ECLI:NL:GHARL:2013:9909

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

Zaaknummer gerechtshof 200.112.662/01

(Zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 182838/HL ZA 11-313)

arrest van de eerste kamer van 24 december 2013

in de zaak van

De Gemeente [adres 1],

gevestigd te [adres 1],

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in het verzet,

hierna:
de gemeente,

advocaat: mr.drs. R.S. Wertheim, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers in het verzet,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top, kantoorhoudend te [adres 1], die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 18 mei 2011 en 16 mei 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 augustus 2012, uitsluitend gericht tegen het eindvonnis;

- de memorie van grieven d.d. 29 januari 2013 (met producties);

- de memorie van antwoord d.d. 25 juni 2013;

- de pleitaantekeningen van beide partijen d.d. 16 oktober 2013 alsmede de ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde nadere producties zijdens de gemeente.

2.2

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft hof arrest bepaald op het pleitdossier.

2.3

De vordering van de gemeente luidt:

"Alsdan op hierna te formuleren gronden en middelen te horen eisen en concluderen dat het uw Gerechtshof behage het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad op 16 mei 2012 gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerden als eisers te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, door alsnog de door geïntimeerde bij dagvaarding van 24 februari 2011 ingestelde vorderingen af te wijzen en geïntimeerden in de kosten van beide instanties te veroordelen".

3.De vaststaande feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van genoemd vonnis van 16 mei 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden, kort weergegeven:

3.1

[geïntimeerden] zijn eigenaar van de recreatiewoning Bosruiterweg nr. 25-189 te [adres 1]. Dit betreft een woning op het recreatiepark [recreatiepark]. Op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan is permanente bewoning niet toegestaan.

3.2

Nadat de gemeente daartoe op 22 januari 2009 haar voornemen aan [geïntimeerden] kenbaar had gemaakt, heeft het College van Burgemeester en Wethouders (B&W) van de gemeente op 20 januari 2009 een last onder dwangsom aan [geïntimeerden] opgelegd, inhoudende dat zij vóór 1 september 2009 de permanente bewoning van de woning [adres 1] dienen te staken, op straffe van verschuldigdheid van een dwangsom van € 5.000, - per maand met een maximum van € 25.000, -.

3.3

[geïntimeerden] hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt, wat er bij de beslissing op het bezwaarschrift slechts toe heeft geleid dat de gemeente de begunstigingstermijn heeft verlengd tot 1 november 2009.

3.4

Het door [geïntimeerde 1] tegen dit besluit ingestelde beroep is uiteindelijk door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) verworpen bij uitspraak van 6 oktober 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BN9550).

3.5

De gemeente heeft op 4, 10, 16 en 27 november 2009 een onderzoek ter plaatse bij de recreatiewoningen doen uitvoeren. De rapportage van de eerste drie genoemde data meldt telkenmale:

“De recreatiewoning maakt geen bewoonde indruk op mij. De rolgordijnen zijn rondom de woning allemaal gesloten (…) tijdens mijn controle heb ik geen mensen gezien.”

Op 24 november 2009 meldt de rapporteur:

“De recreatiewoning maakt een bewoonde indruk op mijn. De rolluiken zijn rondom de woning allemaal gesloten. (…) Tijdens mijn controle heb ik geen mensen gezien.”

3.6

[geïntimeerden] stonden reeds voor 1 november 2009 ingeschreven op het adres [adres 2].

3.7

Op 16 november 2009 heeft [geïntimeerde 1] een bruikleenovereenkomst gesloten met Interveste Beheer B.V. voor de woning[adres 3]. Deze woning hebben zij opgeleverd op 30 augustus 2010. Op het opnameformulier van Interveste staat als nieuw adres bewoner [adres 1].

3.8

De gemeente heeft bij brieven van 10 maart 2010 en 9 augustus 2010 gesteld dat [geïntimeerden] in de maand november 2009 de overtreding van het dwangsombesluit niet hebben beëindigd en dat zij over die maand de dwangsom van € 5.000, - hebben verbeurd. Bij brief van 12 oktober is deze dwangsom opgeëist en zijn [geïntimeerden] aangemaand de dwangsom van € 5.000 binnen veertien dagen te voldoen.

3.9

Op 13 januari 2011 is door B&W van de gemeente een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 27 januari 2011 aan [geïntimeerden] is betekend aan [geïntimeerden] toen wonende aan [adres 4]. In dit dwangbevel vordert de gemeente de dwangsom van € 5.000, te vermeerderen met rente en kosten van in totaal € 998,79.

3.1

[geïntimeerden] waren in 2009 eigenaar van een woning in Spanje. Deze hebben zij nadien verkocht, waarna zij een woning in Turkije hebben aangekocht. Daar zijn zij thans ook officieel woonachtig.

3.11

De gemeente heeft op 11 september 2013 een brief, bevattende een vordering gebaseerd op de artikelen 5:16 en 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzonden naar de heer F.N. Heine, Olivecity / Utopia II NL 07400 ALANYA (OBA). Daarin schrijft [toezichthouder], toezichthouder van de gemeente [adres 1], onder meer:

“Het gemeente bestuur van [adres 1] voert een stringent handhavingsbeleid rondom illegale permanente bewoning van recreatiewoningen. In dit geval is aan u een onherroepelijke last onder dwangsom wegens illegale permanente bewoning van uw recreatiewoning op het adres [adres 1] opgelegd. Om te kunnen nagaan of u zich aan die last heeft gehouden, vorder ik dat u mij bericht wie in de periode tussen 2008 en 2010 de gasleverancier was op het adres van uw recreatiewoning [adres 1] en de energieleverancier. Deze vordering baseer ik op artikel 5:16 van de Algemene et bestuursrecht. Verder vorder ik dat u mij afschriften stuurt van de gas- en energierekeningen op dat adres in de genoemde periode. Deze vordering is gebaseerd op artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht. U dient uiterlijk binnendrie wekenna verzending van deze brief aan deze vordering te voldoen.”

4.Het oordeel van de rechtbank

4.1

De rechtbank heeft overwogen dat op de gemeente de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het overtreden van de last onder dwangsom berust. De uitspraak van de AbRvS gaat uit van een ander criterium en van een ander tijdstip. Die uitspraak is niet doorslaggevend voor het door de gemeente te leveren bewijs. De gemeente heeft ten onrechte uitsluitende vraagtekens geplaatst bij het hebben van een hoofdverblijfplaats van [geïntimeerden] in [adres 2] dan wel in [adres 3] in november 2009.

4.2

Dit doet volgens de rechtbank geen recht aan mensen die een zwervend bestaan leiden en niet één specifiek hoofdverblijf hebben. [geïntimeerden] stellen een dergelijk zwervend bestaan te voeren en veelvuldig in Spanje te verblijven. De gemeente heeft volgens de rechtbank onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat er op enig moment in november 2009 sprake is geweest van permanente bewoning van de recreatiewoning, waarna de rechtbank de vordering tot buiteneffectstelling van het dwangbevel heeft toegewezen.

5.Het toepasselijke recht

5.1

Onder het dwangbevel van 13 januari 2011 staat dat de tenuitvoerlegging van het dwangbevel geschorst kan worden door dagvaarding van de gemeente. [geïntimeerden] hebben deze weg, overeenkomstig artikel 5.26 van de Algemene wet bestuursrecht (oud) gevolgd. Artikel 5.26 Awb is vervallen bij de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb, per 1 juli 2009 (wet van 25 juni 2009, Stb 264). De bedoeling van de wetgever is geweest om alle geschillen, verband houdend met het gerechtvaardigd zijn van de bestuursdwangtoepassing én van het kostenverhaal, door de bestuursrechter te laten beslechten.

5.2

Ingevolge artikel IV van de Vierde tranche Awb blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip.

5.3

In dit geval gaat het om een overtreding die is aangevangen voor 1 juli 2009, maar die ten tijde van het besluit van 16 augustus 2009, dus na de inwerkingtreding van de Vierde tranche, voortduurde. Derhalve dient de vraag te worden beantwoord of het geschil moet worden beoordeeld aan de hand van de Awb zoals die luidde vóór 1 juli 2009 of aan de hand van het nieuwe recht. Artikel IV is nader uitgelegd door de AbRvS in haar uitspraak van 1 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2010:BQ6826. De Afdeling heeft daar overwogen:

“In dit geval gaat het om een overtreding die is aangevangen voor de inwerkingtreding van voormelde wetswijziging, doch ten tijde van het besluit van 16 juli 2009, derhalve na de inwerkingtreding daarvan, voortduurde. Uit de tekst van artikel IV is niet zonder meer af te leiden of de Awb zoals die luidt sinds 1 juli 2009 in dit geval van toepassing is. In de memorie van toelichting bij dat artikel (Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, blz. 165) is het volgende vermeld: “Dit artikel bevat het overgangsrecht behorende bij de regeling inzake bestuurlijke sancties. Er is voor gekozen de nieuwe regeling slechts van toepassing te doen zijn op overtredingen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze wet. (..). Ook voor herstelsancties is het praktischer, als in een lopend handhavingsproces het oude recht van toepassing blijft”.

Uit deze passage is af te leiden dat het in artikel IV van de Vierde tranche Awb neergelegde overgangsrecht ten doel heeft eerbiedigende werking toe te kennen aan het recht zoals dit gold tot 1 juli 2009, indien op die datum sprake was van een lopend handhavingsproces.

Gelet op de tekst van de wet, gelezen in verbinding met de memorie van toelichting, is in een geval als dit, waarin op of na 1 juli 2009 met bestuursdwang of een dwangsom wordt opgetreden wegens een overtreding die is aangevangen voor 1 juli 2009 maar na 30 juni 2009 ononderbroken voortduurt, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid

te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken. (…)

Deze uitleg van artikel VI van de Vierde tranche Awb strookt met het uitgangspunt dat het overgangsrecht gezien de aard daarvan, niet ruimer dient te worden uitgelegd dan gelet op de tekst van de wet nodig is en met de bedoeling van de wetgever om het recht zoals dit gold tot 1 juli 2009 enkel van toepassing te achten op lopende handhavingsprocedures.

Om het recht zoals dit gold tot 1 juli 2009 van toepassing te laten blijven, dient de overtreding niet alleen te zijn aangevangen voor 1 juli 2009, doch dient ook een duidelijke aanwijzing aanwezig te zijn dat voor 1 juli 2009 sprake was van een lopend handhavingsproces. Die aanwijzing wordt in dit geval gevonden in het schriftelijke voornemen tot handhavend optreden, waarbij appellant in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze (…) naar voren te brengen. Een dergelijke aanwijzing zou er niet zijn, indien het college had volstaan met de constatering van de overtreding, eventueel gevolgd door een waarschuwing dat handhavend optreden wordt overwogen indien de overtreding niet wordt beëindigd. (..)”.

5.4

In dit geval heeft de gemeente aangekondigd handhavend te zullen optreden en [geïntimeerden] in staat gesteld hun zienswijzen naar voren te brengen bij brief van 22 januari 2009, derhalve vóór 1 juli 2009, zodat het oude, voor laatstgenoemde datum geldende recht in dit geval van toepassing is.

6.Het beoordelingskader van het hof

6.1

Deze procedure betreft een verzetprocedure naar oud recht. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan de rechtmatigheid van het aan een dwangbevel ten grondslag liggende dwangsombesluit in een verzetprocedure niet ter discussie worden gesteld (Vgl. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0121, HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2418 en HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8216). De formele rechtskracht van het dwangsombesluit staat daaraan in de weg. Nu in dit geval de openstaande rechtsgang voor [geïntimeerden] bij de AbRvS niet tot succes heeft geleid, dient de verzetrechter ervan uit te gaan dat het dwangsombesluit zowel wat zijn inhoud als wat zijn wijze van tot stand komen betreft met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Voor zover [geïntimeerden] er ten pleidooie bij het hof over hebben geklaagd dat de gemeente niet openstond voor overleg over legalisatie, stuit hun betoog hierop af.

6.2

Voorts is eveneens vaste jurisprudentie dat op de gemeente de bewijslast ligt dat het dwangsombesluit dat aan het dwangbevel ten grondslag ligt, is overtreden (vgl. laatstelijk de conclusie van de AG bij HR 13 april 2012,
LJNBV9439 onder 2.10).

7.Detournement de pouvoir bij de bewijsgaring door de gemeente

7.1

De gemeente heeft ten pleidooie een beroep gedaan op de niet-beantwoording van de vordering als geciteerd onder 3.11. Volgens de gemeente moet hieruit worden afgeleid dat sprake is van illegale permanente bewoning van de betrokken vakantiewoning.

7.2

Het hof oordeelt dat de bevoegdheid die de gemeentelijke toezichthouder is verleend in artikel 5.17 van de Awb om gegevens op te vragen, is opgenomen in titel 5.2 van de Awb, met als opschrift “toezicht op de naleving”. Deze bevoegdheid strekt ertoe dat het bevoegd bestuursorgaan kan beoordelen of bepaalde bevoegdheden moeten worden uitgeoefend, zoals in dit geval het opleggen van een last onder dwangsom of het overgaan tot het invorderen van een opgelegde dwangsom.

7.3

Naar ’s hofs oordeel is deze bevoegdheid evenwel niet gegeven om te voldoen aan de bewijslast die in een civiele procedure rust op de rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan deel uitmaakt, in geval een invordering bij dwangbevel in rechte wordt aangevochten. Indien de gemeente in een dergelijk geval in bewijsnood verkeert en meent dat de wederpartij over relevante bescheiden beschikt, staan haar daartoe de normale rechtsvorderlijke middelen ten dienste, namelijk een verzoek op grond van artikel 22 Rv danwel een vordering als bedoeld in artikel 843a Rv.

7.4

Nu de gemeente die weg ten onrechte niet bewandeld heeft, kan aan het niet beantwoorden van het bevel van 11 september 2013 niet die consequentie worden verbonden die de gemeente voorstaat. Zulks nog daargelaten, gelijk [geïntimeerden] ter zitting hebben aangevoerd, dat zij het bevel nimmer hebben ontvangen, nu de adressering daarvan gebrekkig is aangezien de landsaanduiding “Turkije” ontbreekt.

8.De beoordeling van de grieven

8.1

In
grief 1vecht de gemeente tevergeefs het oordeel van de rechtbank aan dat geen beslissende betekenis toekomt aan de uitspraak van de AbRvS van 6 oktober 2010. De Afdeling heeft in die uitspraak geoordeeld dat sprake was van overtreding van de bestemmingsplanvoorschriften in de periode tot 13 augustus 2009. De beslissing van het AbRvS heeft de gevolgen die het hof hiervoor onder 6.1 heeft opgesomd. Indien de gemeente had geconstateerd dat de situatie in de maand november 2009 onveranderd was ten opzichte van de situatie op 13 augustus 2009, zou daaruit minst genomen het vermoeden aan moeten worden ontleend dat [geïntimeerden] de last in de maand november 2009 hadden overtreden, aldus de gemeente.

8.2

Het hof stelt evenwel met de rechtbank vast dat er sprake was van een belangrijke relevante wijziging, namelijk dat Heijnen c.s. in de maand november niet in [adres 1] hebben verbleven. De rechtbank heeft overwogen dat bij de gemeentelijke controles op 4, 10, 16 en 27 november geen bewoners zijn aangetroffen en dat de recreatiewoning een onbewoonde indruk maakte. De daarvan gedeeltelijk afwijkende tekst van het rapport van 24 november 2009 is door de rechtbank aangemerkt als een vermoedelijke typefout, waartegen door de gemeente niet is gegriefd. Ten pleidooie heeft [geïntimeerde 2] ook nogmaals aangegeven dat zij in de gehele maand november 2009 niet in [adres 1] hebben verbleven. Het hof gaat er dan ook met de rechtbank vanuit dat [geïntimeerden] in de hele maand november 2009 niet in [adres 1] hebben verbleven, nu de gemeente het tegendeel niet aannemelijk heeft kunnen maken.

8.3

Weliswaar kan ook bij onderbreking van de bewoning met een maand nog wel sprake zijn van permanente bewoning (bijvoorbeeld wanneer de bewoners een vakantiereis voor die periode hebben gemaakt), maar de gemeente heeft evenmin aangetoond dat in de daarop volgende maanden sprake was van bewoning op dezelfde voet als aan de orde was in de periode tot 13 augustus 2009.

8.4

Voor zover de gemeente bepleit dat het aan [geïntimeerden] is om aan te tonen dat zij in de maand november 2009 geen hoofdverblijf (meer) hadden in de recreatiewoning, miskent de gemeente dat juist op haar de bewijslast rust dat in [geïntimeerden] in november 2009 in strijd met de planvoorschriften permanent in de recreatiewoning hebben gewoond.

8.5

Grief I is tevergeefs voorgedragen.

8.6

In de
grieven II en IIIklaagt de gemeente erover dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de wisselende verklaringen van [geïntimeerden] in de verschillende gevoerde procedures en dat de [geïntimeerden], anders dan de rechtbank heeft overwogen, nooit hebben aangevoerd een zwervend bestaan te leiden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8.7

Anders dan de gemeente aanvoert hebben [geïntimeerde 1] ook voor de comparitie in eerste aanleg al aangegeven dat zij op meerdere plaatsen verblijf hielden. Het hof wijst onder meer op het proces-verbaal van de zitting bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Zwolle d.d. 26 november 2009, waarin (pag. 2) de heer [geïntimeerde 1] aan geeft dat zij de ene helft van het jaar in [adres 2] verblijven en de andere helft van het jaar in [adres 1] en in Spanje, waarbij er geen duidelijk ritme zit in het verblijf in [adres 1]. Dat [geïntimeerden] in de bestuursrechtelijke procedure niet hebben gesproken over hun verblijf in [adres 3], is niet relevant gelet op de periode die in die procedure aan de orde was, terwijl vaststaat dat zij nooit hun officiële inschrijving bij de burgerlijke stand in [adres 3] hebben gehad, maar wel in [adres 2]. Dat in het beroepschrift bij de Raad van State van 11 januari 2010 [geïntimeerde 1] als adres [adres 2] opgeeft, is daarmee in overeenstemming.

8.8

Het hof is derhalve van oordeel dat er niet sprake is van dusdanige grote inconsequenties in de stellingname van [geïntimeerden] dat daaraan in deze procedure consequenties in hun nadeel verbonden dienen te worden. Dat de AbRvS niet aannemelijk heeft geacht dat [geïntimeerden] in juni – augustus 2009 hun hoofdverblijf in [adres 2] hadden ondanks hun formele inschrijving op het adres Het Puyven 51, maakt nog niet dat zij daarmee in november 2009 hun hoofverblijf in [adres 1] hadden, waar niet aannemelijk is geworden dat zij in die maand in hun vakantiewoning in [adres 1] zijn geweest. De rechtbank heeft terecht overwogen dat in het huidig tijdsgewricht de twintigste-eeuwse aanname dat eenieder één hoofverblijfplaats heeft, niet meer automatisch opgeld doet. Met het – ook door de overheid met verve gepropageerde “nieuwe werken” ([geïntimeerde 1] werkt als ICT-consultant) – en het daarmee annexe “nieuwe wonen” zijn mensen voor hun levensactiviteiten steeds minder van één plaats afhankelijk geworden. Daarmee wordt het voor een gemeente in een geval als dit, met deze door de gemeente gekozen insteek van de last onder dwangsom en het daarop gebaseerde dwangbevel - alle gebaseerd op het hebben van een hoofdverblijf in één bepaalde maand -, inderdaad niet eenvoudiger om bewijs te leveren dat sprake is van verboden permanente bewoning (vgl. ook prof. dr. ir. H. Priemus en mr. J. Veltman,
Recreatiewoningen en het nieuwe wonen, Gemeentestem 2013/83, met name onder 3.5). Aan de andere kant blijkt uit deze procedure – nu ook volgens de gemeente er op dit moment geen sprake is van verboden permanente bewoning – dat handhaving als zodanig van het verbod op permanente bewoning niet illusoir geworden is.

8.9

Ook deze grieven treffen per saldo geen doel.

9.De slotsom

Nu de grieven van de zijde van de gemeente tevergeefs zijn voorgedragen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de gemeente, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten op het hoger beroep gevallen veroordelen. Het geliquideerde salaris voor de advocaat van [geïntimeerden] wordt daarbij gesteld op 3 punten naar tarief I.

10.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 16 mei 2012;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. E.W. de Groot en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 december 2013.