijderde of beschadigde bouwonderdelen voor 1 oktober 212 weer aan te brengen c.q. te herstellen (artikel 2).
4.4 Bij de uitleg van deze contractuele bepalingen komt het aan op hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis van deze bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, echter vaak wel van groot belang, bijvoorbeeld wanneer, zoals in casu, sprake is van een vaststellingsovereenkomst tussen professionele partijen inzake een zuiver commerciële transactie en partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden (zie onder meer: HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635,
HR 20 februari 2004, LJN: AO1427, HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178 en HR 29 juni 2007, LJN: BA 4909).
4.5 Met [geïntimeerden] is het hof voorshands van oordeel dat de in artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst zonder enig voorbehoud geformuleerde verplichting geldt voor alle bouwdelen, en dus ook voor de bouwdelen D en Dd. Dat deze bouwdelen niet zijn betrokken in de nadere saneringsafspraken van 17 juli 2012 voor de bouwdelen E tot en met Jj, doet deze verplichting niet vervallen; op dit punt bevatten deze afspraken geen beperking ten opzichte van de reeds geldende afspraken uit hoofde van de koopovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst. Dat partijen in weerwil van deze formulering de bouwdelen D en Dd hebben willen uitzonderen is onvoldoende aannemelijk geworden. Naar de Provincie ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft bevestigd, gold de verplichting voor alle geconstateerde en te constateren asbestbesmettingen. Tegen die achtergrond is onvoldoende dat ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in de bouwdelen D en Dd nog geen asbestbesmettingen waren geconstateerd. De Provincie heeft onvoldoende toegelicht op grond waarvan zij ervan mocht uitgaan dat zij niet nader hoefde te onderzoeken of in deze bouwdelen inderdaad geen asbestbesmettingen aanwezig waren. [geïntimeerden] hebben in dit verband onder meer gewezen op het inventarisatierapport van Aksys van 16 november 2011 (productie 6 bij productie 13 bij inleidende dagvaarding) waarin staat vermeld dat mogelijk niet alle brandschotten zijn meegenomen in het onderzoek en, specifiek ten aanzien van de gebouwen D en Dd, dat de brandschotten boven het verlaagd plafond boven de branddeuren niet zijn beschadigd zodat geen besmetting wordt verwacht, maar dat dit nog wel met NEN 2291 onderzoek moet worden aangetoond. Een en ander wettigt de voorlopige conclusie dat partijen niet over en weer mochten verwachten dat de bouwdelen D en Dd niet onder meerbedoelde verplichting vielen en dat voor zover de Provincie heeft gemeend dat in deze bouwdelen geen asbestbesmettingen aanwezig waren, deze onjuiste veronderstelling voor haar rekening komt. Daarbij komt dan nog dat de Provincie in oktober 2012 sanering- en schoonmaakwerkzaamheden in deze bouwdelen heeft laten uitvoeren, hetgeen evenmin goed valt te verenigen met de beperkte uitleg die zij thans aan haar verplichtingen geeft, noch met haar stelling dat zij voor 1 november 2012 niet bedacht hoefde te zijn op de aanwezigheid van asbestbesmettingen in de bouwdelen D en Dd.
4.6 Uit het rapport van BME van 12 november 2012 (productie 16 bij inleidende dagvaarding) blijkt genoegzaam dat er in de bouwdelen D en Dd na 1 november 2012 nog asbestbesmettingen aanwezig waren, waarbij het hof de computerruimte in D verder buiten beschouwing laat. Deze bevindingen worden ondersteund door het in opdracht van de Provincie opgesteld BCM-rapport van 4 januari 2013 (productie 46 van [geïntimeerden] in hoger beroep). Deze bevindingen zijn door de Provincie onvoldoende weersproken. Dat deze besmettingen door [geïntimeerden] zijn veroorzaakt heeft de Provincie in het kader van dit kort geding tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd en/of aannemelijk gemaakt. Op dit punt moet dan ook voorshands worden aangenomen dat de Provincie haar verplichtingen niet (volledig) is nagekomen. Aan dat materiële oordeel doet niet af dat de Provincie (uiteindelijk) heeft voldaan aan haar formele verplichtingen, in het bijzonder het overleggen van vrijgaverapporten door een gecertificeerd bureau.
4.7 Met betrekking tot de overige bouwdelen, E tot en met Jj, zijn partijen op 17 juli 2012, zonder betrokkenheid van hun raadslieden, overeengekomen dat de Provincie zorg draagt voor het verwijderen van alle plafonds en asbest panelen (met uitzondering van asbest aan de buitenzijde van het gebouw en asbestpakkingen in de installaties die hier verder niet aan de orde zijn).
4.8 In het rapport van BME van 19 november 2012 (productie 20 bij inleidende dagvaarding) is geconstateerd dat op diverse plaatsen in de bouwdelen E tot en met Jj nog asbest en asbestresten aanwezig zijn in de concentraties + en ++. Zoals [geïntimeerden] terecht opmerken, wordt in de door de Provincie overgelegde rapporten weliswaar de nodige kritiek op het rapport van BME geleverd, maar blijven enkele constateringen onweersproken of worden deze zelfs onderschreven (zie bijvoorbeeld blz. 5 tot en met 10 van het rapport van RIR; productie 18 in hoger beroep van de Provincie). Voorts hebben [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord (onder meer nummer 83) en ter zitting (aan de hand van de producties 58 en 64) enkele voorbeelden gegeven en toegelicht waaruit blijkt dat er nog steeds asbest(resten) aanwezig waren en dat de sanering niet conform de afspraken is uitgevoerd. Voor zover de Provincie deze voorbeelden al heeft weersproken, is het gebleven bij een zeer algemene niet inhoudelijk gemotiveerde betwisting. Op grond van dit een ander is voldoende aannemelijk geworden dat de Provincie op 1 november 2012 nog niet (volledig) aan haar verplichtingen had voldaan. Ook hier geldt dat de stelling dat de besmettingen door voor risico van [geïntimeerden] komende omstandigheden zijn veroorzaakt onvoldoende is geadstrueerd alsmede dat het voldoen aan de formele voorschriften niet uitsluit dat [geïntimeerden] (alsnog) bewijzen dat de materiële saneringsverplichtingen niet (volledig) zijn nageleefd. Overigens wijzen de ter zitting in hoger beroep zijdens de Provincie gegeven verklaringen erop dat zij het weliswaar niet eens is met alle conclusies en verwijten van [geïntimeerden] alsmede met de gevolgen die zij daaraan verbinden, maar dat de Provincie op zichzelf niet betwist dat er nog sanering- en schoonmaakwerkzaamheden nodig zijn, die tot haar verantwoordelijkheid behoren. Haar bezwaren houden vooral verband met de omvang van de krachtens het bestreden vonnis te verrichten werkzaamheden en met de boetes waarop [geïntimeerden] aanspraak maken, zo begrijpt het hof.
De toewijsbaarheid van de gevorderde voorzieningen m.b.t. de te nemen maatregelen
4.9 De volgende vraag is of de voorshands geconstateerde, toerekenbare tekortkomingen kunnen leiden tot de gevorderde en door de voorzieningenrechter toegewezen voorzieningen. Ook die vraag beantwoordt het hof bevestigend. Dat de Provincie in de akte van levering een garantie heeft afgegeven (en voorts aan haar formele verplichtingen inzake de vrijgave heeft voldaan), staat er niet aan in de weg dat [geïntimeerden] alsnog nakoming van de verplichting (naar welke de garantie verwijst) kunnen vorderen (zo ook de reactie zijdens de Provincie op het concept van de akte in het als productie 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mailbericht). Ook is voldoende gebleken dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang hebben dat de asbestproblematiek zo snel mogelijk conform de gemaakte afspraken wordt opgelost. In zoverre verwerpt het hof de algemene bezwaren van de Provincie tegen de toewijzing van de voorziening in het bestreden vonnis, waaronder het standpunt dat [geïntimeerden] als eigenaar van het pand de sanering zelf ter hand dienen te nemen, waarna zij de eventuele en schade en boetes in een bodemprocedure kunnen vorderen. Daarbij overweegt het hof, mede naar aanleiding van de meer specifieke bezwaren, nog het volgende.
4.10 Uitgangspunt is dat de Sterren nog asbestbesmettingen en besmettingsbronnen bevatten die gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken op 1 november 2012 verdwenen hadden moeten zijn. De precieze omvang van die verplichtingen alsmede de mate waarin de Provincie daarin is tekortgeschoten kunnen in dit kort geding niet worden vastgesteld. Daartoe is een bodemprocedure aangewezen, waarin getuigenbewijs en nadere deskundigenbericht mogelijk zijn. Datzelfde geldt voor de maatregelen die nodig zijn om het pand in de staat te brengen die [geïntimeerden] op grond va de overeenkomsten mochten verwachten: ook daarover kan eerst in de bodemprocedure een afdoende en definitief oordeel worden gegeven.
Wat thans wel kan worden vastgesteld, is dat het in het belang van beide partijen is dat de te gelasten onderzoeks-, schoonmaak- en saneringsoperatie de laatste zal zijn en dat moet worden gewaakt voor een te beperkte opzet. Dat zou immers resulteren in verdere vertraging die voor [geïntimeerden], naar zij onvoldoende weersproken hebben gesteld, tot schade leidt in de vorm van hogere financieringslasten en misgelopen huurinkomsten. Anderzijds loopt de Provincie het risico dat de schade, waaronder de boetes, steeds verder oploopt. Mocht in een bodemprocedure blijken dat de Provincie meer heeft gedaan dan waartoe zij op grond van de gemaakte afspraken en alle relevante omstandigheden, waaronder de oorzaken van de vertragingen, was gehouden, dan kan zij daarvoor worden gecompenseerd. Dat risico nemen [geïntimeerden] en blijkens (het handhaven van) hun (primaire) vordering zijn zij zich daarvan ook bewust.
4.11 Tegen deze achtergrond acht het hof de primair gevorderde voorzieningen toewijsbaar. Voor geen van de specifieke bezwaren geldt dat – in het licht van het vorenstaande – voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter ze zal honoreren. In welke mate de te verrichten schoonmaakwerkzaamheden (de onder b bedoelde preventieve schoonmaak) en de onder c bedoelde asbestsinventarisatierapportage overbodig zijn, moet in de bodemprocedure blijken. In die procedure kan ook, zo nodig na nadere instructie, en op basis van alle dan bekende gegevens en omstandigheden worden beoordeeld of de Provincie (deels in aanvulling op de op 17 juli 2012 gemaakte afspraken) is gehouden tot een sanering van zowel de asbestbesmettingen als de aanwezige platen en andere asbestbesmettingsbronnen in de gebouwen D en Dd zoals in het bestreden vonnis is toegewezen. Overigens begrijpt het hof dat deze werkzaamheden inmiddels zijn afgerond, althans in volle gang zijn, zodat het ook om die reden niet opportuun is daarover thans anders te oordelen. Wat betreft het bezwaar dat de onder 5.1 sub d van het dictum voorgeschreven elektromicroscopische analyse eerst op 1 juli 2013 verplicht wordt, geldt eveneens dat eerst na afronding van alle werkzaamheden goed kan worden beoordeeld of dit vereiste (dat de Provincie overigens zelf reeds heeft aangehouden bij de in haar opdracht door TNO verrichte “second opinions”) terecht is gesteld.
4.12 Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 (deels) alsmede 2 tot en met 6 in het principaal hoger beroep vergeefs zijn voorgesteld.
De toewijsbaarheid van het voorschot op de boete
4.13 Wat betreft de boete stelt het hof voorop dat het door [geïntimeerden] gevorderde voorschot op de boetes moet worden beoordeeld naar de maatstaven die gelden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Vereist is dan dat feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat de voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Voorts dient de rechter bij de afweging van de belangen mede het restitutierisico te betrekken. Uit het bestreden vonnis blijkt niet dat deze maatstaven in aanmerking zijn genomen bij de door de grieven 7 tot en met 9 in het principaal appel bestreden beslissing met betrekking tot de verbeurde boetes in rov. 4.6 en 5.2, waarin bij wijze van declaratoire uitspraak en zonder enige beperking is bepaald dat de Provincie vanaf 21 november 2012 boetes verbeurt voor iedere dag dat zij de onder 5.1 onder a, b, c en d opgenomen veroordeling niet volledig of conform is nagekomen. In zoverre kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Dit betekent tevens dat op de voorwaardelijke incidentele grief dient te worden beslist.
4.14 Over de vraag of de Provincie boetes verschuldigd is geworden, oordeelt het hof voorshands als volgt. In de vaststellingsovereenkomst van 8 mei 2012 hebben partijen met hun advocaten uitdrukkelijk bepaald dat ingeval de Provincie de schoonmaak- en herstelverplichtingen van artikel 1 en Pro 2 niet, niet tijdig of niet volledig nakomt, zij geacht wordt tekort te schieten in haar leveringsverplichting als bedoeld in de koopovereenkomst en dat in dat geval de in artikel 14.2 beschreven gevolgen intreden, waaronder de boeteclausule. Aannemelijk is dat een en ander ook is gaan gelden voor de nadere afsprakenlijst van 17 juli 2012 die partijen zonder inschakeling van hun raadslieden hebben opgesteld. Ook daarin gaat het immers om een nadere uitwerking van de leveringsverplichting en uit de overgelegde correspondentie blijkt dat partijen er van zijn uitgegaan dat de boeteclausule op 1 november 2012 voor al deze verplichtingen in werking zou treden (zie onder meer de onder 4.6 van de inleidende dagvaarding aangehaalde correspondentie). In artikel 3 van Pro de leveringsakte is vervolgens uitdrukkelijk vermeld dat partijen van mening verschillen over de vraag of op de juiste wijze gehoor is gegeven aan voornoemde verplichtingen met de bepaling dat deze verplichtingen onverminderd tussen partijen blijven gelden en dat zij zich op dat punt het recht op nakoming, schadevergoeding en boetes voorbehouden. Tegenover deze bepalingen, gelezen in samenhang met het commentaar zijdens de Provincie op het concept van de leveringsakte (productie 10 bij de inleidende dagvaarding, bijvoorbeeld onder E 1, 2, 3 en 4 alsmede onder E2; blz. 2 en 3 van die productie), ontbreekt het aan aanknopingspunten voor de door de Provincie verdedigde uitleg die inhoudt dat de door haar in diezelfde leveringsakte gegeven garantie dat zij voormelde verplichtingen is nagekomen (zoals de Provincie meent op de contractueel voorgeschreven manier te hebben bewezen met de in de vaststellingsovereenkomst en de nadere afsprakenlijst genoemde vrijgavecertificaten) meebrengt dat [geïntimeerden] zich voor na 1 november 2012 geconstateerde tekortkomingen slechts op de garantie en niet op de boeteclausule kunnen beroepen.
4.15 Uit de hiervoor genoemde stukken volgt dat 1 november 2012 – het moment van levering - de datum was dat de Provincie aan haar schoonmaak- en saneringsverplichtingen diende te hebben voldaan; de garantie onderstreept dat nog eens. Daarmee zou gelet op de wettelijke regeling van het verzuim mogelijk sprake zijn van een fatale termijn die het verzuim doet intreden zonder dat een ingebrekestelling nog nodig is (artikel 6:83 sub a BW Pro). In casu hebben partijen echter in aanvulling en afwijking van die wettelijke regeling de voorwaarden waaronder de boete verschuldigd wordt in de koopovereenkomst contractueel geregeld:
“14.2 Indien een van de Partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van haar verplichting tot medewerking aan het verlijden van de akte van levering is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen : a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sindsdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopsom of (…)”.
4.16 Op basis van de thans beschikbare stukken is het hof voorshands van oordeel dat deze bepaling met zijn vereiste van een ingebrekestelling bij deurwaardersexploot met termijnstelling onverminderd gelding heeft: de wijze waarop in de vaststellingsovereenkomst artikel 14.2 van toepassing wordt verklaard op de nadere afspraken noch de bepalingen van de akte van levering bieden voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat partijen voornoemde vereisten opzij hebben willen zetten. Daarbij speelt mede een rol dat een duidelijke aanzegging van de tekortkomingen aan de schuldenaar bij deurwaardersexploot alvorens hij de (omvangrijke) boetes gaat verbeuren, juist in deze context goede zin heeft omdat (anders dan wellicht in het normaaltypische geval waarop 14.2 ziet: het weigeren om af te nemen) niet (meteen op 1 november 2012) duidelijk hoefde te zijn dat (en welke van) de veelomvattende verplichtingen niet geheel waren nagekomen. In casu hebben [geïntimeerden] ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die duidelijkheid er voor 1 november 2012 al was. Zij hadden weliswaar sterke vermoedens en aanwijzingen dat de sanering en schoonmaak te wensen overliet, maar zekerheid of voldoende duidelijkheid hadden zij niet, hetgeen volgens hen mede reden was om veiligheidshalve af te nemen. Die duidelijkheid kwam eerst met de rapporten van BME op 12 en 19 november 2012. Gelet op dit een en ander gaat het hof er vooralsnog vanuit dat de eerdere ingebrekestellingen (zonder termijnstelling van acht dagen) bij deurwaardersexploot van 9 oktober 2012 (die uitging van levering per 1 oktober 2012) en 23 oktober 2012 (die deels betrekking heeft op vermeende verplichtingen – sanering van D en Dd conform de afspraken van 17 juli 2012 – of op verplichtingen waarop geen boete is gesteld – de oplevering/vrijgaveverplichting – en voor het overige niet duidelijk aangeeft waarom volgens [geïntimeerden] de sanering van D en Dd niet conform de afspraken van 8 mei 2012 is) geen effect hebben gehad, zodat eerst met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 21 november 2012 aan het vereiste van ingebrekestelling bij deurwaardersexploot is voldaan. Hoewel verdedigbaar is dat op dat moment duidelijk was dat de Provincie niet alsnog vrijwillig zou nakomen, zodat een redelijke uitleg van artikel 14.2 van de koopovereenkomst meebrengt dat een nadere termijnstelling achterwege kon blijven, zal het hof zal voorts voorshands vasthouden aan de contractuele termijn van acht dagen en deze in voornoemd exploot inbegrepen achten, in die zin dat de Provincie binnen die termijn alsnog vrijwillig aan haar verplichtingen kon voldoen zonder boetes te verbeuren. Dit brengt mee dat naar ‘s hofs voorlopig oordeel eerst vanaf
30 november 2012 boetes zijn verbeurd. Daarbij tekent het hof nog aan het voorshands eens te zijn met de Provincie dat de door [geïntimeerden] daartoe gestelde tekortkomingen in de gegeven omstandigheden niet rechtvaardigen dat [geïntimeerden] de nadere afspraken van 17 juli 2012 partieel konden ontbinden, met als (enig) gevolg dat de beoogde leveringsdatum en daarmee het inwerkingtreden van de boeteclausule weer werd teruggehaald naar 1 oktober 2012.
4.17 De vraag is dan of, en zo ja: in welke mate, het gevorderde voorschot kan worden toegewezen. Uit het voorgaande moge blijken dat het hof voldoende aannemelijk acht dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de Provincie in elk geval vanaf 30 november 2012 boetes is gaan verbeuren. Nu een dergelijke procedure nog niet aanhangig is gemaakt, zal het naar verwachting nog geruime tijd duren voordat [geïntimeerden] over deze bedragen alsook over de haar toekomende schadevergoeding (waarop de boetes krachtens artikel 14.3 van de koopovereenkomst in mindering moeten worden gebracht) zullen kunnen beschikken. [geïntimeerden] hebben voldoende en niet toereikend weersproken gesteld dat zij door het uitblijven van een tijdige en conforme nakoming (waartoe de boetebepaling beoogt te prikkelen) reeds schade hebben geleden en nog zullen lijden, alsmede dat zij mede ter dekking van die schade, waaronder de kosten van de deskundigenrapporten en de gevoerde procedures, dringend behoefte hebben aan de hen toekomende liquiditeiten. Anderzijds wijst juist deze behoefte aan liquiditeiten op een restitutierisico, dat door [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd is weersproken. Voorts valt niet uit te sluiten dat de bodemrechter op grond van alle dan bekende omstandigheden – waaronder de in deze procedure aangevoerde, zoals de gestelde tegenwerking zijdens [geïntimeerden] bij het voortvarend naleven van de veroordeling – bij een bepaalde hoogte van het bedrag aan verbeurde boetes aanleiding zal zien tot matiging. Afweging van al deze omstandigheden leidt ertoe dat het hof een voorschot van € 2.000.000,00 toewijsbaar acht. In zoverre slagen de grieven 1 en 7 tot en met 9 in het principaal en de voorwaardelijke grief in het incidenteel hoger beroep. Voor het overige falen deze grieven, evenals de onvoorwaardelijke grief in het incidenteel hoger beroep. De vordering tot restitutie behoeft geen behandeling omdat partijen ter zitting hebben verklaard dat de hiervoor onder 3.2 bedoelde zekerheid niet is gesteld (en ook niet zal worden gesteld) en dat de Provincie (dus) nog niets uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald.
4.18 Grief 10 in het principaal hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.
4.19 In dit kort geding is geen plaats voor bewijslevering door middel van getuigen. Het hof gaat daarom voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen.
5. Slotsom
5.1 De grieven falen, met uitzondering van de grieven 1 en 7 tot met 9 in het principaal hoger beroep, die gedeeltelijk slagen en in het verlengde daarvan de voorwaardelijke incidentele grief van [geïntimeerden], zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Het gevoerde voorschot zal tot een bedrag van € 2.000.000,00 worden toegewezen. Voor het overige moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
5.2 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Provincie in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 291,00, en
voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
3 punten x tarief VIII € 13.740,00.
5.3 Nu beide partijen in het incidenteel hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van dat hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 14 december 2012, behoudens voor zover daarbij is geoordeeld zoals onder 5.2 van het dictum weergegeven, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt de Provincie om aan [geïntimeerden] bij wijze van voorschot wegens verbeurde contractuele boetes te betalen een bedrag van € 2.000.000,00;
in het principaal hoger beroep
veroordeelt de Provincie in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 291,00 aan griffierecht en op € 13.470,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het incidenteel hoger beroep
compenseert de kosten, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
in het zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep voorts
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. K.J. Haarhuis, C.J.H.G. Bronzwaer en F.W.J. Meijer, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2013.