3.2Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.2.1De curator heeft [appellant], [appellant] sr en Limanda gedagvaard en, zoals door de rechtbank uitgelegd, gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat [vader van appellant] en [appellant] hun taak als bestuurders van [A] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld ex artikel 2:9 BW, 2:10 BW, 2:248 BW althans 6:162 BW en dat zij op grond daarvan jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het volledige bedrag van de schulden in het faillissement van [A], voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
2. [vader van appellant] en [appellant] hoofdelijk te veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen het bedrag van de schulden van [A] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. te verklaren voor recht dat door de buitengerechtelijke verklaring de nietigheid is ingeroepen van de overeenkomst aangegaan op 14 juni 2005 tussen [A] en Limanda, althans deze te vernietigen tegen de vroegst mogelijke datum;
4. Limanda te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 406.230,00 althans
€ 166.696,15 wegens het paulianeus tot stand komen van de overeenkomst van 14 juni 2005 tussen [A] en Limanda, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2005, althans een door de rechtbank nader vast te stellen dag;
5. Limanda, [vader van appellant] en [appellant] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, die van het conservatoir beslag daaronder begrepen, met bepaling dat Limanda, [vader van appellant] en [appellant] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn vanaf 8 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis.
3.2.2[appellant], [vader van appellant] en Limanda hebben verweer gevoerd en [vader van appellant] en Limanda hebben een vordering in reconventie ingesteld.
3.2.3De rechtbank heeft ten aanzien van de vordering op [appellant] overwogen dat de jaarrekeningen van [A] over 2002 en 2003 te laat zijn gedeponeerd en dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Hieruit vloeit voort dat [appellant] zijn taak als bestuurder binnen drie jaar voorafgaand aan het faillissement onbehoorlijk heeft vervuld en dat de onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden genoemd die volgens hem als belangrijke oorzaak van het faillissement zijn aan te merken, zodat hij er naar het oordeel van de rechtbank niet in is geslaagd het bewijsvermoeden van lid 2 te ontkrachten en hij aansprakelijk kan worden gehouden voor het tekort van de boedel van [A].
3.2.4De rechtbank heeft ten aanzien van [appellant] voor recht verklaard dat hij zijn taak als bestuurder van [A] onbehoorlijk heeft vervuld ex. artikel 2:248 BW en op grond daarvan jegens de boedel aansprakelijk is voor het volledige bedrag van de schulden in het faillissement van [A] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Voorts heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van [A] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat. Ten slotte heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld. in de proceskosten in conventie.
3.2.5De vordering tegen [vader van appellant] heeft de rechtbank afgewezen, evenals diens vordering in reconventie. Inzake Limanda heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden.
De beoordeling van de grieven
3.2.6Het onderhavige appel heeft alleen betrekking op het geschil tussen de curator en [appellant]
3.2.7Grief 1strekt ten betoge dat de rechtbank [appellant] ten onrechte aansprakelijk heeft gehouden ex artikel 2:248 BW. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.2.8Tussen partijen is niet in geschil de juistheid van productie 13 bij inleidende dagvaarding. [appellant] heeft daar ook zelf naar verwezen (conclusie van antwoord in conventie sub 36). In deze productie wordt een overzicht gegeven van door [A] bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekeningen. Daaruit blijkt het volgende:
De jaarrekening over 2002 is gedeponeerd op 28 april 2004;
De jaarrekening over 2003 is gedeponeerd op 21 maart 2005.
3.2.9Geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de boekjaren van [A] gelijk waren aan de kalenderjaren en dat de deponering van de jaarrekening over 2002 uiterlijk had moeten geschieden op 31 januari 2004 en dat de deponering van de jaarrekening over 2003 uiterlijk had moeten plaatsvinden op 31 januari 2005.
3.2.10Vaststaat derhalve dat de jaarrekening over 2002 88 dagen te laat is gedeponeerd en dat de jaarrekening over 2003 49 dagen te laat is gedeponeerd. Daarmee staat vast dat de publicatieplicht van artikel 2:394 BW is geschonden.
3.2.11Voorts staat vast dat [appellant] in de periode waarin de genoemde jaarrekeningen hadden moeten worden gepubliceerd bestuurder was van [A]. Hij was dit immers tot juni 2005. Bedoelde periode valt binnen het tijdvak van 3 jaar voor het faillissement van [A] als bedoeld in het zesde lid van artikel 2:248 BW. [A] is per 22 maart 2006 failliet verklaard.
3.2.12Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW gelden de volgende gezichtspunten
(zie HR 12-07-2013, ECLI:NL:HR:2013, BZ7189 en HR 1-11-2013, ECLI:NL:HR:2013,1079).
Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen - gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt - erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (Kamerstukken II, 16 631, 1980-1981, nr. 3, p. 4 en HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, r.o. 3.4). Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is, bijvoorbeeld om redenen dat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Die redenen kunnen derhalve geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW.
In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat.
Dit strookt met de op de slotzin gegeven toelichting, welke toelichting onder meer luidt:
“In het algemeen kan men stellen, dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [van de slotzin] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen” (Kamerstukken II, 16 631, 1983-1984, nr. 9, p. 16).
Indien het, zoals hier, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt voor het overige hetgeen is beslist in
HR 2 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1981, NJ 1996/406 (r.o. 3.2) en HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2 (r.o. 4.3.2 laatste zin), namelijk dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten. 3.2.13Het hof overweegt dat de duur van de termijnoverschrijdingen fors valt te noemen:
88 respectievelijk 49 dagen. Dit brengt mee dat aan de door de bestuurder te stellen feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de slotsom dat van een onbelangrijk verzuim sprake was hoge eisen moeten worden gesteld. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] bij lange na niet aan die stelplicht voldaan. Het enige dat hij heeft aangevoerd is dat de boekhouder de jaarrekeningen “gewoon net niet eerder klaar had”. Deze niet nader toegelichte stelling acht het hof geen aanvaardbare verklaring voor de forse termijnoverschrijding. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van een onbelangrijk verzuim.
3.2.14Daarmee staat onweerlegbaar vast dat het bestuur zich in de periode van drie jaar voor het faillissement van [A] schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.
3.2.15Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
3.2.16Door [appellant] is ter ontzenuwing dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest het volgende naar voren gebracht.
In het najaar van 2004 bleek dat de motor van de toen door [A] geëxploiteerde viskotter totall loss was. Er is toen getracht gebruik te maken van de saneringsregeling. Dit lukte niet omdat niet werd voldaan aan het zogenoemde zeedagenquorum. Het bedrijf was niet langer winstgevend. [appellant] besloot als bestuurder het bedrijf te ontmantelen en "een zachte landing na te streven". Vervolgens hebben de transacties van juni 2005 plaatsgevonden, waarbij de kotter met overzetting van het hypotheekrecht op Limanda is overgegaan en de resterende activa en passiva in [A] bleven. De in [A] achtergebleven activa overtroffen de passiva. Van een faillissementssituatie was geen sprake. [appellant] heeft op advies van zijn adviseur [adviseur] de aandelen in [A] overgedragen aan [C]. [appellant] wist niet dat [C] een katvanger was en had geen aanleiding uit te gaan van kwade bedoelingen. Wel was er op dat moment al sprake van een lastig “akefietje”. De familie [appellant] was gebrouilleerd geraakt met haar voormalig vertrouwenspersoon [vertrouwenspersoon], die samen met een compagnon "Helga B.V. bezit". Helga B.V. claimde een huurvordering op [A], die [appellant] altijd heeft betwist. Ten tijde van de transacties in juni 2005 was [vertrouwenspersoon] buiten beeld. [appellant] wist niet dat hij "op het vinkentouw zat om toe te slaan". Helga B.V. heeft in juli 2005 een verstekvonnis gehaald tegen [A]. Aansluitend heeft Helga B.V. executoriaal beslag gelegd op de visrechten die in [A] waren gebleven en zich de opbrengst daarvan ad € 75.000,- toegeëigend, terwijl de visrechten een veelvoud waard waren. [vertrouwenspersoon] heeft misbruik gemaakt van het feit dat [appellant] geen zicht meer had op het wel en wee van [A]. Kennelijk heeft [C] vervolgens zijn taken verzaakt, alleen of samen met "[vertrouwenspersoon] van Helga B.V". De facto heeft [vertrouwenspersoon] de in [A] achtergebleven visrechten verduisterd.
3.2.17De curator heeft gewezen op vermeende tegenstrijdigheden in de stellingen van [appellant], waar deze enerzijds stelt dat per juni 2005 werd besloten de aandelen over te dragen aan een derde (memorie van grieven onder 6), doch anderzijds dat reeds in februari 2005 een mondelinge verkoop van de aandelen aan [C] had plaatsgevonden (memorie van grieven onder 7). Voorts vraagt de curator zich af waarom [appellant] [A] niet zelf liquideerde en dit aan de Stichting overliet. Ook de overnameprijs van 1 euro wekt bevreemding bij de curator als waar zo zou zijn dat, zoals [appellant] stelt, de in [A] achtergebleven activa meer waard zouden zijn dan de achtergebleven schulden.
Voorts voert de curator aan dat reeds op 6 juni 2005 conservatoir beslag is gelegd op de visrechten, dus toen [appellant] nog bestuurder was van [A]. Volgens de curator heeft [appellant] zich niet om de belangen van [A] bekommerd door de belangrijkste activa over te dragen aan Limanda B.V. tegenover overname van de hypotheekverplichtingen en door de resterende passiva en activa, waaronder de beslagen visvergunningen, voor 1 euro over te doen aan katvanger [C], naar wie [appellant] geen enkel onderzoek heeft laten doen. De curator acht aannemelijk dat het beslag juist de reden vormde waarom de onderhavige visrechten in [A] zijn achtergelaten.
3.2.18Het hof stelt vast dat [appellant] buiten de hierna te bespreken kwestie inzake Holtkamp/Helga B.V. niets concreets heeft gesteld wat mogelijkerwijs zou kunnen leiden tot de conclusie dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De suggestie dat [C] zijn taken kennelijk heeft verzaakt is te weinig concreet en hier gaat het hof dan ook aan voorbij.
3.2.19Daarmee komt het hof toe aan de stelling van [appellant] dat [vertrouwenspersoon] na het vertrek van [appellant] “zijn kans schoon heeft gezien” door na de verkoop van de aandelen en de overgang van het bestuurderschap voor een betwiste vordering van Helga B.V. een “verstekvonnis te halen”, executoriaal beslag te leggen en te executeren waarbij een veel te lage opbrengst is gegenereerd, terwijl [appellant] geen zicht meer had op het wel en wee van [A].
Het hof begrijpt die stelling aldus dat [vertrouwenspersoon] heeft geprofiteerd van onwetendheid bij [C] inzake de onjuistheid van zijn vordering en dat [C] kennelijk heeft nagelaten na dagvaarding contact te zoeken met [appellant] om te vragen hoe het zit met deze vordering.
3.2.20Naar het hof begrijpt uit het in eerste aanleg onweersproken gestelde, gaat het hier om de in juni 2005 in [A] achtergebleven 83 BT en 300 PK, welke capaciteiten door [A] waren verhuurd aan Helga B.V./[vertrouwenspersoon]. Reeds in eerste aanleg (conclusie van repliek in conventie onder 37) heeft de curator gesteld dat deze BT en PK al voor de aandelenoverdracht waren beslagen en dat [appellant] wist van het beslag en de procedure die daarop volgde, doch dat hij geen actie heeft ondernomen. [appellant] heeft ontkend dat bedoelde BT en PK al beslagen waren ten tijde van de aandelenoverdracht, althans heeft gesteld dat dit [appellant] niet bekend was (conclusie van dupliek 19). In hoger beroep heeft de curator gesteld dat al op 6 juni 2005, dus nog tijdens het bestuurderschap van [appellant], conservatoir beslag was gelegd. Hij heeft die stelling gestaafd met een bij memorie van antwoord overgelegde productie B, inhoudende de aankondiging van de executoriale verkoop van op 6 juni 2005 in beslag genomen “beschikbare ruimte van de visvergunning met nummer 124327, groot
65 BT en 220 KW”.
3.2.21Nu [appellant] nog niet op deze productie en de daarop gebaseerde stellingen van de curator heeft kunnen reageren, zal het hof hem in de gelegenheid stellen dit bij akte te doen. [appellant] wordt verzocht waar mogelijk het beslagexploot en de dagvaarding die heeft geleid tot het verstekvonnis in het geding te brengen. Indien [appellant] producties overlegt, dan mag de curator daarop bij antwoordakte reageren. Het hof overweegt reeds thans dat indien zou blijken, of het ervoor moet worden gehouden, dat [appellant] reeds voor de aandelenoverdracht bekend was of had behoren te zijn met het beslag, het op zijn weg had gelegen [C] daarover en over het in de daarop volgende procedure te voeren verweer te informeren.
3.2.22Tevens zal [appellant] desgewenst mogen reageren op de door de curator overgelegde productie A.
3.2.23In afwachting van de te nemen akte(s), zal het hof ieder verder oordeel inzake de beide grieven aanhouden.