Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.115.671/01
(zaaknummer rechtbank Assen 94131/ KG ZA 12-153)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 24 december 2013
in de zaak van
Enterstone Real Estate B.V.,
gevestigd te Etten-Leur,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Enterstone,
Enterstone,
advocaat: mr. N. van Beurden, kantoorhoudend te 's-Hertogenbosch,
voor wie gepleit heeft mr. G.G.W.G. van den Bosch, kantoorhoudend te 's- Hertogenbosch,
tegen
Heineken Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Heineken,
Heineken,
advocaat: mr. S.M.E. Hirdes, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van de rechtbank Assen van 21 augustus 2012 (hierna: de voorzieningenrechter).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 september 2012,
- de memorie van grieven, tevens akte eiswijziging van 25 juni 2013 (met producties),
- de memorie van antwoord van 17 september 2013 (met producties),
- het gehouden pleidooi d.d. 30 oktober 2013 waarbij akte is verleend van door Enterstone ingezonden produkties (genummerd 22 tot en met 26) en waarbij van beide zijden pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
3.De vaststaande feiten
3.1
Tussen partijen staan als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken en voor zover in hoger beroep van belang de volgende feiten vast.
3.2
Te Beilen ligt op een nabij de snelweg gelegen zogenoemde A1-locatie een perceel grond met bedrijfsruimte en parkeergelegenheid, dat in eigendom is geweest van [X] en waarin diens dochter een discotheek exploiteerde. Aangezien aldaar een aanzienlijke bieromzet kon worden gemaakt, heeft Heineken voor deze locatie financiering verstrekt en is zij huurder van het pand geworden, met onderhuur aan de dochter van [X]. De jaarlijkse huurprijs bedroeg € 250.000,- (exl. BTW). Heineken berekende deze één-op-één aan haar onderhuurder door. Er was sprake van een constructie die door partijen wordt aangeduid als “huur zonder geldstroom”, hetgeen wil zeggen dat Heineken geen huurbetalingen deed maar dat deze rechtstreeks door de onderhuurder aan de eigenaar werden voldaan.
3.3
In de tussen [X] en Heineken opgemaakte huurovereenkomst is onder meer vermeld:
“
2. Huurperiode, verlenging en opzegging
2. Huurperiode, verlenging en opzegging
2.1
De huur en verhuur is aangegaan voor de tijd van vijf jaar, ingaande 1 januari 2008 (tweeduizend acht) en daarna voor de tijd van vijf jaar in optie ter keuze van de brouwerij. De brouwerij wordt geacht van deze optie gebruik te hebben gemaakt, indien zij niet voor 1 januari 2013 (tweeduizend dertien) de huurovereenkomst op de in artikel 2.2 bepaalde wijze heeft opgezegd.
2.2
Opzegging van deze overeenkomst dient rechtsgeldig te geschieden bij deurwaardersexploit of aangetekende brief, door de brouwerij met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste twaalf maanden en, in verband met het feit dat de brouwerij bevoegd is tot onderhuur, door de verhuurder met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste vijftien maanden.
(…)
9. Bijzondere bepaling.
9.1
De verhuurder verklaart door ondertekening van deze overeenkomst – op eerste verzoek van de brouwerij – zijn onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking te zullen verlenen aan de beëindiging van deze overeenkomst, indien en zodra blijkt dat tijdens de duur van deze overeenkomst het gehuurde gedurende een periode van tenminste één maand door de brouwerij niet wordt verhuurd dan wel door de huurder van de brouwerij niet wordt geëxploiteerd.
9.2
Indien er sprake is van het niet verhuren dan wel exploiteren zal de huurder de verhuurder daarvan schriftelijk op de hoogte stellen.”
3.4
[X] heeft nadien het plan opgevat om het perceel en het pand te verkopen. Hij heeft daarbij contact gezocht met Enterstone. Enterstone houdt zich bezig met het (doen) exploiteren van casino’s en aanverwante (horeca-)bedrijven. Zij wilde de onroerende zaak overnemen en het bedrijfspand verbouwen en splitsen in een casino (groot 1.000 m2) en een discotheek (groot 1.500 m2).
Onderdeel van de beoogde nieuwe bedrijvigheid was de discotheek van de dochter van [X] met Heineken als huurder, aangezien Enterstone een zogeheten A-merk aan zich wilde binden. De aanwezigheid van een horeca-gelegenheid zorgt voor ‘traffic’, hetgeen wil zeggen dat bezoekers dan voor meer dan één activiteit komen en daarbij is het casino gebaat.
3.5
Terwijl de gesprekken tussen partijen gaande waren, ging in mei 2011 de dochter van [X] failliet en korte tijd later sloot de discotheek de deuren voor het publiek. Aldus was Heineken verstoken van inkomsten uit bierverkoop. Wel had zij een vordering op [X] van
€ 230.000,- uit de eerder aan hem verstrekte financiering.
3.6
Enterstone en Heineken hebben hun gesprekken over de toekomst van het perceel en het pand voortgezet. Beiden hebben zich daarbij laten bijstaan door juridisch adviseurs, te weten respectievelijk [juridisch adviseur 1] en [juridisch adviseur 2].
Heineken stelde onder meer als voorwaarde voor de huurovereenkomst met Enterstone in plaats van [X] dat het openstaande bedrag van haar lening aan [X] zou worden ingelost.
3.7
Enterstone en Heineken hebben uiteindelijk een akkoord bereikt. Enterstone heeft het onroerend goed van [X] in eigendom verkregen en is gaan optreden als verhuurder van het discotheekgedeelte aan Heineken, tegen een jaarlijkse huurprijs van € 199.125,- (excl. BTW en servicekosten c.a.). Uit de door Enterstone betaalde koopprijs is de schuld afgelost die [X] aan Heineken had.
3.8
Tussen partijen is een “Allonge Inhuurovereenkomst” (hierna: de allonge) opgemaakt, waarin wordt verwezen naar de in januari 2008 tussen [X] en Heineken tot stand gekomen (en als bijlage bij de Allonge gevoegde) huurovereenkomst.
In de door beide partijen ondertekende allonge is vermeld:
“
overwegende;
overwegende;
(…)
dat partijen een aanvulling op de huurovereenkomst zijn overeengekomen;
verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
1. De looptijd van de vigerende huurovereenkomst van het gehuurde zal na de aanpassingen aan het gehuurde en oplevering van de parkeerplaatsen worden aangegaan voor een periode van 10 (tien) jaar (ingangsdatum is de datum van oplevering van het gehuurde na de aanpassingen) met aansluitend 2 (twee) perioden van 5 (vijf) jaar in optie ter keuze van de brouwerij.
(…)
3. De huurprijs is eerst verschuldigd na oplevering van de aanpassingen aan het gehuurde.
(…)
8. Deze allonge maakt onlosmakelijk deel uit van de huurovereenkomst.
9. Het bepaalde in de huurovereenkomst d.d. 3 januari 2008 (tweeduizend acht) blijft onverminderd van kracht, behoudens voor zover er in deze allonge uitdrukkelijk van wordt afgeweken.
(…).”
3.9
De verbouwingswerkzaamheden en de aanleg van parkeerplaatsen zijn in februari 2012 afgerond. Enterstone heeft daarin naar eigen zeggen € 400.000,- geïnvesteerd.
3.1
Heineken heeft op 10 februari 2012 bij Enterstone geïnformeerd wanneer de eerste huurbetaling moest worden gedaan. Daarbij heeft zij met verwijzing naar artikel 9.2 van de huurovereenkomst vermeld dat het gehuurde leegstaat.
3.11
De markt voor een rendabele exploitatie van discotheken was op dat moment sterk verslechterd.
3.12
In een e-mail van regiodirecteur Noord Nederland van Heineken [regiodirecteur van Heineken] aan [A] van Enterstone (hierna: [A]) van 6 april 2012 schrijft de eerste:
“
(…) Concreet hebben we het over de huur van het disco gedeelte ongeveer 1100m2, daar heb ik momenteel nog 1 kandidaat voor. Huur van € 200k is echter het struikelblok, evenals bij 2 andere kandidaten – inmiddels afgehaakt. De overgebleven kandidaat schat een huur van ongeveer 100k als haalbaar in.(voor (1100m2, toiletten en garderobe).
(…) Concreet hebben we het over de huur van het disco gedeelte ongeveer 1100m2, daar heb ik momenteel nog 1 kandidaat voor. Huur van € 200k is echter het struikelblok, evenals bij 2 andere kandidaten – inmiddels afgehaakt. De overgebleven kandidaat schat een huur van ongeveer 100k als haalbaar in.(voor (1100m2, toiletten en garderobe).
Bijkomend probleem is dat onze vastgoed afdeling, behoorlijke druk uitoefent om de leegstands clausule (van 1 maand) te activeren. Ik wil echter graag onze beginnende samenwerking verder ontwikkelen, en kijken hoe we deze disco weer nieuw leven in kunnen blazen.”
3.13
Bij e-mailbericht van 16 april 2012 schrijft [regiodirecteur van Heineken] aan [A]:
“
Hi [A],
Hi [A],
Heb je nieuws voor mij? Ik wil graag eea bespreken met mijn kandidaat. Ben vandaag slecht bereikbaar, morgen loop dag even bellen.
Hgrt, [regiodirecteur van Heineken]”.
3.14
Op 18 april 2012 bericht [A] aan [regiodirecteur van Heineken] per e-mail:
“
Beste [regiodirecteur van Heineken],
Beste [regiodirecteur van Heineken],
Het lijkt me zinvol om een afspraak in te plannen. Ik ben tot en met 30 april op vakantie dus ik wil voorstellen de eerste of tweede week van mei even om de tafel te gaan zitten?".
3.15
Diezelfde dag bericht [regiodirecteur van Heineken] [A]:
“
ok, zal ik eea met [naam](hof: management assistente van Enterstone)
afstemmen?? 2 of 3 mei zou kunnen, etten leur? fijne dagen nog. gr. [regiodirecteur van Heineken].”
ok, zal ik eea met [naam](hof: management assistente van Enterstone)
afstemmen?? 2 of 3 mei zou kunnen, etten leur? fijne dagen nog. gr. [regiodirecteur van Heineken].”
3.16
Vervolgens hebben de managementassistentes van [A] en [regiodirecteur van Heineken] vastgelegd dat de beide heren elkaar op 3 mei om 15.00 uur ten kantore van Enterstone zouden zien.
3.17
Bij brief van 27 april 2012 heeft Heineken de huurovereenkomst met Enterstone per
1 mei 2012 opgezegd onder verwijzing naar artikel 9.1 van de huurovereenkomst en artikel 9 van de allonge.
3.18
Heineken heeft Enterstone huur betaald van medio februari 2012 tot mei 2012.
4.De vordering en beoordeling in eerste aanleg
4.1
Enterstone heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bepaalt dat Heineken de huurovereenkomst inclusief de allonge moet nakomen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,- voor iedere overtreding en een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag of ieder dagdeel dat de overtreding voortduurt, met veroordeling van Heineken in de proceskosten c.a., waarbij de dwangsom ziet op de aanwezigheid van Heineken in het pand ten behoeve van ‘de traffic’ en niet op het betalen van de huursom.
Enterstone heeft aan haar vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de huurovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd.
4.2
Heineken heeft verweer gevoerd.
4.3
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Enterstone afgewezen, onder overweging – samengevat – dat Heineken een beroep op de leegstandclausule toekwam. Enterstone werd in de proceskosten verwezen.
5.De wijziging van eis
5.1
Wijziging eis
Enterstone heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Heineken heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Enterstone zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
5.2
De vordering van Enterstone luidt:
“
(..) te vernietigen het vonnis in Kort Geding, uitgesproken door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen op 21 augustus 2012 (…) en opnieuw rechtdoende, bij arrest, volledig uitvoerbaar bij voorraad, Heineken te veroordelen, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
(..) te vernietigen het vonnis in Kort Geding, uitgesproken door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen op 21 augustus 2012 (…) en opnieuw rechtdoende, bij arrest, volledig uitvoerbaar bij voorraad, Heineken te veroordelen, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Heineken te veroordelen tot nakoming van de huurovereenkomst en Allonge met dien verstande dat:
a. Heineken te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Enterstone te voldoen een bedrag ter zake achterstallige huurpenningen van 1 mei 2012 tot en met 30 juni 2013, zijnde een totaalbedrag ad € 294.864,78 (…) althans een geldbedrag door U in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2012 tot en met de dag der algehele voldoening, en voorts;
b. Heineken te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Enterstone om vanaf juli 2013 maandelijks uiterlijk op de eerste van iedere maand te voldoen een bedrag van € 21.061,77 (…) zolang de tussen partijen bestaande huurovereenkomst en Allonge niet rechtsgeldig is geëindigd, althans een geldbedrag door U in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag dat niet uiterlijk op iedere eerste van de maand is voldaan tot en met de dag der algehele voldoening, en voorts;
II. Heineken te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, bij wijze van voorschot aan Enterstone te voldoen een bedrag groot € 500.000,- (…) althans een geldbedrag door U in goede justitie te bepalen, en voorts;
III. Heineken te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Enterstone te voldoen een bedrag groot € 1.391,- (…) althans een geldbedrag door U in goede justitie te bepalen, en voorts;
IV. Heineken te veroordelen in de kosten van dit geding in hoger beroep en in eerste aanleg, waaronder begrepen het salaris van de advocaat, de noodzakelijke verschotten en de nakosten, welke worden begroot op € 131,- en € 199,- in geval van betekening, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis/arrest.”
6.De grieven en verdere beoordeling in hoger beroep
6.1
Gelet op de stelling van Enterstone dat de exploitatie van haar onderneming door het uitblijven van huurinkomsten en de afwezigheid van Heineken in het pand wordt bedreigd, is haar spoedeisend belang (ook) in hoger beroep voldoende gegeven.
6.2
Enterstone heeft acht grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd, genummerd I tot en met IV en VI tot en met IX, dus met overslaan van nummer V. Het hof zal de nummering van Enterstone volgen.
Nu het hof in het voorgaande de feiten zelfstandig heeft vastgesteld heeft Enterstone bij de behandeling van
grief I, die zich tegen de in eerste aanleg als vaststaand gekwalificeerde feiten richt, niet langer belang.
grief I, die zich tegen de in eerste aanleg als vaststaand gekwalificeerde feiten richt, niet langer belang.
De
grieven II tot en met VIIkomen op tegen het oordeel dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Deze grieven zal het hof hierna gezamenlijk behandelen.
grieven II tot en met VIIkomen op tegen het oordeel dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Deze grieven zal het hof hierna gezamenlijk behandelen.
Grief VIIIkomt op tegen de slotsom van de voorzieningenrechter aangaande de aannemelijkheid van een toewijzend oordeel van de bodemrechter.
Met
grief IXten slotte vecht Enterstone de proceskostenveroordeling aan.
grief IXten slotte vecht Enterstone de proceskostenveroordeling aan.
6.3
Kern van het geschil is de vraag of Heineken de huurovereenkomst met een beroep op de in art. 9.1 opgenomen leegstandclausule per 1 mei 2012 mocht opzeggen, zoals zij heeft gedaan.
Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).
6.4
Het verst strekkende standpunt van Enterstone is dat de leegstandclausule een dode letter is, aangezien haar is gegarandeerd dat deze niet zou worden ingeroepen. Enterstone heeft aangegeven dat de bestaande huurovereenkomst, inclusief de leegstandclausule, is gehandhaafd en is aangevuld met de allonge om vertraging als gevolg van een toetsing van een geheel nieuwe overeenkomst door de directie van Heineken te voorkomen. [juridisch adviseur 2] en [regiodirecteur van Heineken] hebben in een bespreking met [A] en [juridisch adviseur 1] toegezegd dat er geen beroep op de leegstandclausule zou worden gedaan. Deze bespreking vond volgens Enterstone plaats rond eind juli/begin augustus 2011, ten kantore van Heineken in Drachten en in aanwezigheid van hun beider juridisch adviseurs, juist om de allonge en de leegstandclausule te bespreken. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat Enterstone zich er terdege van bewust was dat de leegstandclausule op papier nog vigeerde. Heineken heeft het bestaan van een nadere afspraak om de clausule niet in te roepen gemotiveerd weersproken.
Het hof merkt allereerst op dat het, gelet op het gegeven dat partijen met deskundige bijstand hebben onderhandeld, verbazing wekt dat een dergelijke, naar eigen zeggen voor Enterstone vitale, afspraak niet op enigerlei wijze – in een side letter of correspondentie - is vastgelegd. Juist indien het, zoals Enterstone aangeeft, de bedoeling was om vertraging door tussenkomst van de directie van Heineken te omzeilen had zij er immers belang bij zich van een stoffelijk bewijs van de garantie te verzekeren. Dit klemt temeer nu [A] tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat hij en [juridisch adviseur 1] onder meer om dit punt te bespreken naar Drachten waren gereden.
Het hof merkt verder op dat aan de toezegging waar Enterstone zich op baseert klaarblijkelijk geen termijn was verbonden, hetgeen bij een overeenkomst met een looptijd van maar liefst tien jaren eveneens bevreemdt. Het feit dat (ook) Heineken een langdurige relatie voor ogen stond, doet daar onvoldoende aan af: het stond Heineken immers vrij om geen beroep op de clausule te doen. Nu ook de door Enterstone in het geding gebrachte (in het kader van tussen partijen aanhangig voorlopig getuigenverhoor opgemaakte) getuigenverklaringen onvoldoende aanknopingspunten voor een dergelijke toezegging bevatten, kan daar in dit kort geding niet van worden uitgegaan. Als uitgangspunt geldt immers, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van Enterstone voorbij.
De tussen partijen gevoerde discussie over de vraag of Heineken al dan niet aan een toezegging van [regiodirecteur van Heineken] en/of [juridisch adviseur 2] zou zijn gebonden, kan in dit kort geding mitsdien onbesproken blijven.
6.5
Bij de vraag of Heineken, zoals Enterstone subsidiair heeft aangevoerd, misbruik van recht maakt dan wel dat haar beroep op de leegstandclausule en het (vrijwel) onmiddellijk opzeggen van het contract naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is van belang om te bezien welke gevolgen een geslaagd beroep op de clausule meebrengt.
Heineken heeft aangevoerd dat de clausule een opzegtermijn van één maand in zich houdt. Nog daargelaten dat Heineken in haar opzegging geen maand, maar slechts enkele dagen hanteert, is dit standpunt naar ’s hofs voorlopig oordeel niet houdbaar. De in de clausule vermelde termijn van één maand ziet op de minimale periode waarin van leegstand sprake moet zijn. Afgezien daarvan bevat de clausule geen termijn. De verplichting van de verhuurder om “
op eerste verzoek (…) onvoorwaardelijk en onherroepelijk medewerking te (…) verlenen aan de beëindiging van deze huurovereenkomst” brengt nog niet logischerwijs mee dat die overeenkomst ook stante pede of vrijwel onmiddellijk eenzijdig door opzegging wordt beëindigd. Gelet op het grote gevolg dat een opzegging op deze grond in potentie heeft (er ìs al leegstand en daarmee een signaal dat het object zich mogelijk niet licht opnieuw laat verhuren) alsmede gelet op de overeengekomen looptijd van tien jaar, ligt een zodanig korte termijn naar ’s hofs voorlopig oordeel ook niet voor de hand.
op eerste verzoek (…) onvoorwaardelijk en onherroepelijk medewerking te (…) verlenen aan de beëindiging van deze huurovereenkomst” brengt nog niet logischerwijs mee dat die overeenkomst ook stante pede of vrijwel onmiddellijk eenzijdig door opzegging wordt beëindigd. Gelet op het grote gevolg dat een opzegging op deze grond in potentie heeft (er ìs al leegstand en daarmee een signaal dat het object zich mogelijk niet licht opnieuw laat verhuren) alsmede gelet op de overeengekomen looptijd van tien jaar, ligt een zodanig korte termijn naar ’s hofs voorlopig oordeel ook niet voor de hand.
6.6
Aangezien het hier een overeenkomst tussen zakelijke partijen inzake een zuiver commerciële transactie betreft, terwijl die partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden, dient het antwoord op de vraag welke termijn voor beëindiging hier dan wèl dient te worden gehanteerd primair te worden gezocht in de tekst van de overeenkomst. In art. 2.2 van de overeenkomst (hiervoor onder 3.3 geciteerd) is omtrent opzegging bepaald dat de brouwerij daarbij een termijn van ten minste twaalf maanden in acht moet nemen. Hoewel niet onmiskenbaar is dat met de in dat artikel bedoelde opzegging óók een beëindiging wegens leegstand is bedoeld, knoopt het hof daar bij gebreke van andere aanknopingspunten (en nu gesteld noch gebleken is dat partijen zich op dit punt expliciet met elkaar hebben verstaan) in dit geval bij aan.
Dat betekent dat de opzegging van Heineken eerst per 1 mei 2013 haar beslag kan krijgen.
Mede gelet op dit uitgestelde gevolg heeft Heineken naar ’s hofs voorshands oordeel niet onbetamelijk gehandeld door de clausule reeds op 27 april 2012 in te roepen, en het resultaat is evenmin onaanvaardbaar.
Dat zij zich tot dan toe onvoldoende had ingespannen om een onderhuurder te vinden, kan gelet op haar gemotiveerde weerspreking daarvan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld. Hoewel het beslist onhoffelijk was om Enterstone nog vóór de op 3 mei 2012 geplande bespreking tussen [regiodirecteur van Heineken] en [A] (en ook nog tijdens de vakantie van de laatste) met een opzeggingsbrief te confronteren, moet Enterstone ook daarvoor al in redelijkheid hebben begrepen dat Heineken op het punt stond om een beroep op de leegstandclausule te doen. In haar brief van 10 februari 2012 heeft Heineken immers reeds uitdrukkelijk op art. 9.2 van de huurovereenkomst gewezen en in zijn e-mailbericht van
6 april 2012 geeft ook [regiodirecteur van Heineken] expliciet aan dat hij onder druk van de afdeling vastgoed staat om de leegstandclausule te activeren.
6 april 2012 geeft ook [regiodirecteur van Heineken] expliciet aan dat hij onder druk van de afdeling vastgoed staat om de leegstandclausule te activeren.
Dat de bijeenkomst van 3 mei 2012, indien deze nog wel zou hebben plaatsgevonden, tot een ander resultaat zou hebben geleid is bovendien weinig aannemelijk. Blijkens het laatstgemelde e-mailbericht was de enig overgebleven kandidaat slechts tot betaling van de helft van de gevraagde huurprijs genegen. Enterstone, die wist dat Heineken de huurprijs één-op-één naar haar onderhuurder placht door te berekenen, had er daarom op bedacht moeten zijn dat deze kandidaat alleen bij een substantiële verlaging van de huurprijs in beeld zou kunnen blijven. Dit klemt temeer nu de eerdere kandidaten klaarblijkelijk ook om die reden waren afgehaakt. Door op dat punt geen opening te bieden maar de zaak in zijn geheel over de vakantie van [A] heen te tillen, heeft Enterstone het risico op zich geladen dat Heineken zou handelen zoals [regiodirecteur van Heineken] in zijn e-mailbericht impliciet voorspelde.
Voor de conclusie dat Heineken de laatste kandidaat ondanks diens serieuze interesse met opzet heeft afgeschrikt of heengezonden bestaat, gelet op Heinekens gemotiveerde betwisting van die stelling en het ontbreken van concrete aanwijzingen op dat punt, in dit kort geding onvoldoende grond.
6.7
Het gegeven dat Enterstone grote sommen geld in de locatie heeft geïnvesteerd maakt evenmin dat Heineken met haar opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid komt. Het hof wijst daarbij allereerst op het ondernemingsrisico dat Enterstone voor lief dient te nemen, waarbij ook nog moet worden bedacht dat haar investeringen niet alleen op het door Heineken gehuurde gedeelte, maar ook op het casino c.a. betrekking zullen hebben gehad.
Verder was het grote financiële belang Enterstone van meet af aan bekend zodat het, zoals hiervoor in 6.4 in feite ook is overwogen, op haar weg lag om zich dienaangaande van expliciete zekerheden te voorzien. Bijvoorbeeld door, in plaats van genoegen te nemen met een allonge oftewel een verlengstuk van een oud contract, een op maat geformuleerde nieuwe huurovereenkomst te bedingen, zoals ook haar wens was. De beslissing om daar concessies aan te doen heeft zij bewust genomen en deze beslissing was ook geheel aan haar.
6.8
Ook het feit dat de transactie met Enterstone voor Heineken de aflossing van de lening aan [X] heeft opgeleverd ten slotte leidt voorshands niet tot een ander oordeel, nu aanwijzingen dat deze bij verkoop aan een ander dan Enterstone niet zou zijn ingelost geheel ontbreken.
7.De slotsom
7.1
Gelet op het voorgaande moet de conclusie vooralsnog zijn dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, echter niet met ingang van 1 mei 2012 zoals in eerste aanleg is aangenomen, maar met ingang van 1 mei 2013.
Heineken is Enterstone mitsdien nog twaalf maanden huur inclusief servicekosten verschuldigd.
Voor schadevergoeding (anders dan vergoeding van wettelijke handelsrente) bestaat, gelet op het vorenoverwogene, voorshands geen aanleiding.
In zoverre treffen de grieven II tot en met VIII doel en is het in hoger beroep sub Ia gevorderde grotendeels toewijsbaar.
Nu er geen argumenten van Heineken zijn die op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep nog moeten worden besproken, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw recht doen als hierna in het dictum vermeld.
7.2
Gelet op het gegeven dat partijen ter zake van de kern van het geschil over en weer in het ongelijk worden gesteld ziet het hof aanleiding om de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. In zoverre slaagt ook grief IX en dient Heineken het sub III gevorderde bedrag aan voldane proceskosten terug te betalen.
8.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Assen van 21 augustus 2012 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Heineken om aan Enterstone de achterstallige huurpenningen inclusief servicekosten over de periode van 1 mei 2012 tot 1 mei 2013 te voldoen, ten bedrage van
€ 21.061,77 per maand vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata van de maandelijkse termijnen;
€ 21.061,77 per maand vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata van de maandelijkse termijnen;
compenseert de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
veroordeelt Heineken om aan Enterstone het reeds betaalde bedrag aan proceskosten van
€ 1.391,- terug te betalen;
€ 1.391,- terug te betalen;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. A.M. Koene en mr. D.J. Buijs en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 december 2013.