ECLI:NL:GHARL:2013:6600

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.112.665/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 157245/ HA ZA 09-637)

arrest van de tweede kamer van 3 september 2013 (bij vervroeging)

in de zaak van

[B.V. A],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[B.V. A],

advocaat: mr. D. de Jong, kantoorhoudend te Zeist, die ook heeft gepleit,

tegen

1.[geïntimeerde 1] Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2], gemeente Ommen,

2. [geïntimeerde 1] Group B.V.,

voorheen [B.V. X]

gevestigd te [vestigingsplaats 2], gemeente Ommen,

3. [geïntimeerde in persoon],

wonende te [vestigingsplaats 2], gemeente Ommen,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]en afzonderlijk
[geïntimeerde 1] Vastgoed, [geïntimeerde 1] Groupen
[geïntimeerde 1],

advocaat: mr. W. van de Wetering, kantoorhoudend te Enschede, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

19 augustus 2009, 19 januari 2011, 14 december 2011 en 20 juni 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 augustus 2012,

- de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis,

- de memorie van antwoord,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering in hoger beroep van [B.V. A] na wijziging van de eis luidt:

"
bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat en onder vernietiging van de door de rechtbank Zwolle-Lelystad in eerste aanleg tussen partijen gewezen vonnissen,

Primair

De koopovereenkomst tussen [B.V. A] en [geïntimeerde 1] Vastgoed B.V. d.d. 13 september 2007 wegens dwaling aan de zijde van [B.V. A] te vernietigen;

Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld en/of wanprestatie heeft gepleegd jegens [B.V. A] door haar mededelingsplicht te verzaken;

[geïntimeerde 1] te veroordelen tot vergoeding van de schade welke door [B.V. A] is geleden en nog zal worden geleden als gevolg van het niet voldoen door [geïntimeerde 1] aan haar mededelingsplicht, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet of althans

Subsidiair

Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens [B.V. A] heeft gehandeld of althans wanprestatie heeft gepleegd door niet te voldoen aan haar mededelingsplicht en/of dat [geïntimeerde 1] bij de uitvoering van de koopovereenkomst tussen [B.V. A] en [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekort is geschoten door levering van een pand dat op het punt van – kort gezegd – de financiële gegoedheid van meerdere huurders niet voldeed aan hetgeen daarvan verwacht mocht worden, onder veroordeling van [geïntimeerde 1] tot vergoeding van de schade welke als gevolg van het onrechtmatig handelen en/of de wanprestatie door [B.V. A] is geleden en nog zal worden geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

Alles onder veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van de procedure."

2.4

De conclusie van de memorie van antwoord luidt:

“
het verzoek om wijziging van eis van [B.V. A] af te wijzen, de grieven van [B.V. A] ongegrond te verklaren en de vonnissen waartegen beroep is ingesteld, in stand te laten, waar nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van [B.V. A] in de kosten van deze procedure en met veroordeling van [B.V. A] tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 131,-- dan wel indien betekening van het arrest plaatsvindt tot een bedrag van € 199,-- waarbij betaling van alle proceskosten dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan [B.V. A] de wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd is over de proceskosten en de nakosten tot aan de dag van algehele betaling, althans zodanige uitspraak te doen als het hof juist acht.’

3.De feiten

3.1

De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.

3.2

[geïntimeerde 1] Group B.V. is bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde 1] Vastgoed. [geïntimeerde 1] is bestuurder van [geïntimeerde 1] Group.

3.3

Tussen [geïntimeerde 1] Vastgoed en [B.V. A] is op 30 augustus 2007 een schriftelijke, getekende, koopovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van die koopovereenkomst heeft [geïntimeerde 1] Vastgoed tegen een koopsom van € 3.250.000 aan [B.V. A] verkocht het bedrijfspand, alsmede de onder- en bijgelegen grond, plaatselijk bekend [adres 1] en [adres 2] te [plaats] ([postcode]), kadastraal bekend gemeente [Q] sectie [a nummer 1] groot 9.317m2 (hierna: het bedrijfspand).

3.4

Voor zover van belang bevat de schriftelijke koopovereenkomst de volgende bepalingen:

‘5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.

(…)

5.3.

De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschapen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. (…) Verkoper heeft de onroerende zaak gebruikt als: beleggingsobject, hetgeen partijen zien als normaal gebruik. (…)

(…)

6.1.

De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op de datum der eigendomsoverdracht,

- in geheel verhuurde staat.

- onder gestanddoening van de volgende lopende huur-, lease-en/of huurovereenkomsten voor het daarbij aangegeven geheel of gedeelte van de onroerende zaak. (…)

(…)

6.4.

In deze koopovereenkomst is voor zover mogelijk begrepen de overdracht van alle aanspraken die verkoper ten aanzien van de onroerende zaak kan of zal kunnen doen geleden tegenover derden (…) Verkoper verplicht zich de hem bekende gegevens ter zake aan koper te verstrekken (…).

(…)

15.1.

In tegenstelling van artikel 6.1 is een gedeelte van het object ter grootte van 400 m2 leeg, koper en verkoper komen overeen dat koper vanaf 1 oktober 2007 tot 1 januari 2008 om niet gebruik kan maken van dit gedeelte.

(…)

15.3

De aanpassingen en verbouwingskosten voor de huurder Sport & Wellness, groot € 130.000,--, (…) exclusief BTW komen voor rekening van koper (…).

15.4

Verkoper geeft een huurgarantie af voor de huur van de huurder [2], dit voor de nu lopende huurperiode (tot 1 juli 2010). Indien [2] in gebreke blijft ten aanzien van het betalen van de huur, zal verkoper de huurpenningen op het eerste verzoek voldoen. Koper zal zo een verzoek niet eerder indienen dan nadat voornoemde huurder meer dan een maand in gebreke is.’

3.5

[geïntimeerde 1] Vastgoed had ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [B.V. A] huurovereenkomsten gesloten met de volgende zes huurders:

a. [1] (hierna: [1]), huurder van 950 m2 bedrijfsruimte;

b. [2], huurder van 1.500 m2 respectievelijk 1.300 m2 bedrijfsruimte;

c. [3](hierna: [3]), huurder van 1.350 m2 bedrijfsruimte;

d. [4], huurder van 800 m2 bedrijfsruimte;

e. [5], huurder van 400 m2 bedrijfsruimte;

f. [6]

3.6

Bestuurder van [3]is [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 1] is ook bestuurder van [2]. Bij het sluiten van de ‘huurovereenkomst kantoorruimte’ tussen [geïntimeerde 1] Vastgoed en [3] op 1 januari 2007, werd [3] vertegenwoordigd door haar directeur[directeur], dochter van [geïntimeerde 1], en haar echtgenoot [de echtgenoot].

3.7

Tussen [geïntimeerde 1] Vastgoed en haar huurder [1] (vertegenwoordigd door de heer [A]) is op 28 maart 2007 de volgende schriftelijke overeenkomst gesloten:

‘ (…) Zijn overeengekomen:

[geïntimeerde 1] geeft uitstel van betaling aan [A] over de verschuldigde huur van het jaar 2007 welke is omschreven in de huurovereenkomst getekend d.d. 7 november 2006, voor het pand aan de [adres 1] te [plaats].

Het verschuldigde huurbedrag van 2007 wordt door [A] terugbetaald in de jaren 2008/2009/2010 verdeeld in 36 maandelijkse termijnen.’

3.8

Tussen [B.V. A] en Foreburghstaete Investments I B.V. (hierna: FBS) is een op 31 december 2007 door partijen getekende koopovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van die koopovereenkomst heeft [B.V. A] het onder 3.3 genoemde bedrijfspand tegen een koopprijs van € 3.740.000 verkocht aan FBS. Voor zover van belang bevat de tussen [B.V. A] en FBS gesloten koopovereenkomst de volgende bepalingen:

‘7.2 Verkoper garandeert dat het verkochte per de transportdatum is verhuurd voor een huurprijs van ten minste € 300.220,00 (…) per jaar, exclusief de huurprijsindexatie per 1 januari 2008 voor de huurders [3]en [1], servicekosten en omzetbelasting (…).

7.3 (…)

Verkoper garandeert Koper dat de huurovereenkomsten de volledige rechtsverhouding bevatten tussen Verkoper en huurders, daarnaast zijn geen schriftelijke of mondelinge afspraken gemaakt de huurovereenkomsten betreffende en er zijn geen toezeggingen gedaan of verleend.

(…)

7.4

Verkoper garandeert Koper dat:

(…)

c. er per de transportdatum geen achterstanden in de huurbetalingen zijn;’

3.9

Het bedrijfspand is bij notariële akte van 31 januari 2008 geleverd aan [B.V. A]. Bij notariële akte van diezelfde datum heeft [B.V. A] het bedrijfspand geleverd aan FBS.

3.1

Bij brief van (de advocaat van) FBS van 16 april 2008 heeft FBS [B.V. A] gesommeerd om alle door FBS ten gevolge van de ‘onjuist afgegeven garanties geleden schade’ voor haar rekening te nemen en binnen tien dagen te vergoeden. Vervolgens heeft (de advocaat van) [B.V. A] [geïntimeerde 1] Vastgoed bij brief van 28 april 2008 gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen.

3.11

FBS heeft [B.V. A] in een procedure voor de rechtbank Zutphen aangesproken op – kort gezegd – schending van de in de tussen FBS en [B.V. A] gesloten koopovereenkomst opgenomen garanties. Bij vonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank Zutphen [B.V. A] veroordeeld tot betaling aan FBS van een bedrag van € 370.000 ter zake van schade bestaande uit waardevermindering van het bedrijfspand, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Van dat vonnis heeft [B.V. A] hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem (thans het hof Arnhem-Leeuwarden).

3.12

[1] is op 14 januari 2009 in staat van faillissement verklaard. [3] is op

18 augustus 2009 in staat van faillissement verklaard.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[B.V. A] heeft, na vijf maal de eis te hebben gewijzigd, bij akte van 17 maart 2010 gevorderd:

- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] Vastgoed B.V. jegens [B.V. A] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en aansprakelijk is voor alle door [B.V. A] ter zake geleden en nog te lijden schade, welke schade mede bestaat uit het bedrag tot betaling waarvan [B.V. A] in de procedure tegen Foreburghstaete – waaronder begrepen een eventuele procedure in beroep, cassatie en eventuele terugverwijzing – is of nog zal worden veroordeeld en alle overige geleden en nog te lijden schade die daaruit voortvloeit waaronder de advocaatkosten van [B.V. A] voor het voeren van verweer jegens Foreburghstaete, dan wel enige andere voorziening te treffen door de rechtbankbank in goede justitie te bepalen;

- alsmede voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] Vastgoed B.V. jegens [B.V. A] onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met [1] om een jaar lang geen huur te betalen, alsmede de betalingsproblemen van [1], [2] en [3] willens en wetens te verzwijgen en ook uit dien hoofde aansprakelijk is voor alle door [B.V. A] geleden en nog te lijden schade, welke schade mede bestaat uit het bedrag tot betaling waarvan [B.V. A] in de procedure tegen Foreburghstaete – waaronder begrepen een eventuele procedure in beroep, cassatie en eventuele terugverwijzing – is of nog wordt veroordeeld en alle overige geleden en nog te lijden schade die daaruit voortvloeit waaronder de advocaatkosten van [B.V. A] voor het voeren van verweer jegens Foreburghstaete, dan wel enige andere voorziening tet treffen door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

2. alsmede,

hetzijde onderhavige koopovereenkomst, gedeeltelijk te ontbinden, dan wel gedeeltelijk te vernietigen, namelijk des dat de koopprijs met € 370.000 is verlaagd tot een bedrag ad € 2.880.000 met veroordeling van [geïntimeerde 1] Vastgoed B.V. tot (terug)betaling van een bedrag van € 370.000 aan [B.V. A] zulks uit hoofde van ongedaanmakingsverplichting tot terugbetaling van een zodanig bedrag, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 31 januari 2008, dan wel enige andere datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van alle in verband met de totstandkoming, duur en gedeeltelijke vernietiging en/of ontbinding etc. Van de koopovereenkomsten, gemaakte kosten c.q. geleden en te lijden schade, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, dan wel enige andere voorziening te treffen door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

hetzij[geïntimeerde 1] Vastgoed bij wege van schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten dan wel wegens onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling aan [B.V. A] van een bedrag van € 370.000, zijnde de door [B.V. A] als gevolg daarvan geleden schade bestaande uit het bedrag in hoofdsom zoals door [B] begroot en aan Foreburghstaete is toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2008, tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel enige andere datum of bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen’

- alsmede om [geïntimeerde 1] Vastgoed bij wege van schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten, dan wel wegens het plegen van een onrechtmatige daad jegens [B.V. A], te veroordelen tot betaling aan [B.V. A] van een bedrag ad € 15.015,80 zijnde de door [B.V. A] geleden schade bestaande uit overige posten waartoe [B.V. A] jegens Foreburghstaete is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2010, dan wel enige andere datum of bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

- alsmede [geïntimeerde 1] Vastgoed B.V. te veroordelen aan [B.V. A] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen al datgene waartoe [B.V. A] als gedaagde in de procedure met Foreburghstaete in beroep, cassatie en eventuele terugverwijzing mocht worden veroordeeld – zoals bijvoorbeeld proceskosten – en niet reeds valt onder het hiervoor reeds gevorderde en door de rechtbank wordt toegewezen als gevorderd, dan wel enige andere voorziening te treffen door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

- alsmede [geïntimeerde 1] Vastgoed B.V. jegens [B.V. A] te veroordelen tot vergoeding van alle geleden en te lijden schade, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de Wet voor de schade welke niet reeds valt onder het hiervoor gevorderde en door de rechtbank wordt toegewezen, dan wel enige andere voorziening te treffen door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

- alsmede voor recht te verklaren dat [B.V. X] en [geïntimeerde in persoon] hoofdelijk naast [geïntimeerde 1] Vastgoed aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad en alle eventuele daaruit voortvloeiende schade aan [B.V. A] dienen te vergoeden, met name eventuele verbeurde boetes aan Foreburghstaete wegens het niet verstrekken van de bij [geïntimeerde 1] in bezit zijnde originele huurcontracten, dan wel enige andere voorziening te treffen door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

- alsmede gedaagden hoofdelijk, dan wel [geïntimeerde 1] Vastgoed B.V., te veroordelen in de kosten van deze procedure waaronder begrepen de kosten voor het aanvragen van verlof en leggen van beslag ad € 365,53, alsmede in de kosten van het nasalaris van de advocaat van eiseres, forfaitair berekend op € 131,- en verhoogd met € 68,- in geval van betekening;

SUBSIDIAIR

Enige andere voorziening of voorzieningen te treffen door de rechtbank in goede justitie te bepalen en gedaagden hoofdelijk, dan wel [geïntimeerde 1] Vastgoed B.V., te veroordelen in de kosten van deze procedure waaronder begrepen de kosten voor het aanvragen van verlof en leggen van beslag ad € 365,53, alsmede in de kosten van het nasalaris van de advocaat van eiseres, forfaitair berekend op € 131,- en verhoogd met € 68,- in geval van betekening.

4.2

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 19 januari 2011 (het hof leest:) [geïntimeerde 1] Vastgoed toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij aan [B.V. A] zodanige mededelingen heeft gedaan over de gebrekkige financiële gegoedheid van [3] en [1] dat [B.V. A] haar gerechtvaardigde verwachtingspatroon dienaangaande op grond van die mededelingen naar beneden had moeten bijstellen. Na zowel in enquête als in contra-enquête getuigen te hebben gehoord heeft de rechtbank bij het bestreden tussenvonnis van 20 juni 2012 geoordeeld dat [geïntimeerde 1] Vastgoed gedeeltelijk is geslaagd in het bewijs (rov. 2.13.) – namelijk wat betreft [3] – zodat zij zich in het verlengde daarvan voor de vraag gesteld zag welke schade ‘de financiële niet gegoedheid van [1] tot gevolg heeft gehad’ voor [B.V. A]. In verband met het voornemen van de rechtbank tot benoeming van een deskundige ter vaststelling van het ‘litigieuze waardeverlies’ is de zaak verwezen naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen met betrekking tot de schade die [B.V. A] mogelijkerwijs heeft geleden vanwege de ‘financiële niet gegoedheid van [1].’

4.3

Nadat [B.V. A] bij brief van 5 juli 2012 heeft verzocht tussentijds hoger beroep toe te staan van het tussenvonnis van 20 juni 2012, heeft de rechtbank bij beslissing van

1 augustus 2012 bepaald dat van het op 20 juni 2012 gewezen tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

5.De beoordeling van het hoger beroep

Het bezwaar van [geïntimeerden] tegen de eiswijziging van [B.V. A]

5.1

[B.V. A] heeft de eis in hoger beroep gewijzigd in de hiervoor onder 2.3 vermelde zin. Op grond van het bepaalde in artikel 130 Rv. in samenhang met het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv. geldt als uitgangspunt dat de (oorspronkelijk) eiser ook in hoger beroep de eis kan wijzigen. [geïntimeerden] hebben tegen die eiswijziging bezwaar gemaakt op de grond dat deze in strijd moet worden geacht met een goede procesorde, maar het hof ziet in het licht van voormeld uitgangspunt niet in dat deze eiswijziging, die in de kern berust op dezelfde feitelijke grondslag als de onder 4.1 vermelde eis (te weten schending van de mededelingsplicht door de verkoper) strijdig is met de eisen van een goede procesorde.

De enkele omstandigheid dat deze eiswijziging – waarin primair onder meer vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling wordt gevorderd – pas in appel plaatsvindt en ertoe kan leiden dat aan [geïntimeerden] een instantie wordt ontnomen om over deze gewijzigde grondslag het debat te voeren, is naar vaste rechtsopvatting onvoldoende om het daartegen gedane verzet te doen slagen. Ook de omstandigheid dat als gevolg van deze eiswijziging de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht en de daarop gevolgde getuigenverhoren mogelijk achterhaald zijn – zoals [geïntimeerden] betogen – brengt nog niet mee dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Indien bij de uiteindelijke beslissing van het geschil zal blijken dat als gevolg van deze eiswijziging (de uitkomst van) de bewijsopdracht niet heeft bijgedragen tot de uitkomst van deze procedure, zal dat aanleiding kunnen zijn om ook indien de vordering van [B.V. A] zal worden toegewezen, de kosten van het getuigenverhoor ten laste van [B.V. A] te brengen.

5.2

Het hof verwerpt het bezwaar van [geïntimeerden] en zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.

De vorderingen voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde 1] Group en [geïntimeerde 1]

5.3

Had [B.V. A] in eerste aanleg nog gesteld dat [B.V. X] (thans: [geïntimeerde 1] Group) en [geïntimeerde 1] op grond van onrechtmatige daad als bestuurders naast [geïntimeerde 1] (Vastgoed) aansprakelijk zijn (inleidende dagvaarding p. 15) en in verband daarmee de hiervoor onder 4.1 (5) vermelde vordering ingesteld, in de gewijzigde vordering in appel is deze vordering niet teruggekeerd. [B.V. A] heeft in de memorie van grieven ook geen concrete stellingen ontwikkeld die, indien deze worden bewezen, tot toewijzing van enig deel van het gevorderde tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 1] Group kan leiden. Voor zover de onderhavige vorderingen mede tegen [geïntimeerde 1] Group en [geïntimeerde 1] zijn ingesteld moeten zij daarom worden afgewezen.

Verjaring

5.4

Tegen de primaire vordering strekkende tot vernietiging van de tussen [B.V. A] en [geïntimeerde 1] Vastgoed gesloten koopovereenkomst heeft [geïntimeerde 1] Vastgoed aangevoerd dat deze is verjaard op grond van artikel 3:52 lid 1 onder c BW. Op grond van die bepaling verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Volgens [geïntimeerde 1] Vastgoed is de verjaringstermijn aangevangen op

16 april 2008, op welke datum de toenmalige advocaat van [B.V. A] een sommatiebrief aan [geïntimeerde 1] Vastgoed heeft verstuurd. Uit die brief blijkt volgens [geïntimeerde 1] Vastgoed dat [B.V. A] op dat moment op de hoogte was van de dwaling. Het hof overweegt dat dit laatste niet juist kan zijn, want anders dan [geïntimeerde 1] Vastgoed stelt betreft die brief geen sommatiebrief van [B.V. A] aan [geïntimeerde 1] Vastgoed, maar een sommatiebrief van de advocaat van FBS aan [B.V. A]. Dat [B.V. A] op de hoogte was van de dwaling blijkt evenwel voldoende uit de brief van haar (toenmalige) advocaat van 1 augustus 2008 (productie 6 bij inleidende dagvaarding), waarin zij onder meer schrijft dat ‘relevante informatie’ door [geïntimeerde 1] Vastgoed is verzwegen, dat [geïntimeerde 1] [B.V. A] ‘op het verkeerde been heeft gezet’ en dat [B.V. A] door toedoen van [geïntimeerde 1] Vastgoed ‘een onjuiste voorstelling van zaken (heeft) gehad.’ Het hof gaat er daarom van uit dat de verjaringstermijn is aangevangen op 1 augustus 2008 en ingevolge het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 onder c BW eindigt op 1 augustus 2011, tenzij voordien rechtsgeldig en tijdig stuiting van de lopende verjaringstermijn heeft plaatsgevonden.

5.5

De bij akte van 17 maart 2010 gewijzigde eis tot – onder meer gedeeltelijke - vernietiging van de tussen [B.V. A] en [geïntimeerde 1] Vastgoed gesloten koopovereenkomst berust blijkens de conclusie van repliek na comparitie van 13 januari 2010 mede op de grondslag van dwaling, hetgeen het hof in het bijzonder afleidt uit het daaromtrent gestelde in par. 8 (p.25) en par. 10 (p. 28-29) van de conclusie van repliek, hetgeen [geïntimeerde 1] Vastgoed blijkens het gestelde in haar antwoordconclusie sub 28 van 24 maart 2010 ook aldus heeft begrepen. Daaraan verbindt het hof de conclusie dat de lopende verjaring op 17 maart 2010 door het instellen van een eis op de voet van artikel 3:316 lid 1 BW tijdig is gestuit. Dat brengt mee dat de lopende verjaring van de rechtsvordering is voltooid op 17 maart 2013, tenzij voordien op rechtsgeldige wijze en tijdig stuiting heeft plaatsgevonden. Dat is het geval met de bij memorie van grieven van 12 februari 2013 gewijzigde eis, primair strekkende tot vernietiging van de tussen [B.V. A] en [geïntimeerde 1] Vastgoed gesloten koopovereenkomst. Daarmee is de lopende verjaring tijdig en rechtsgeldig op de voet van artikel 3:316 lid 1 BW gestuit.

5.6

Het beroep op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling kan daarom niet slagen.

Beoordeling van het beroep op dwaling

5.7

De grieven stellen in hoger beroep de toewijsbaarheid van de primaire vorderingen tot vernietiging op grond van dwaling, subsidiair op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie wegens schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde 1] Vastgoed aan de orde. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

5.8

Het hof vat het (primaire) beroep op dwaling door [B.V. A] op als een beroep op de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 onder b BW, nu de feitelijke grondslag van het dwalingsberoep berust op het verwijt dat [geïntimeerde 1] Vastgoed voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst voor [B.V. A] als koper relevante informatie rond achterstanden in de huurbetalingen van twee huurders, [3] en [1], en met [geïntimeerde 1] Vastgoed daarover gemaakte afspraken, heeft achtergehouden. Als [B.V. A] daarvan had geweten had zij de koop niet gesloten, aldus [B.V. A].

5.9

Bij de beoordeling van het beroep op dwaling stelt het hof voorop dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [B.V. A] de last rust te bewijzen dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten.

5.1

In dat verband zal het hof onder ogen zien of ten aanzien van zowel [3] als [1] sprake is van dwaling van [B.V. A] in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder b BW, in dier voege dat [geïntimeerde 1] Vastgoed jegens [B.V. A] een mededelingsplicht heeft geschonden.

[3]

5.11

[geïntimeerde 1] is, naast (indirect) bestuurder van [geïntimeerde 1] Vastgoed, ook bestuurder van [3], en zijn dochter was daarvan de directeur. Sedert 1 januari 2007 huurt [3] van [geïntimeerde 1] Vastgoed 1.350 m2 bedrijfsruimte in het onder 3.3 genoemde bedrijfspand te [plaats]. Ter zitting van het hof is gebleken dat tussen [geïntimeerde 1] Vastgoed en [3] een rekening-courant verhouding heeft bestaan op grond waarvan vorderingen tussen [geïntimeerde 1] Vastgoed en [3] over en weer werden verrekend, en dat ook de huurvorderingen van [geïntimeerde 1] Vastgoed op [3] op deze wijze in de verrekening werden betrokken. Dat betekent dat tussen [geïntimeerde 1] Vastgoed en/of [geïntimeerde 1] Group en [3] een bijzondere wijze van betaling van de maandelijks door [3] verschuldigde huur – te weten door verrekening in rekening-courant - bestond. Het lijdt naar het oordeel van van het hof geen twijfel dat dit voor de koper van een beleggingspand zodanig relevante informatie is, dat [geïntimeerde 1] Vastgoed ongevraagd aan [B.V. A] had moeten meedelen dat tussen haar en huurder [3] een bijzondere wijze van huurbetaling bestond, hetgeen temeer klemt in het licht van de verwevenheid tussen [geïntimeerde 1] Vastgoed en [3] ([geïntimeerde 1] als bestuurder van zowel de verhuurder als de huurder) en de bestaande familieverhouding tussen [geïntimeerde 1], bestuurder van zowel [geïntimeerde 1] vastgoed als van [3], en zijn dochter als directeur van [3]. Ter zitting van het hof heeft [geïntimeerde 1] desgevraagd verklaard dat hij deze informatie tijdens zijn bespreking met de directeur van [B.V. A], [C], niet heeft verschaft, en voorts dat hij ervan uitgaat dat de makelaar die voor [geïntimeerde 1] Vastgoed de onderhandelingen deed, [E] (hierna: [E]), niets wist over ‘het verrekenen’ van de huur in rekening-courant.

5.12

In zoverre heeft [geïntimeerde 1] Vastgoed haar mededelingsplicht jegens [B.V. A] geschonden. De tegenwerping dat makelaar [E] tegen [C] en/of [D], directeur van [B.V. A], volgens zijn bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaring over [3] zou hebben gezegd ‘dat het daar niet goed draaide’, kan [geïntimeerde 1] Vastgoed niet baten. Dat ontslaat haar niet van de verplichting om eerst zelf openheid van zaken te verschaffen over de tussen haar en haar huurder bestaande bijzondere wijze van huurbetaling als hiervoor onder 5.11 besproken. Die mededelingsplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht van [B.V. A].

5.13

Volgens [B.V. A] was er wat [3] betreft ook sprake van achterstanden in de huurbetalingen, hetgeen door [geïntimeerde 1] Vastgoed is betwist. In dat verband heeft [B.V. A] bij conclusie van repliek (productie 17) onder meer overgelegd een overzicht ‘openstaande posten Debiteuren per heden’ van [geïntimeerde 1] Vastgoed, gedateerd 6 oktober 2009. Dat overzicht vermeldt onder meer:

‘27153 01-05-07 Huur [3] Februari 6.074,95 (…)

(…)

Daarnaast zijn rekeningafschriften van [3] overgelegd met, voor zover van belang, de volgende mutaties:

'Omschrijving Valutadatum Betaald

(…)[geïntimeerde 1] Vastgoed 22-06-2007 € 6.074,95

(…) [geïntimeerde 1] Vastgoed 04-06-2007 € 6.074,95

(…) [geïntimeerde 1] Vastgoed 16-07-2007 € 6.385,57

(…) [geïntimeerde 1] vastgoed 24-08-2007 € 6.074,95

(…) [geïntimeerde 1] Vastgoed 09-10-2007 € 6.074,95

(…) [geïntimeerde 1] Vastgoed 05-11-2007 € 10.352,05

(…) [geïntimeerde 1] Vastgoed 12-12-2007 € 11.286,85

Achter de betaling met valutadatum ‘22 juni 2006’ staat handgeschreven: ‘Huur Jan 2007’

Achter de betaling met valutadatum ‘04-06-2007’ staat handgeschreven: ‘Huur juni 2007’

Achter de betaling met valutadatum ‘16-07-2007’ staat handgeschreven: ‘Huur mei 2007? Huur april 2007? Huur maart 2007?’

Achter de betaling met valutadatum ‘24-08-2007’ staat handgeschreven: ‘Huur juli 2007’

Achter de betaling met valutadatum ‘09-10-2007’ staat handgeschreven: ‘Huur sept. 07’

Achter de betaling met valutadatum ‘05-11-2007’ staat handgeschreven: ‘Huur okt 07’

Achter de betaling met valutadatum ’12-12-2007’ staat handgeschreven: ‘Huur nov + dec. 07’

5.14

Gelet op deze stukken ter zake van de huurbetalingen door [3] – die erop duiden dat in 2007 sprake is geweest van onregelmatige huurbetalingen en waarvoor [geïntimeerde 1] ter zitting geen duidelijke verklaring heeft kunnen geven – had het op de weg van [geïntimeerde 1] Vastgoed gelegen aan de hand van haar eigen administratie ter zake van de rekening-courantverhouding met [3] haar verweer te onderbouwen dat (ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [B.V. A]) geen sprake was van achterstanden in de huurbetalingsverplichting van [3]. Nu zij dat ook in appel niet heeft gedaan moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [B.V. A] inderdaad sprake was van een achterstand in de maandelijkse huurbetalingen van [3]. Dat betreft voor de koper van een beleggingspand relevante informatie die [geïntimeerde 1] Vastgoed in het kader van de voorgenomen transactie – de aankoop van een beleggingspand – met [B.V. A] had moeten delen en nu zij dat niet heeft gedaan brengt dat mee dat [geïntimeerde 1] Vastgoed ook in zoverre de op haar rustende mededelingsplicht jegens [B.V. A] heeft geschonden.

[1]

5.15

Tussen [geïntimeerde 1] Vastgoed en [1] (in de persoon van de [A]) is op 28 maart 2007 de onder 3.7 vermelde overeenkomst gesloten, op grond waarvan [geïntimeerde 1] Vastgoed aan haar huurder [1] uitstel van betaling heeft verleend van de verschuldigde huur over het jaar 2007, welke huur terugbetaald diende te worden in

36 maandelijkse termijnen in de jaren 2008, 2009 en 2010. Ook wat betreft deze overeenkomst is naar ’s hofs oordeel buiten twijfel dat deze ter kennis van de potentiële koper van het (beleggings)pand gebracht behoorde te worden. De tekst van de overeenkomst strekt er immers toe om de huurder uitstel van betaling van de huurbetalingsverplichting over 2007 te verlenen. Die informatieverplichting jegens de koper geldt ook voor het feit dat deze overeenkomst volgens de daarop ter zitting van het hof door [geïntimeerde 1] gegeven toelichting slechts ertoe strekte jegens de huurder coulance te betrachten ter zake van de maandelijkse huurbetalingsverplichting, en enkel was opgesteld met de bedoeling om een door [1] bij de bank gevraagde financiering te faciliteren. Ter zitting van het hof is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] de bewuste overeenkomst niet heeft verstrekt aan [B.V. A] en haar noch [E] daarover heeft geïnformeerd.

5.16

Daaraan verbindt het hof de conclusie dat [geïntimeerde 1] Vastgoed ook in zoverre haar mededelingsplicht jegens [B.V. A] heeft geschonden, en dat wordt niet anders door het enkele feit dat makelaar [E] volgens zijn getuigenverklaring wel vooraf heeft meegedeeld dat [1] een ‘startende ondernemer’ betrof. Een dergelijke algemene mededeling hoeft [B.V. A] nog niet te doen vermoeden dat een overeenkomst als de onderhavige met [1] is gemaakt.

5.17

Overigens heeft [geïntimeerde 1] Vastgoed ter zitting van het hof erkend dat [1] ‘een of twee maanden’ huurachterstand had, maar zij heeft ook in appel nagelaten aan de hand van haar eigen administratie te onderbouwen dat voor het overige de maandelijkse huurbetalingsverplichting door [1] correct werd nagekomen. Het hof houdt het er daarom ook wat betreft [1] voor dat sprake was van een zodanige achterstand in de huurbetalingsverplichting dat daarover voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst mededeling aan [B.V. A] gedaan had moeten worden. Nu dat niet is gebeurd, is ook in dit opzicht door [geïntimeerde 1] Vastgoed de mededelingsverplichting jegens [B.V. A] geschonden.

5.18

Het vorenoverwogene brengt mee dat [B.V. A]’s beroep op schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde 1] Vastgoed op grond van artikel 6:228 lid 1 onder b BW slaagt. Daarmee staat vast dat de koopovereenkomst is tot stand gekomen onder een onjuiste voorstelling van zaken aan de zijde van [B.V. A] als gevolg van het feit dat [geïntimeerde 1] Vastgoed haar mededelingsplicht in de hiervoor besproken zin heeft geschonden.

5.19

Twee van de zes huurders van het bedrijfspand, [3] en [1], vertegenwoordigen met 2.300 m2 respectievelijk 900 m2 gehuurde bedrijfsruimte een substantieel gedeelte van het verkochte. Gelet daarop en in aanmerking dat de transactie betrekking had op de aankoop van een beleggingspand waarvoor als feit van algemene bekendheid geldt dat de ‘gegoedheid’ van de huurders in sterke mate bepalend is voor de waarde daarvan, is naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat [B.V. A] deze koopovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde condities, zou zijn aangegaan als zij wel correct door [geïntimeerde 1] Vastgoed zou zijn geïnformeerd over [3] en [1] als hiervoor overwogen. Daarop duidt ook de omstandigheid dat [B.V. A] met betrekking tot huurder [2]. aanvullende garanties heeft verlangd.

5.2

De betwisting door [geïntimeerde 1] Vastgoed dat [B.V. A] de koopovereenkomst niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien zij ‘meer informatie over deze huurders zou hebben gekregen’ (Memorie van antwoord sub 50.) op de grond dat [B.V. A] – kort gezegd – zelf geen enkele vraag heeft gesteld over de financiële gegoedheid van deze huurders en ook geen nader onderzoek heeft ingesteld, kan [geïntimeerde 1] Vastgoed niet baten. Die betwisting miskent dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de op [geïntimeerde 1] Vastgoed rustende mededelingsplicht met betrekking tot hetgeen zij wist omtrent de (gegoedheid van) huurders [3] en [1] prevaleert boven een onderzoeksplicht van [B.V. A].

Conclusie met betrekking tot de vorderingen van [B.V. A] in hoger beroep

5.21

Het beroep [B.V. A] op dwaling slaagt, zowel wat [3] betreft als wat [1] betreft, zodat de primair op grond daarvan gevorderde vernietiging van de koopovereenkomst in beginsel toewijsbaar is. In zoverre slaagt het hoger beroep, en dienen de bestreden tussenvonnissen te worden vernietigd. Ook de primair gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] Vastgoed onrechtmatig heeft gehandeld is toewijsbaar, omdat schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde 1] Vastgoed met betrekking tot de huurders [3] en [1] een onrechtmatige daad jegens [B.V. A] oplevert. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal het hof echter niet toewijzen, omdat het mogelijk moet worden geacht om de schade die [B.V. A] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] Vastgoed heeft geleden in de lopende procedure te begroten. Het hof tekent in dat verband aan dat het voornemens is om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank om met inachtneming van ‘s hofs arrest de schade te begroten. Het verdient daarbij de voorkeur dat de rechtbank niet aanstonds, zoals zij voornemens was te doen, een deskundige benoemt met betrekking tot de schade die [B.V. A] ‘mogelijkerwijs heeft geleden’(vonnis van 20 juni 2012), maar dat zij [B.V. A] eerst in de gelegenheid stelt om de in haar visie als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] Vastgoed geleden schade te specificeren en zo mogelijk te onderbouwen, waarna daarop door [geïntimeerde 1] Vastgoed kan worden gereageerd.

Gevolgen vernietiging

5.22

Vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht (artikel 3:53 lid 1 BW). Het goederenrechtelijke effect van een vernietiging betekent dat het goed achteraf bezien – als gevolg van het causale stelsel van artikel 3:84 BW – nooit het vermogen van de vervreemder heeft verlaten. [geïntimeerde 1] Vastgoed heeft in dat verband bij pleidooi op de complicatie gewezen dat in de procedure tussen FBS en [B.V. A] het hof Arnhem bij tussenarrest van 27 maart 2012 – welk arrest in de onderhavige zaak geen deel uitmaakt van de gedingstukken – heeft geoordeeld dat het de vordering van FBS tot vernietiging van de koopovereenkomst zal toewijzen, maar dat van dat tussenarrest beroep in cassatie is ingesteld. Het is, aldus [geïntimeerde 1] Vastgoed, onzeker welke partij eigenaar zal zijn indien er op enig moment een in kracht van gewijsde gegane uitspraak ligt tussen [B.V. A] en FBS.

5.23

[B.V. A] heeft daarop nog niet naar behoren kunnen reageren. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld dat bij de hierna te bespreken akte alsnog te doen.

5.24

Voor het geval het hof het beroep op dwaling gegrond acht verzoekt [geïntimeerde 1] Vastgoed om in plaats van de vernietiging van de koopovereenkomst uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door [B.V. A] geleden nadeel te wijzigen (artikel 6: 230 lid 2 BW). Dat komt er per saldo op neer dat het hof op grond van het betoog in de pleitnotities van [geïntimeerde 1] Vastgoed (sub 22 – 29) de koopprijs zou moeten aanpassen, waarbij een verband zou moeten worden gelegd tussen de (beweerde)schade zoals [B.V. A] die heeft geleden als gevolg van de schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde 1] Vastgoed.

5.25

Voor zover [geïntimeerde 1] Vastgoed in dat verband nog argumenten aanvoert (pleitnotities sub 24) ten betoge dat de dwaling aan de zijde van [B.V. A] ‘voor een groot deel te wijten is aan [B.V. A] zelf’ moet dat betoog stranden gelet op hetgeen het hof daarover in rov. 5.20 reeds heeft geoordeeld.

5.26

Het hof stelt vast dat niet is voltooid het debat tussen partijen over de vraag of vernietiging van de overeenkomst dient te volgen (zoals door [B.V. A] is bepleit) dan wel dat aanleiding bestaat om op grond van artikel 6:230 lid 2 BW de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen (zoals [geïntimeerde 1] Vastgoed voor ogen staat). Het hof zal de zaak in dat verband voor akte aan de zijde van [B.V. A] naar de rol verwijzen. Daarbij dient [B.V. A] in te gaan op het door [geïntimeerde 1] Vastgoed aan de orde gestelde verzoek als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW. In verband met de gevorderde vernietiging dient [B.V. A] tevens in te gaan op de hiervoor onder 5.22 genoemde goederenrechtelijke complicatie als gevolg van de procedure tussen haar en FBS. [geïntimeerde 1] Vastgoed zal daarop vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren.

5.27

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 1 oktober 2013voor het nemen van een akte door [B.V. A] tot het onder 5.22 en 5.26 genoemde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. I. Tubben en mr. R.Ch. Verschuur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 september 2013.