ECLI:NL:GHARL:2013:8550

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.094.717

(zaaknummer rechtbank Utrecht 183891)

arrest van de eerste kamer van 12 november 2013

in de hoofdzaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1
Frelan B.V.en

2
IGVO B.V.,

gevestigd te Zeist, respectievelijk Driebergen-Rijssenburg,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: Frelan c.s. en afzonderlijk: Frelan en Igvo,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Wolsden B.V.en

2
[geintimeerde sub 2],

gevestigd respectievelijk wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: Wolsden c.s. en afzonderlijk: Wolsden en [geintimeerde sub 2],

advocaat: mr. L.M. Graal.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 april 2006, gecorrigeerd op 24 mei 2006, 28 februari 2007, 27 juni 2007 en 18 mei 2011 die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen Frelan c.s. als eiseressen in conventie, van wie Frelan tevens verweerster in reconventie is, en Wolsden c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 augustus 2011,

- het anticipatie-exploot van 12 september 2011,

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis met producties,

- de memorie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel appel met producties,

- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel,

- het schriftelijk pleidooi tevens houdende akte uitlating producties namens Wolsden c.s. van 30 oktober 2012,

- de pleitaantekeningen namens Frelan c.s. van 27 november 2012 met producties,

- de pleitaantekeningen tweede termijn schriftelijk pleidooi namens Wolsden c.s. van 11 december 2012 en

- de repliek schriftelijk pleidooi namens Frelan c.s. van 11 december 2012.

2.2

Vervolgens hebben alleen Frelan c.s. de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Igvo, bestuurd door haar directeur grootaandeelhouder [X], en Wolsden, bestuurd door haar directeur enig aandeelhouder [geintimeerde sub 2], zijn beide statutair directeur van Frelan, Igvo meer op afstand, Wolsden voor de dagelijkse gang van zaken. Van de aandelen van Frelan hielden Igvo en Wolsden elk 45% en hield HIN Beheer (B.V.), bestuurd door haar directeur enig aandeelhouder [Z], 10%. Inmiddels, in de loop van deze procedure, zijn Igvo en Wolsden beide 50% gaan houden.

3.2

Frelan had vanaf 1997 als enig actief alle aandelen verworven in Fa-med, factormaatschappij voor medische beroepen B.V. (verder: Fa-med), die ten behoeve van opdrachtgevers binnen de medische zorg hun debiteurenadministratie verzorgde, vorderingen bevoorschotte (factoring) en incassoactiviteiten verrichtte. In de loop van 1997 werd [Z] haar statutair directeur.

3.3

Volgens artikel 2.3, aanhef en onder f. van de door Igvo, ([geintimeerde sub 2] Holding B.V., thans:) Wolsden en HIN Beheer gesloten aandeelhoudersovereenkomst van 24 december 1997 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) hebben bestuursbesluiten van de directie van Frelan en Fa-med tot het vervreemden van (delen van) belangen voorafgaande instemming nodig van (thans:) Wolsden en Igvo.

3.4

In de tweede helft van 2000 heeft Wolsden voor Frelan over de verkoop van alle aandelen van Fa-med onderhandeld met Achmea, in welk kader Achmea door BDO een concept due diligence rapport d.d. 26 september 2000 heeft laten opmaken. Bij brief van 8 december 2000 heeft Achmea een (laatste) bod gedaan van € 27 miljoen per 1 januari 2000 onder de voorwaarde dat de achtergestelde leningen aan Fa-med van ƒ 3,65 miljoen door Wolsden en Frelan moesten worden afgelost. Dit bod is afgewezen en daarmee is aan die overname onderhandelingen een eind gekomen.

3.5 (

[X] van) Igvo stond op afstand van Frelan en Fa-med en heeft aanvankelijk [K] en later, in mei 2001 [T] gevraagd om haar belangen bij Frelan en Fa-med waar te nemen. Bij faxbericht van 31 mei 2001 (productie 5 bij memorie van antwoord in principaal appel) heeft Igvo aan Wolsden onder meer bericht:

"(…) dat de heer [T] als vertegenwoordiger van Igvo zal gaan optreden. Hij zal binnenkort contact met u opnemen. (…)".

3.6

In de zomer van 2001 heeft United Services Netherlands B.V. (verder: USN) contact gezocht met ([geintimeerde sub 2] van) Wolsden om de aandelen van Fa-med te kopen. Tussen hen zijn onderhandelingen op gang gekomen.

3.7

Toen ([X] van) Igvo hiervan (door [T]) vernam, heeft ([X] van) Igvo bij faxbrief van 6 augustus 2001 aan ([geintimeerde sub 2] van) Wolsden (productie 16 bij inleidende dagvaarding) onder meer bericht:

"(…) Vorig jaar heb je nee gezegd tegen een bod van 23 mio. Nu zou de vraagprijs toch minimaal 35 mio moeten zijn. Goed dat we Fa-med niet twee jaar geleden verkocht hebben!

Fa-med groeit en zal dat ook blijven doen. Veertig tot vijftig mio moet er toch zeker in zitten. Het lijkt mij te vroeg om Fa-med nu te verkopen; het is beter een paar jaar te wachten in plaats van overhaaste beslissingen te nemen. (…)".

3.8

In opdracht van USN heeft PWC vanaf 25 augustus 2001 een due diligence onderzoek uitgevoerd waarvan zij USN op 5 september 2001 een definitief rapport heeft uitgebracht.

3.9

Bij faxbrief van 9 oktober 2001 (productie 24 bij de inleidende dagvaarding) heeft ([X] van) Igvo aan ([geintimeerde sub 2] van) Wolsden onder meer het volgende bericht:

"(…) Ik heb jou via [T] voorgesteld: deal rond, mits onder de volgende voorwaarden: 31,5 mio voor Famed èn 1 mio dividend voor Igvo èn 1 gulden voor Wolga en de deal rond na of op 2 januari 2002. Hierop was het antwoord negatief. Daarop heb ik je een waardebepalingsvoorstel gestuurd, waarover ik vanochtend lees dat je ermee akkoord gaat. Voorts begrijp ik van [T] dat de due diligence inmiddels is aangevangen en afgesloten.

Nu ben ik een beetje het spoor bijster en eigenlijk was ik ervan uit gegaan dat de hele deal niet door zou gaan. (…)

Zou je mij alle stukken, intentieverklaringen, contouren en dergelijke met betrekking tot deze deal willen toesturen op zo kort mogelijke termijn."

3.1

Bij faxbrief van 15 oktober 2001 (productie 14 bij memorie van antwoord in het principaal appel) heeft ([X] van) Igvo aan [T] onder meer bericht:

"Hierbij bevestig ik ons telefonisch onderhoud van 10 oktober jongstleden.

Ik heb u medegedeeld, dat ik niet langer gebruik wens te maken van uw diensten. U zou mijn aandeelhoudersbelangen behartigen, maar ik heb daar een slecht gevoel bij. Ik heb u al eerder gezegd dat ik het onbegrijpelijk vind, dat iemand, die mijn belangen moet behartigen, botweg weigert mij de identiteit van de wederpartij te noemen. Ik heb u gezegd, dat ik dat heel onbehoorlijk vind.

Ik heb gezegd, dat ik alle stukken wil ontvangen en bovendien de geboden prijs te laag vind. (…)

Onder die omstandigheden, wil ik niet langer door u vertegenwoordigd zijn en daarom heb ik besloten om met onmiddellijke ingang -per 10 oktober- u geen bevoegdheid te geven mij te vertegenwoordigen. Ik zal mijn medeaandeelhouder hiervan in kennis stellen en verzoeken niet langer met hem in contact te treden. (…)".

3.11

In een onderhandse akte van 19 oktober 2001 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) hebben ([geintimeerde sub 2] namens) Frelan en USN vastgelegd dat Frelan alle aandelen in Fa-med aan USN verkocht voor ƒ 31,5 miljoen per 1 januari 2001. Bij notariële akte van dezelfde datum zijn de aandelen geleverd (eveneens productie 2 bij de inleidende dagvaarding).

3.12

In april 2004 zijn de aandelen in Fa-med doorverkocht aan Waterland Beheer (B.V.) met een boekwinst van ruim € 14 miljoen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

de vorderingen in eerste aanleg in conventie in reconventie

4.1

Frelan en Igvo hebben Wolsden en [geintimeerde sub 2] doen dagvaarden en (in conventie) gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat Wolsden wegens onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW, althans op grond van artikel 2:8 BW, althans op grond van onrechtmatige daad jegens Frelan aansprakelijk is voor de schade die Frelan heeft geleden door verkoop en overdracht van de aandelen Fa-med aan USN;

2. te verklaren voor recht dat [geintimeerde sub 2] op grond van artikel 2:11 BW voor de onder 1. bedoelde schade jegens Frelan aansprakelijk is;

3. te verklaren voor recht dat Wolsden jegens Igvo toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, wegens het feit dat zij zonder voorafgaande instemming van Igvo heeft meegewerkt aan c.q. ingestemd met de verkoop van de aandelen Fa-med door Frelan, alsmede dat Wolsden aansprakelijk is voor de schade die daarvan voor Igvo het gevolg is;

4. te verklaren voor recht dat [geintimeerde sub 2] onrechtmatig jegens Igvo heeft gehandeld doordat hij zonder instemming van Igvo als indirect bestuurder van Frelan c.q. als enig aandeelhouder en bestuurder van Wolsden het initiatief heeft genomen tot c.q. medewerking heeft verleend aan de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen Frelan en USN met betrekking tot de aandelen Fa-med, alsmede dat [geintimeerde sub 2] voornoemd uit dien hoofde jegens Igvo aansprakelijk is voor de schade die daarvan voor Igvo het gevolg is;

5. Wolsden en [geintimeerde sub 2] ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Frelan van € 45.741.045,78 (ƒ 100,8 miljoen) wegens het verschil tussen de betaalde koopprijs ad ƒ 31,5 miljoen en waarde van de aandelen volgens het rapport van SOBI van ƒ 132,3 miljoen, althans een bedrag gelijk aan het verschil tussen de betaalde koopprijs en de waarde van de aandelen volgens het bericht van de hierna bedoelde deskundige(n), althans een bedrag in goede justitie door de rechter te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente;

6. in het geval de waarde volgens het rapport van SOBI niet als uitgangspunt wordt genomen voor de berekening van de schade: drie deskundigen te benoemen met als opdracht de bepaling van de waarde van de aandelen van Fa-med in oktober 2001 en van de waarde daarvan in het jaar waarin het rapport wordt uitgebracht, een en ander met inachtneming van het onder 58, 59 en 64 van de inleidende dagvaarding gestelde;

7. Wolsden c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van beslaglegging en de daarop volgende betekeningen daar mede onder begrepen;

8. indien het onder 1, 2 en 5 gevorderde niet en het gevorderde onder 3 en/of 4 wel wordt toegewezen: Wolsden en [geintimeerde sub 2] ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Igvo van € 20.583.470,60, zijnde 45% van het verschil tussen de betaalde koopprijs van ƒ 31,5 miljoen en de waarde van de aandelen volgens het rapport van SOBI van ƒ 132,3 miljoen, althans een bedrag gelijk aan 45% van het verschil tussen de betaalde koopprijs en de waarde van de aandelen volgens het bericht van de deskundige(n), althans een bedrag in goede justitie door de rechter te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.2

Voor het geval de rechter het beroep van Wolsden c.s. in conventie op de nietigheid van de bestuursbesluiten van Igvo tot het inleiden van deze procedure zou verwerpen, hebben Wolsden c.s. in reconventie gevorderd het besluit van Frelan tot het instellen van de onderhavige procedure en alle daarmee samenhangende besluiten te vernietigen.

de beslissingen van de rechtbank

4.3

In haar, gecorrigeerde, tussenvonnis van 12 april 2006 heeft de rechtbank (in rov. 4.1 tot en met 4.6) geoordeeld dat Frelan niet-ontvankelijk is in haar vorderingen onder 1, 2 en 5, nu aan het instellen van deze procedure geen rechtsgeldig besluit ten grondslag ligt.

Met betrekking tot het door Igvo gevorderde heeft de rechtbank geoordeeld dat Wolsden c.s. er vanaf 31 mei 2001 gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [T] als vertegenwoordiger van Igvo haar instemmingsrecht met de verkoop mocht uitoefenen (rov. 4.12), maar dat Wolsden c.s. er na de ontvangst van de brief van ([X] van) Igvo van 6 augustus 2001 niet langer zonder meer gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [T] bevoegd was namens Igvo in te stemmen met de overdracht van de aandelen (rov. 4.13), zodat Wolsden c.s. zouden moeten bewijzen dat [T] op 6 augustus 2001 al had ingestemd met de verkoop van de aandelen Fa-med aan USN voor ƒ 31,5 miljoen (rov. 4.16). Voor het geval [T] op 6 augustus 2001 nog niet met de verkoop had ingestemd, heeft [geintimeerde sub 2] persoonlijk onrechtmatig jegens Igvo gehandeld, aldus dit vonnis (rov. 4.18).

Bij haar tussenvonnis van 28 februari 2007 heeft de rechtbank een comparitie gelast ter voorbereiding op een deskundigenonderzoek naar de omvang van de schade.

Ter comparitie van 29 mei 2007 hebben partijen de rechtbank verzocht drie deskundigen te benoemen ter beantwoording van de volgende vraag:

"Binnen welke bandbreedte bevond zich de marktwaarde van Fa-med per 19 oktober 2001?

Bij het bepalen van de marktwaarde dient men rekening te houden met de verwachtingen van de bij Fa-med direct betrokkenen omtrent de toekomstige ontwikkelingen bij Fa-med. Daarbij behoren tot de direct betrokkenen in ieder geval de heer [Z], de heer [T], de heer[X] en de heer [geintimeerde sub 2]. U dient zich bij het bepalen van de marktwaarde niet te beperken tot een waardering van de rapporten zoals die zich thans in het dossier bevinden, maar dient zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de marktwaarde."

Bij haar tussenvonnis van 27 juni 2007 heeft de rechtbank ter beantwoording van deze vraag een deskundigenonderzoek bevolen met benoeming van drie deskundigen.

De drie deskundigen hebben hun deskundigenrapport uitgebracht op 22 juni 2010. Daarbij hebben zij de bandbreedte van de marktwaarde van de aandelen in Fa-med per 19 oktober 2001 gesteld tussen ƒ 30,4 miljoen en ƒ 32,2 miljoen.

In haar eindvonnis van 18 mei 2011 heeft de rechtbank een aantal kritiekpunten van Frelan c.s. op het deskundigenrapport verworpen, geconstateerd dat de verkoopprijs van ƒ 31,5 miljoen zich binnen deze bandbreedte bevindt en geconcludeerd dat Igvo geen schade lijdt. De rechtbank heeft vervolgens het in conventie gevorderde afgewezen en in reconventie het besluit van Frelan tot het aanhangig maken van deze zaak en alle daarmee samenhangende besluiten vernietigd, alles met veroordeling van Frelan c.s. in de proceskosten in conventie en in reconventie.

de grieven in principaal en incidenteel appel

4.4

Daartegen keren Frelan c.s. zich in hun principaal appel, waarbij zij hun eis onder 8 aldus hebben vermeerderd dat in plaats van "45% van het verschil" moet worden gelezen: "50% dan wel 45% van het verschil". Tegen de niet-ontvankelijkverklaring van Frelan, althans tegen de vernietiging van het namens Frelan genomen besluit tot deze procedure, werpt Frelan haar grief I op voor het geval het hof de handelwijze van Wolsden en [geintimeerde sub 2] niet onrechtmatig tegenover Igvo acht en deze handelwijze slechts beschouwt als een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van Wolsden en/of [geintimeerde sub 2] tegenover Frelan. Grief II is gericht tegen de overweging dat Wolsden c.s. het bewijs dienen te leveren van de stelling dat [T] al vóór 6 augustus 2001 namens Igvo zou hebben ingestemd met de verkoop van de aandelen Fa-med tegen een koopsom van ƒ 31,5 miljoen. Grief III komt op tegen de aanvaarding door de rechtbank van het deskundigenrapport, grief IV tegen de weigering om een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting door de deskundigen in de zin van artikel 194 lid 5 Rv te bevelen en grief V tegen de niet–toelating van het verzoek van Igvo om G.R.M. Rooijackers als partijdeskundige doen horen. Onder grief VI maken Frelan c.s. er bezwaar tegen dat de rechtbank voor de bepaling van de gevorderde schadevergoeding niet is uitgegaan van het verschil tussen de in 2001 van USN ontvangen koopsom van ƒ 31,5 miljoen en de waarde die de aandelen van Frelan in 2004 bleken te hebben (uitgedrukt in de toen door Waterland Beheer betaalde koopprijs). Tegen deze laatste grief voeren Wolsden c.s. aan dat deze niet overeenstemt met het petitum van Frelan c.s. en zich niet verdraagt met de overeenkomst ter comparitie in eerste aanleg. Voorts maken zij bezwaar tegen deze grief voor zover deze een eiswijziging zou inhouden.

Voor het geval dat Wolsden aansprakelijk wordt gehouden voor enige schade die Igvo zou hebben geleden ten gevolge van de aandelenverkoop c.q. het geval dat Frelan alsnog ontvankelijk zou zijn in haar vorderingen en schade geleden zou hebben door de aandelenverkoop hebben Wolsden c.s. bij voorwaardelijk incidenteel appel een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde sub 2], voor het geval [T] op 6 augustus 2001 nog niet met de verkoop had ingestemd, persoonlijk onrechtmatig jegens Igvo heeft gehandeld.

de inhoud van de eis in conventie in principaal appel

4.5

Eerst zal het hof ingaan op deze eis.

Aan Wolsden c.s. moet worden toegegeven dat de dagvaarding in eerste aanleg in sterke mate is bepaald door de wens van Frelan c.s. om ter berekening van de schade uit te gaan van het verschil tussen de in hun optiek hogere waarde van de aandelen in 2001 en de gerealiseerde koopprijs van ƒ 31,5 miljoen. Desondanks bevat ook de inleidende dagvaarding al wel (in nummer 58) een passage
"het verschil tussen de betaalde koopsom en de waarde die de aandelen in 2004 of 2005 hebben", terwijl nummer 64, slotzin inhoudt:
"Gezien het feit dat Igvo geenszins van plan was om reeds in 2001 de aandelen Fa-med te verkopen (…), moet worden uitgegaan van een waarde van de aandelen aan de bovenzijde van deze bandbreedte". Verder wordt onder 6 een deskundigenonderzoek gevorderd naar
"de waarde van de aandelen in het jaar waarin het rapport wordt uitgebracht, een en ander met inachtneming van het hiervoor onder 58 (…) en 64 gestelde". Dit een en ander liet, naar Wolsden c.s. redelijkerwijs behoorden te begrijpen, voldoende ruimte voor een schadeberekening op basis van de waarde van de aandelen in 2004. Ter comparitie in eerste aanleg hebben partijen de rechtbank verzocht deskundigen te benoemen ter beantwoording van de vraag:
"Binnen welke bandbreedte bevond zich de marktwaarde van Fa-med per 19 oktober 2001?"Voor het door haar bevolen deskundigenonderzoek heeft de rechtbank die vraag overgenomen, terwijl Frelan c.s. verder niet in de eerste instantie en ook niet tegenover de deskundigen naar voren hebben gebracht dat de marktwaarde tevens naar de situatie in 2004 moest worden onderzocht. Uit een en ander mochten Wolsden c.s. redelijkerwijs afleiden dat Frelan c.s. toen in ieder geval voor de eerste aanleg hebben beoogd om de waardering door de deskundigen uitsluitend te vragen zoals geformuleerd ter comparitie. Anders dan Wolsden c.s. verdedigen, blijkt echter niet dat Frelan c.s. zich voor altijd hebben willen verbinden om het onderzoek door de deskundigen te beperken tot de waarde van de aandelen bij de verkoop in 2001 en ook niet dat zij zich met een zodanige beperking op voorhand voor een volgende instantie hebben willen vastleggen. Van een concessie op dit punt door Frelan c.s. dan wel een tegenprestatie daarvoor van Wolsden c.s. is niets gesteld of gebleken.

Het hoger beroep strekt mede tot herstel van eigen omissies. In hoger beroep voeren Frelan c.s. aan (in de memorie van grieven, p. 64) dat het een verkeerd uitgangspunt is om aan te nemen dat hun verwijt slechts zou zijn dat Wolsden c.s. Fa-med voor een te laag bedrag hebben verkocht maar dat Frelan c.s. juist aan Wolsden c.s. verwijten dat Wolsden Fa-med (tegen de uitdrukkelijke wens van Igvo en zonder haar medeweten, laat staan instemming) jaren te vroeg en mede daardoor voor een veel te laag bedrag heeft verkocht. Daaraan voegen zij toe (in de memorie van grieven, p. 66/67) dat Wolsden c.s. door de verkoop in 2001 Frelan de kans hebben ontnomen om Fa-med voor een beduidend hoger bedrag te verkopen en dat de waarde daarom moet worden gesteld naar de situatie in 2004, zoals deze blijkt uit de door Waterland Beheer betaalde koopprijs. Voor zover dit een vermeerdering van de grondslag van het gevorderde vormt, waren Frelan c.s. daartoe ingevolge de artikelen 130 jo. 353 lid 1 Rv in beginsel bevoegd, terwijl het petitum, zoals hiervoor vermeld, daarvoor ruimte laat. Noch naar aanleiding van het bezwaar van Wolsden c.s., noch ambtshalve, oordeelt het hof deze verduidelijking of zelfs vermeerdering in strijd met de eisen van een goede procesorde. De door Wolsden c.s. aangevoerde omstandigheden dat partijen de vraagstelling ter comparitie hebben opgegeven, dat Frelan c.s. in eerste aanleg vooral zijn uitgegaan van de waarde in oktober 2001, dat sedertdien veel tijd is verstreken en veel kosten zijn gemaakt om tot een waardering per oktober 2001 te geraken, maken dit niet wezenlijk anders. Wolsden c.s. hebben verder aangevoerd dat zij ernstig zouden zijn benadeeld in hun mogelijkheden om (tegen-)bewijs te vergaren en stellingen te ontwikkelen over de waarde van Fa-med in 2004, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom en in welk opzicht Wolsden c.s. in een concreet nadeliger positie dreigen te geraken. Hun bezwaar wordt derhalve verworpen, zodat deze verduidelijking als vermeerdering is toegestaan. De inhoudelijke vraag of voor schadeberekening moet worden uitgegaan van de situatie in 2004 (c.q. 2005), komt verderop in dit arrest aan de orde.

van wanneer dateert de aandelenverkoop en is Wolsden jegens Igvo tekortgeschoten in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst?

4.6

Eerst komt de vraag aan de orde of de aandelenverkoop door Wolsden enige normschending oplevert.

Frelan is volgens artikel 2 van haar statuten een beleggingsmaatschappij en hield, mede ingevolge de in artikel 1 van de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen doelomschrijving, uitsluitend de aandelen van Fa-med. Artikel 3.4 van die overeenkomst voorziet erin dat Frelan na verkoop van Fa-med materieel zal worden geliquideerd. Ingevolge artikel 2.3, aanhef en onder f. van de aandeelhoudersovereenkomst hebben bestuursbesluiten van de directie van Frelan (en Fa-med) tot het vervreemden van (delen van) belangen voorafgaande instemming nodig van Wolsden en Igvo. Tot de voorgenomen verkoop van dit enige actief van Frelan, die neerkomt op liquidatie en het einde van de vennootschappelijke samenwerking, is niet besloten op een daartoe uitgeschreven of informele algemene vergadering van aandeelhouders. Wolsden en HIN Beheer (die
destijdssamen 55% van de aandelen van Frelan hielden) hebben tot deze verkoop door Wolsden beslist, waartoe [X] (van Igvo die 45% van de aandelen hield) niet persoonlijk toestemming heeft verleend.

4.7

Volgens Frelan c.s. heeft Wolsden de aandelen verkocht zonder haar toestemming. Wolsden c.s. voeren daartegen aan dat Igvo de vereiste instemming heeft gegeven door de gevolmachtigde [T], of dat Wolsden in ieder geval mocht vertrouwen op de door Igvo gewekte schijn van diens vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Naar het oordeel van het hof kon enige toestemming van [T] gegeven ná de faxbrief van ([X] van) Igvo van 6 augustus 2001 aan ([geintimeerde sub 2] van) Wolsden geen effect meer sorteren omdat ([X] van) Igvo daarbij uitdrukkelijk bezwaar had gemaakt tegen verkoop onder een prijs van minimaal ƒ 35 miljoen. Willen Wolsden c.s. zich met succes op toestemming van [T] als gevolmachtigde dan wel op gewekte schijn van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid beroepen, dan zou de overeenstemming over de verkoop(-prijs) in ieder geval moeten zijn bereikt vóór 6 augustus 2001. Dit was volgens Wolsden c.s. al het geval vóór de (bij memorie van antwoord in het principaal appel als productie 16 overgelegde) notitie van Schuttersveld betreffende een bespreking van 25 juli 2001.

4.8

Het hof oordeelt het echter opvallend dat Wolsden c.s. niet hebben aangevoerd wanneer precies overeenstemming met de koper werd bereikt over de prijs van ƒ 31,5 miljoen. De, overigens pas later opgemaakte, notitie van Schuttersveld d.d. 17 augustus 2001 betreffende
"Verkoop Famed aan USG"vermeldt niet dat partijen al voor of op de bespreking van 25 juli 2001 overeenstemming hadden bereikt over de prijs en andere essentiële voorwaarden noch dat die bespreking slechts de uitvoering van de koop betrof. De notitie vermeldt dat als onderwerp aan de orde zijn gekomen:
"a. Vorm van de transactie b. Tijdschema c. Koopovereenkomst (zie hieronder) d. Nader over te leggen documenten". Wat betreft de koopovereenkomst vermeldt de notitie dat partijen een eerste concept koopovereenkomst hebben opgesteld, welk concept tijdens die bespreking is doorgesproken en dat op 6 augustus een tweede concept is verzonden, terwijl op 13 augustus een door de advocaten van USG aangepaste conceptovereenkomst werd ontvangen. Ook de in het tussen partijen gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen [I] en [M], directeuren van United Services Group (producties 19 en 20 bij de inleidende dagvaarding) vermelden geen datum waarop het eindbod van ƒ 31,5 miljoen werd aanvaard en
dit heeft([geintimeerde sub 2] van) Wolsden ter comparitie in eerste aanleg evenmin verklaard.

4.9

De getuige [I] heeft onder meer verklaard:

"2. De onderhandelingsbesprekingen hebben plaatsgevonden in de zomer van 2001, en in september/oktober 2001. Met [geintimeerde sub 2] is met name onderhandeld over de prijs. (…)

3. Uiteindelijk is, naar ik meen, in augustus 2001 telefonisch overeenstemming bereikt tussen [M] en [geintimeerde sub 2] over de prijs. Ik was bij dat telefoongesprek aanwezig, maar de speaker stond niet aan. De prijs kwam uit op 31,5 miljoen gulden. De vraagprijs was 35 miljoen gulden. Er hoefde niet veel onderhandeld te worden over de prijs. (…) Mogelijk is er een bespreking geweest, waarbij [M], [geintimeerde sub 2] en ik aanwezig waren, en waarbij over de prijs onderhandeld is, maar dat weet ik niet zeker.

Het due diligence onderzoek bij Fa-Med is daarna uitgevoerd. Gelijk met het due diligence onderzoek is er onderhandeld over de inhoud van het contract. (…) Op 10 september 2001 is er een bespreking geweest over de concept-koopovereenkomst, waarbij aanwezig waren [geintimeerde sub 2] (…) en ik. Daarin kwamen aan de orde de garanties, de hoogte daarvan, de wijze van het stellen van de garanties, de schadebedragen, drempels en dergelijke. Voorafgaand aan het due diligence onderzoek is er geen overeenkomst op papier gezet. (…)

4. Bij de bespreking op 10 september 2001 heeft [geintimeerde sub 2] gezegd dat hij over de garanties, de hoogte ervan en dergelijke, overleg moest plegen met [Z], en naar ik begreep met [X].

Op uw vraag of er op enig moment ter sprake is gekomen dat voor een geldige verkoop van de aandelen Fa-Med de instemming van alle aandeelhouders vereist was, antwoord ik, dat dat niet ter sprake is geweest. (…)

5. Na het overleg op 10 september 2001 heeft er nog telefonisch overleg plaatsgevonden. Er zijn aangepaste concepten uitgewisseld."

De getuige [M] heeft onder meer verklaard:

"3. (…) Naar aanleiding van de bepaling van de waarde van Fa-Med binnen USG heb ik [geintimeerde sub 2] gebeld en heb ik hem onze prijs genoemd van 25 miljoen gulden. Hij vond dat bedrag te laag en zei dat de waarde zeker 10 miljoen gulden hoger lag. Daarna hebben er telefonische prijsonderhandelingen plaatsgevonden. Er is niet schriftelijk over de prijs onderhandeld. Volgens mij is de prijs uiteindelijk uitgekomen op 31,5 miljoen gulden. (…)

4. Mijn betrokkenheid bij deze zaak speelde vooral in de zomer van 2001. Ergens in de zomer is overeenstemming bereikt over de prijs. Ik weet niet meer precies wanneer. (…)

5. Ik denk dat het bod van 31,5 miljoen gulden van [geintimeerde sub 2] is gekomen.

Ik ben ervan uitgegaan dat na afloop van het telefoongesprek met [geintimeerde sub 2] de prijs rond was."

4.1

In het licht van het voorgaande oordeelt het hof dat Wolsden c.s. te weinig concreets hebben aangevoerd en onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat partijen pas wilsovereenstemming over de koopprijs hebben bereikt na 6 augustus 2001. Daarna mochten Wolsden c.s. op basis van de faxbrief van 6 augustus 2001 er niet op vertrouwen dat [T] volmacht had om namens Igvo instemming te geven aan een verkoop beneden een minimumprijs van ƒ 35 miljoen en na de faxbrief van 9 oktober 2001 onder de daar vermelde prijs- en andere voorwaarden. Daaraan doet niet af dat, zoals Wolsden c.s. aanvoeren, de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [T] pas bij brief van 10 oktober 2001 werd ingetrokken. De faxbrief van 6 augustus 2001 bevatte immers voor Wolsden onmiskenbaar een beperking van de volmacht van [T]. Het voorgaande betekent dat ([geintimeerde sub 2] van) Wolsden de instemmingseis van artikel 2.3, aanhef en onder f. van de aandeelhoudersovereenkomst heeft geschonden en daarom toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Igvo.

is [geintimeerde sub 2] daarvoor als bestuurder van Wolsden jegens Igvo aansprakelijk?

4.11

Nu komt de vraag aan de orde of [geintimeerde sub 2] als bestuurder van Wolsden hierdoor tevens tegenover Igvo persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld. Het is [geintimeerde sub 2] persoonlijk geweest die namens Wolsden de aandeelhoudersovereenkomst met IGVO was aangegaan en die in zijn bestuursfunctie de onderhandelingen heeft gevoerd welke hebben geleid tot de verkoop van de aandelen voor ƒ 31,5 miljoen. [geintimeerde sub 2] wist derhalve dat Wolsden daardoor tegenover haar contractuele wederpartij Igvo zou tekortschieten. Daarenboven heeft [geintimeerde sub 2] gehandeld in strijd met de uitdrukkelijke instructie van ([X] van) Igvo bij faxbrief van 6 augustus 2001 aan hem, [geintimeerde sub 2], zoals weergegeven in rov. 3.7. Dit leidde tot de liquidatie van Fa-med en tot het einde van de vennootschappelijke samenwerking. Een en ander levert in onderling verband en samenhang voldoende concrete omstandigheden op voor het oordeel dat het aan [geintimeerde sub 2] als bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Daarom wordt de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel verworpen.

hebben Wolsden c.s. jegens Frelan normschendingen gepleegd?

4.12

Aan deze vraag komt het hof niet meer toe aangezien de voorwaarde waaronder grief I in het principaal appel is ingesteld, is vervuld. Als gevolg hiervan komt de toewijsbaarheid van de vorderingen van Frelan in conventie onder 1, 2 en 5 niet meer in hoger beroep aan de orde.

het peilmoment van de schade

4.13

De meest ver strekkende stelling van Igvo komt hierop neer dat ([X] van) Igvo Fa-med niet had willen verkopen vóór 2004 of 2005, zodat haar verwachte rendementstijging zich tot dan verder kon voortzetten. Wolsden c.s. hebben een en ander gemotiveerd betwist.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de faxbrieven van ([X] van) Igvo van 6 augustus, 19 september en 9 en 15 oktober 2001 dat ([X] van) Igvo in 2001 niet (speciaal) aanstuurde op uitstel van de verkoop, maar een op verdere doorgroei afgestemde hogere prijs verlangde. In de faxbrief van 6 augustus 2001 heeft Igvo aan Wolsden opgemerkt dat de vraagprijs toch minimaal ƒ 35 miljoen zou moeten zijn, waarmee zij, naar Wolsden redelijkerwijs mocht begrijpen, heeft aangegeven in te stemmen met verkoop voor zodanig bedrag (plus dividend tot 19 oktober 2001). Igvo heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit Wolsden c.s. redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat ([X] van) Igvo niet wilde meewerken aan een verkoop vóór 2004.

Dit betekent dat de schadevergoeding niet mag worden berekend op basis van de waarde van de aandelen in 2004 of zelfs 2005 en dat indien en voor zover de waarde zou uitkomen boven een bedrag van ƒ 35 miljoen (plus dividend tot 19 oktober 2001) het meer gevorderde zal moeten worden afgewezen. ([X] van) Igvo heeft zich immers bij brief van 6 augustus 2001 bereid getoond om voor die prijs in te stemmen met de verkoop.

Grief VI in het principaal appel wordt in zoverre verworpen.

de totstandkoming en inhoud van het deskundigenrapport over de verkoopwaarde

4.14

De grieven III en IV en V in het principaal appel keren zich met materiële en processuele argumenten tegen de onderschrijving door de rechtbank van de inhoud van het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenrapport waarin de deskundigen de bandbreedte van de marktwaarde van de aandelen in Fa-med per 19 oktober 2001 hebben gesteld tussen ƒ 30,4 miljoen en ƒ 32,2 miljoen.

4.15

Uit het deskundigenrapport onder 9.1 en 9.2 blijkt het volgende. Eerst hebben de deskundigen hun conceptrapport aan partijen toegezonden. Daarop heeft (de advocaat van) Igvo de schriftelijke reactie van 12 november 2009 ingezonden van drs. G. Rooijakkers RC RV van Sman Register Valuators. Onder meer deze reactie hebben de deskundigen op een bijeenkomst met partijen besproken. Tenslotte hebben de deskundigen de ontvangen opmerkingen en verzoeken, waar relevant geacht, in hun deskundigenrapport verwerkt. Tegen de achtergrond van deze gang van zaken was de rechtbank niet gehouden om gebruik te maken van haar in artikel 194 lid 5 Rv neergelegde discretionaire bevoegdheid om een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting van de deskundigen te verlangen en evenmin om op het verzoek van Igvo drs. Rooijakkers op de voet van artikel 200 lid 1 Rv als partijdeskundige te horen. Het valt overigens op dat Igvo dit laatste niet opnieuw in het kader van dit hoger beroep heeft verzocht.

De grieven IV en V in het principaal appel worden verworpen.

4.16

Grief III in het principaal appel betreft de waardebepaling in het deskundigenrapport.

In hun rapport (p. 13 en 16 e.v.) hebben de deskundigen de bandbreedte van de marktwaarde van (de aandelen van) Fa-med berekend op basis van de Discounted Cash FLow (DCF-) methode. Tegen het gebruik van die methode heeft Igvo op zichzelf geen bezwaar gemaakt; ook alle tegenrapporten gaan uit van toekomstverwachtingen. De DCF-methode is (volgens p. 17) gebaseerd op de te prognosticeren (tijd) vrije kasstromen (geld), contant gemaakt tegen de gewogen gemiddelde vermogenskosten (risico), waarbij met name de prognoses ten aanzien van de te verwachten kasstromen en de disconteringsvoet van belang zijn. Het gaat dus om de toenmalige prognoses (aldus p. 13 en 19), zoals ook de toelichting op de door rechtbank van partijen overgenomen vraagstelling vermeldt. Met de deskundigen is het hof van oordeel dat het niet gaat om nadien werkelijk behaalde (betere) resultaten. Daarvan uit te gaan, zou neerkomen op wijsheid achteraf, die partijen destijds zelf nog niet hadden. Derhalve moeten alle argumenten die Igvo voor de waardebepaling wil ontlenen aan latere resultaten in beginsel buiten beschouwing blijven.

4.17

De kritiek van Igvo richt zich niet op de toepassing van de techniek van de DCF-methode en de te bepalen vermogenskostenvoet, noch op de berekeningswijze, maar met name op de prognoses van de deskundigen over de te verwachten kasstromen.

De deskundigen hebben tot uitgangspunt genomen welke de prognoses waren op 19 oktober 2001. Dit is in overeenstemming met de hen voorgelegde
juistevraag naar de marktwaarde van Fa-med per 19 oktober 2001. Bij gebreke van aanwijzingen voor een andere verkoopdatum na 6 augustus 2001 is deze datum, in overeenstemming met de koopakte, juist. Het gaat er dus om welke ontwikkelingen er op 19 oktober 2001 waren te verwachten.

4.18

Blijkens het deskundigenrapport (p. 5 en 6) nam Fa-med in 2001, doordat zij het gehele traject vanaf facturering tot en met incasso afhandelde, een unieke positie in op de Nederlandse markt. Circa 80% van haar omzet was afkomstig uit full service factoring ten behoeve van tandartsen, in welke markt zij marktleider was, 15% ten behoeve van andere zorgverleners en 5% uit incassowerkzaamheden voor andere partijen.

4.19

[geintimeerde sub 2] van Wolsden heeft slechts mondeling en niet schriftelijk over de prijs en de voorwaarden onderhandeld. De deskundigen wijzen er in hun rapport (p. 12) terecht op dat voor de verkoop geen verkoopinformatiememorandum is opgesteld noch (onderbouwde) prognoses. Dit had wel als gebruikelijk mogen worden verwacht bij een aandelenverkoop als de onderhavige. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van het hof dat eventuele risico's van onduidelijkheden in de prognoses voor rekening moeten komen van Wolsden c.s., die de verkoop hebben uitonderhandeld zoals hiervoor vermeld.

4.2

De gerealiseerde totale bedrijfsopbrengsten (in duizenden guldens) bedroegen volgens het rapport (p. 23) in 1999 ƒ 15.645, in 2000 ƒ 17.984 en in de eerste helft van 2001 ƒ 10.258, terwijl de bedrijfsopbrengsten (zie p. 24) tot en met augustus 2001 ƒ 13.649 bedroegen bij een EBIT van ƒ 4.359. De deskundigen hebben de EBIT voor het hele jaar geëxtrapoleerd naar ƒ 6,5 miljoen. Het hof onderschrijft de opvatting van Igvo dat deze extrapolatie niet correct was omdat het zomerseizoen traditioneel een omzetdaling toont die in het laatste trimester wordt goedgemaakt, terwijl in 2001 de resultaten tot en met augustus 2001 al 3% hoger waren dan begroot. Daarom worden de gerealiseerde totale bedrijfsopbrengsten over 2001 schattenderwijs gesteld op ƒ 13.649 + (ƒ 10.258 : 6 x 4 (maanden)) = ƒ 20.487 met de bijbehorende EBIT.

4.21

Voor de prognoses voor de verdere ontwikkeling ligt het meest voor de hand om grote betekenis toe te kennen aan de prognoses die kort voor 19 oktober 2001 dateren.

4.22

Het door PWC in opdracht van de koper USN uitgebrachte due diligence rapport van 5 september 2001 (productie 14 bij pleidooi in eerste aanleg namens Igvo) vermeldt onder meer (p. 2) dat de traditionele markt voor Fa-med, gelet op haar marktaandeel in de doelgroep tandartsen, verzadigd raakt, dat Fa-med zich op andere zorgverleners richt en dat met name van de huisartsen(posten) en fysiotherapeuten veel wordt verwacht, welke verwachtingen nog niet zijn vertaald in de begroting voor 2001 noch in de prognoses voor de jaren 2002 en 2003. Voorts vermeldt het rapport onder "Toekomstige activiteiten" (p. 13):

"(…) In de komende periode zullen commerciële activiteiten worden ondernomen om huisartsen en fysiotherapeuten als nieuwe klanten aan te trekken.

Als gevolg van overheidsmaatregelen zijn huisartsposten opgericht, waarbij een aantal huisartsen posten inmiddels klant van Fa-med zijn. Directie van Fa-med verwacht in de komende jaren als gevolg van deze dienstverlening individuele huisartsen als nieuwe klant aan te kunnen trekken; ultimo 2001 circa 250 huisartsen.

Bij de huisartsen wordt door Fa-med het debiteurenrisico niet overgenomen. De omzet inzake huisartsen is lager dan de omzet bij tandartsen, terwijl de verwachting is dat de marge hoger zal zijn vanwege de geringere inspanningen die Fa-med naar verwachting moet leveren om de vorderingen te incasseren."

Verder meldt dit rapport (p. 46) dat de gerealiseerde omzet over het eerste halfjaar 2001 (totaal bedrijfsopbrengsten van ƒ 10,2 miljoen; EBIT marge 32%) ligt boven de begroting voor het eerste halfjaar (ƒ 9,9 miljoen; EBIT marge 31,4%) en dat een verdere groei werd verwacht voor het tweede halfjaar 2001 (ƒ 10,8 miljoen; EBIT marge 33,4 %) door het aantrekken van nieuwe klanten in andere segmenten, namelijk onder andere huisartsen en fysiotherapeuten.

Dit een en ander duidt onmiskenbaar op een doorontwikkeling van Fa-med in een stand alone scenario, waarvan de deskundigen in hun rapport (p. 13) zijn uitgegaan. Hierbij moet worden bedacht dat een due diligence onderzoek ertoe strekt te voorkomen dat de opdrachtgever/aspirant koper voor vervelende verrassingen wordt geplaatst, zodat een dergelijk rapport alleen al vanwege zijn doelstelling eerder is gericht op het vermijden van risico's dan op het signaleren van groeimogelijkheden.

4.23

Aan dit rapport ging het directieverslag d.d. 10 juli 2001 over het eerste halfjaar van 2001 vooraf (productie 5 bij de inleidende dagvaarding). Dit houdt onder meer (na het afhaken van Achmea) in:

(p. 2)
"Minder diep ingrijpend, maar commercieel speerpunt in 2001 is het commerciële traject richting huisartsen dat in februari/maart 2001 van start is gegaan (…). Door de in eerdere maandrapportages reeds enkele malen gesignaleerde verscherpte concurrentie door zorgverzekeraars bij tandartsen (…) is het onwaarschijnlijk dat Fa-med in de toekomst nog veel groei in de tandartsenmarkt kan realiseren en moet zelfs met een (afhankelijk van het succes van de gratis service aanbiedende concurrenten) afbreuk van het bestaande klantenbestand in deze sector rekening gehouden worden. Verbreden van de activiteitenbasis, zelfs in qua rendement slechtere niches, is dus nodig om op termijn succesvol te kunnen overleven."en

(p. 5)
"Op basis van het voorgaande (een sterkte/zwakte analyse, hof) heeft Fa-med eind 2003 strategische keuzes geformuleerd.

De eerste is het verstevigen en uitbreiden van onze positie in de huidige markt voor debiteurenadministratie, Fa-med en incasso ten dienste van zorgverleners. In deze deelmarkt zijn met name (praktijken van) tandartsen, huisartsen, medisch specialisten en paramedici onze klanten.

De tweede keuze (…)

De derde keuze (…)

Ten aanzien van de eerste strategische keuze streeft Fa-med ernaar marktleider te blijven en in de komende 3 jaar een autonome volumegroei van circa 10% per jaar te realiseren. (…)

Realisatie van de strategische doelen moet leiden tot een autonome groei van minimaal 15% per jaar en een rendement op het werkzame vermogen van tenminste 15%."

4.24

In zijn oudere Rapport Quick Scan Fa-med van 25 augustus 2000 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) heeft drs. H.G.H. Schonk (van Ressenaar & Partners) een analyse gemaakt van de zaken van Fa-med en enkele toekomstscenario's uitgewerkt: 7.1 Stand alone bij "ongewijzigd" beleid; 7.2 Stand alone bij "ongewijzigd" beleid met overname Kesteren; 7.3 Stand alone met strategische heroriëntatie (waarmee werd bedoeld: tweede poot onder Fa-med: subcontracten voor nieuwe, niet-medische markten (= strategische shift in focus)); 7.4 Overname door zorgverzekeraar; 7.5 overname door niet-zorgverzekeraar. Daarin voorzag hij voor 7.1 Stand alone bij "ongewijzigd" beleid onder meer een afnemende groei van de niche markt met marktverzadiging in zicht, een gering marktpotentieel overige segmenten extramurale deelmarkt, een moeilijk vast te houden voorsprong op DFA (particulierentraject) en bedreigingen met name gerelateerd aan de overheid en het betalingsverkeer: invoering zorgpas, een verdere uitbouw van één nota-beleid, pinnen en eenmalige automatische incasso met de slotopmerking dat Fa-med in de kern een single product/single market- bedrijf zal blijven.

4.25

Dit laatste rapport heeft nogal wat gewicht in de schaal gelegd bij de deskundigen. Bij de verkoop was dit echter alweer meer dan een jaar oud en inmiddels had Fa-med een veelbelovend begin gemaakt met de uitvoering van haar later gemaakte eerste strategische keuze, speciaal gericht op huisartsen en paramedici zoals fysiotherapeuten. Juist omdat deze opdrachtgevers werkzaam zijn in de gezondheidszorg, werden zij, en daarmee Fa-med, niet getroffen door de ontwikkelingen op de factoringmarkt en de minder gunstige macro-economische situatie in 2001, zelfs niet na "9/11". Naar Igvo in hoger beroep onweersproken en gedocumenteerd heeft aangevoerd, was het overheidsbeleid immers reeds langere tijd voor 19 oktober 2001 erop gericht om extra geld ter beschikking te stellen voor medische zorg door huisartsen (en tandartsen en verloskundigen) waaraan een tekort was, zodat hun tarieven omhoog konden, waardoor outsourcing van administratieve zaken mogelijk werd.

4.26

Verder was het nog de vraag of de op termijn (op zijn vroegst 2005) mogelijke invoering van een basiszorgverzekering een bedreiging vormde voor Fa-med. Naar Igvo onweersproken heeft aangevoerd, zou de tandheelkundige zorg in ieder geval buiten de basiszorg blijven, zodat er geen aanleiding bestond te verwachten dat tandartsen (circa 80% van Fa-meds omzet) om die reden zouden afhaken. Hetzelfde geldt voor de werving van fysiotherapeuten. Of Fa-med als gevolg van de invoering van een basisverzekering minder huisartsen zou kunnen werven, was destijds nog niet goed te voorzien, ingeval van een naturaverzekering stellig en anders was dat nog maar de vraag. In ieder geval vormde een en ander per 19 oktober 2001 nog geen reden tot (ernstige) bezorgdheid op middellange termijn.

4.27

Of de verdere internetontwikkelingen per 19 oktober 2001 een bedreiging vormden voor de werkzaamheden van Fa-med was zeer ongewis. Het kon tot vereenvoudigingen en daarmee besparingen voor Fa-med leiden, maar ook viel niet uit te sluiten dat zorgverleners als gevolg daarvan niet meer waren aangewezen op de hulp van Fa-med. Veeleer was daarvoor echter bepalend of en in welke mate nog gelden zouden moeten worden geïncasseerd bij de patiënten en/of de zorgverzekeraars. Dat dit een en ander zou worden beïnvloed door de ontwikkeling van internet viel niet zonder meer te verwachten noch uit te sluiten.

4.28

In het licht van al het voorgaande moeten de prognoses voor de bedrijfsresultaten van Fa-med ten tijde van de verkoop aan USN gunstiger worden getaxeerd dan door de deskundigen. Er bestaan geen aanwijzingen dat dezelfde of andere deskundigen over meer gegevens zouden kunnen beschikken om tot een aangepaste prognose te komen. Ter voorkoming van een langdurige en kostbare herhaling van zetten zal het hof daarom zelf, met gebruikmaking van de scenario's op bladzijde 30 van het deskundigenrapport, naar redelijkheid en billijkheid de destijds te prognosticeren jaarlijkse omzetgroei vanwege autonome groei, tariefsverhogingen en het aantrekken van andere zorgverleners (huisartsen en fysiotherapeuten) schatten, en wel met ingang van 2002 op 13%, over 2003 op 13%, en daarna wegens marktverzadiging en een toenemend concurrentierisico afvlakkend over 2004 op 11,5%, over 2005 op 10%, over 2006 op 7,5%, over 2007 op 5% en met ingang van 2008 blijvend op 2,5% per jaar. De opvatting van Igvo dat de post voorziening dubieuze debiteuren van ƒ 900.000 in de ogen van de PWC-rapporteurs te hoog is, is op zichzelf, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende voor een aanpassing ervan.

4.29

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om, bij voorkeur gezamenlijk, schriftelijk te laten uitrekenen tot welke uitkomst deze invulling van de DCF-methode leidt. Indien partijen daarover geen overeenstemming bereiken, overweegt het hof om een der deskundigen uit de eerste aanleg te benoemen voor een nadere waardeberekening op basis van de in rov. 4.28 geschatte jaarlijkse omzetgroei, waarover partijen zich bij akte mogen uitlaten.

Indien partijen hierover geen overeenstemming bereiken, worden zij in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zich uit te laten over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.

Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.

Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet Igvo als eisende partij het voorschot dragen.

5.Slotsom

5.1

De grieven II, IV, V en VI in het principaal appel falen. Wel slagen de grieven I en gedeeltelijk III. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel
faalt.

5.2

De zaak wordt naar de rol verwezen opdat partijen bij akten zich uitlaten naar aanleiding van rov. 4.29.

5.3

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum
26 november 2013voor akte naar aanleiding van rov. 4.29 aan de zijde van Igvo en zo mogelijk gelijktijdig aan de zijde van Wolsden c.s.;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en S.M. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2013.