Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I (handel)
zaaknummer gerechtshof : 200.347.907/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/725424 / HA ZA 22-955
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2026
in de zaak van
1.[appellant 1] ,
wonend in [plaats 1] (Zwitserland),
2.
FLV GROUP HOLDING AG,
FLV GROUP HOLDING AG,
gevestigd te Zug (Zwitserland),
3.
NXT MISS ETAM B.V.,
NXT MISS ETAM B.V.,
gevestigd te Diemen,
4.
NXT NEW BRANDS B.V.,
NXT NEW BRANDS B.V.,
gevestigd te Diemen,
5.
NXT SSC HOLDING B.V.,
NXT SSC HOLDING B.V.,
gevestigd te Diemen,
6.
NXT FASHION HOLDING B.V.,
NXT FASHION HOLDING B.V.,
gevestigd te Diemen, en
7.
FLV MANAGEMENT B.V. in liquidatie,
FLV MANAGEMENT B.V. in liquidatie,
gevestigd te Utrecht,
appellanten,
advocaat: mr. Z. Jurdik-Kliment te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
te [plaats 2] ,
handelend in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
ME TEAM B.V.,
NB TEAM B.V.,
NXT SSC B.V.,
NXT LOG B.V.,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam.
Appellanten worden tezamen [appellanten] genoemd. Geïntimeerde wordt de curator genoemd. De gefailleerde vennootschappen worden tezamen de personeelsvennootschappen genoemd en afzonderlijk ME Team, NB Team, NXT SSC en NXT Log.
1.De zaak in het kort
Doorstart van modeketens uit faillissement, waarbij activa van passiva gescheiden worden gehouden. Faillissement van de vennootschappen die uitsluitend het personeel in dienst hadden. Bestuurdersaansprakelijkheid. Hof acht, net als de rechtbank, sprake van schending van de administratieverplichting en ook overigens van kennelijk onbehoorlijk bestuur en oordeelt dat de faillissementen in elk geval mede hierdoor zijn veroorzaakt en niet alleen door de lockdown wegens de COVID 19-pandemie. Door de werking van artikel 2:11 BW Pro zijn alle bestuurdersvennootschappen waaronder een Zwitserse vennootschap aansprakelijk voor het boedeltekort, maar niet de in Zwitserland wonende bestuurder/natuurlijk persoon daarvan. Anders dan de rechtbank, oordeelt het hof dat deze ook niet aansprakelijk is als feitelijk beleidsbepaler. Wel is sprake van aansprakelijkheid van deze uit onrechtmatige daad.
2.Het geding in hoger beroep
De curator is bij dagvaarding van 8 oktober 2024, met productie, in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 juli 2024, zoals gecorrigeerd bij herstelvonnis en aanvullend vonnis van 25 september 2024, van de rechtbank Amsterdam, gewezen onder bovenvermeld zaaknummer tussen de curator als eiser en [appellanten] als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- anticipatie-exploot;
- memorie van grieven, met producties 2 tot en met 5;
- memorie van antwoord;
- akte overlegging productie 6 aan de kant van [appellanten] ;
- akte overlegging producties 86 tot en met 89 aan de kant van de curator;
- akte overlegging producties 90 tot en met 93 aan de kant van de curator.
Op 26 november 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd, die namens [appellanten] vergezeld van twee bijlagen. Aan de zijde van de curator hebben mede het woord gevoerd: mr. L.E. van Leeuwen en mr. R. Hamer, advocaten te Amsterdam.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2.
De curator is benoemd tot curator in de faillissementen van de personeelsvennootschappen die op 28 december 2020 respectievelijk op 17 februari 2021 zijn uitgesproken. [appellanten] zijn (indirecte) bestuurders van die vennootschappen. De bestuursstructuur kan in een organogram als volgt worden weergegeven:
(afbeelding 1)
(afbeelding 2)
3.3.
Zoals uit dit bestuursorganogram volgt waren NXT Miss Etam B.V., NXT New Brands B.V. en NXT SSC Holding B.V. (appellanten 3 tot en met 5) bestuurders van de personeelsvennootschappen, die op hun beurt werden bestuurd door NXT Fashion Holding B.V. (appellante 6). Bestuurder van laatstgenoemde vennootschap was FLV Management B.V. (sinds 6 augustus 2024 in liquidatie) (appellante 7), die weer werd bestuurd door de Zwitserse vennootschap FLV Group Holding AG (appellante 2). De hier genoemde vennootschappen (appellanten 2 t/m 7) zullen gezamenlijk aangeduid worden als de bestuurdersvennootschappen. [appellant 1] (appellant 1) was bestuurder en enig aandeelhouder van FLV Group Holding AG.
3.4.
Deze, hierna onder 3.5 ook nader beschreven, structuur is opgezet, onder oprichting van onder meer de personeelsvennootschappen en de Nederlandse bestuurdersvennootschappen in september 2020 (behalve FLV Management B.V. i.l., die al in 2013 was opgericht), in het kader van een doorstart van de FNG-groep, met betrokkenheid van het voormalig management van de FNG-groep (hierna: het directieteam). De FNG-groep was een groep van vennootschappen (FNG-vennootschappen) die de modeketens Miss Etam, Promiss, Steps, Claudia Sträter en Expresso exploiteerde. De FNG-vennootschappen zijn op 7 augustus 2020 failliet verklaard.
3.5.
Volgens een memorandum van het directieteam aan [appellant 1] zag de beoogde concernstructuur waarin de doorstart zou worden vormgegeven er als volgt uit:
(afbeelding 3)
Volgens dit schema was het de bedoeling dat de omzet van de winkels onder meer in NXT Miss Etam B.V. zou vallen, terwijl het winkelpersoneel van de Miss Etam-winkels, van ‘New Brands’ en het personeel verbonden aan het shared services center (hoofdkantoor) respectievelijk aan het distributiecentrum werd ondergebracht in de vier personeelsvennootschappen.
3.6.
[appellant 1] was ook enig bestuurder van MFG Licensing GmbH (hierna: MFG) en van haar enig aandeelhoudster MFG Investment Holding GmbH (hierna: MFG Holding), beide vennootschappen naar Zwitsers recht. [appellant 1] participeert voor 25 % in MFG Holding. MFG is enig aandeelhoudster van Next Fashion Holding B.V. geworden. Next Fashion Holding B.V. is enig aandeelhoudster van NXT Miss Etam B.V., NXT New Brands B.V. en NXT SSC Holding B.V.
NXT Miss Etam B.V. was enig aandeelhouder van ME Team B.V.
NXT New Brands B.V. was enig aandeelhouder van NB Team B.V.
NXT SSC Holding B.V. was enig aandeelhouder van NXT SSC B.V. en NXT LOG B.V.
NXT Fashion Holding B.V. en haar (klein)dochtervennootschappen worden hierna de NXT-vennootschappen genoemd.
3.7.
[appellant 1] heeft als bestuurder van MFG met de curator van de FNG-vennootschappen onderhandeld over een doorstart.
3.8.
Op 2 september 2020 heeft de heer [naam 1] , de financieel directeur in het directieteam, een e-mail aan [appellant 1] gestuurd waarin hij heeft geschreven dat het belangrijk is dat er afspraken worden gemaakt over transferpricing ‘om met een juiste basis te starten’. Hij heeft in die mail uiteengezet dat doorbelasting van kosten op een zakelijke manier moet gebeuren, dat de doorbelasting van kosten binnen de holding als omzet moet worden geboekt en gefactureerd, en dat daarover een marge moest worden berekend. Indien dat laatste niet gebeurt, dan moet van te voren worden vastgelegd waarom niet. Verder heeft hij aangegeven dat het daarbij niet uitmaakt of er al dan niet een fiscale eenheid is.
3.9.
Op 4 september 2020 is een activaovereenkomst tot stand gekomen waarbij de winkelformules van de FNG-groep zijn overgenomen. Kopers waren op grond van deze overeenkomst MFG, NXT Miss Etam B.V., NXT New Brands B.V., NXT SSC Holding B.V., NXT Claudia Sträter B.V en NXT Expresso B.V.
3.10.
Op grond van de overeenkomst werden de activa waaronder inventaris, voorraad, intellectuele eigendomsrechten en goodwill overgenomen onder de verplichting om naast betaling van de koopprijs ten minste 506 werknemers te behouden en de activiteiten in minimaal 70 winkels voort te zetten voor een periode van minimaal één jaar, behalve in geval van lockdown van ten minste vier weken, en met de intentie van voortzetting van de onderneming voor onbepaalde tijd.
3.11.
MFG heeft (mede namens de andere kopers) voor de activa € 7.854.599,72 betaald, waaronder een lumpsum van € 2,5 miljoen. Dit laatste bedrag strekte tot vergoeding van de personeels- en huurkosten over de periode tot 21 september 2020, waarin de curator de exploitatie van de onderneming in de winkels heeft voortgezet tijdens de opzegtermijn van het personeel dat door de curator was ontslagen.
3.12.
MFG heeft de retailformules Expresso en Claudia Sträter en de daarmee samenhangende activa op 20 september 2020 doorverkocht aan het Nederlandse kledingbedrijf Van Uffelen. Hierna ging het bij de doorstart hoofdzakelijk nog slechts om de exploitatie van de Miss Etam-winkels.
3.13.
Na het einde van de opzegtermijn is aan een deel van het personeel een arbeidsovereenkomst aangeboden door de heer [naam 2] , lid van het directieteam. Er waren vervolgens circa 600 werknemers in dienst. Het winkelpersoneel van de Miss Etam-winkels werd ondergebracht in ME Team en in NB Team. NXT SSC en NXT Log richtten zich op verschillende overheadwerkzaamheden (hoofdzakelijk) ten behoeve van de winkels waar de Miss Etam-formule werd geëxploiteerd en hadden 80 respectievelijk 36 werknemers in dienst.
3.14.
Op 25 september 2020 hebben drie leden van het directieteam (de heren [naam 3] , [naam 2] en [naam 1] ) een brandbrief aan de curatoren van de FNG-groep en aan [appellant 1] gestuurd, waarin zij hun zorgen hebben geuit over de continuïteit na de doorstart. In die brief stond onder meer dat [appellant 1] zonder enig overleg tot de verkoop van Claudia Sträter en Expresso was overgegaan, dat ondanks toestemming van [appellant 1] noodzakelijke betalingen niet werden gedaan en dat de aanvraag voor het verkrijgen van loonheffingnummers ondanks aandringen niet door [appellant 1] werd ondertekend.
3.15.
Voor zover de activa niet waren doorverkocht aan Van Uffelen, bleven de van de FNG-groep overgenomen activa eigendom van MFG. De omzet die voortvloeide uit de exploitatie van de winkels kwam binnen op de bankrekening van NLS B.V. (sinds 16 maart 2023 in liquidatie waarbij Next Fashion Holding B.V. als vereffenaar optreedt) (hierna: NLS), een vennootschap waarvan MFG bestuurster en enig aandeelhouder was. De (resterende; na verkoop van Claudia Sträter en Expresso) vennootschappen die tezamen de hiervoor onder 3.4. bedoelde nieuwe structuur vormden beschikten zelf niet over een bankrekening. De netto-lonen van het personeel zijn tot en met december 2020 door NLS betaald.
3.16.
Op 13 oktober 2020 werd als gevolg van de COVID 19-pandemie een gedeeltelijke lockdown afgekondigd. Hierbij golden regels voor de aantallen van de in binnenruimtes aanwezige personen en tijden waarop winkels gesloten moesten worden.
3.17.
[appellanten] hebben vervolgens aan de ondernemingsraad van (onder meer) de personeelsvennootschappen een gewijzigd plan gepresenteerd, mede gebaseerd op een liquiditeitsprognose vanaf 30 november 2020.
3.18.
Op 26 november 2020 heeft de belastingdienst aan onder meer de personeelsvennootschappen bericht dat deze zijn geregistreerd en belastingplichtig zijn en aangekondigd dat aangiftebrieven zullen volgen. Op 10 december 2020 heeft de belastingdienst aangiftebrieven loonheffing verzonden waaruit volgt dat uiterlijk op 11 januari 2021 aangifte moet zijn gedaan en de loonheffing zijn betaald over de maanden september tot en met november 2020 en uiterlijk op 31 januari 2021 over december 2020. De aangiften tot en met november 2020 zijn op 21 december 2020 gedaan. Alle (ook nadien verschuldigd geworden) loonheffing is onbetaald gebleven en als vordering ingediend in de faillissementen van de personeelsvennootschappen.
3.19.
Op 14 december 2020 werd een landelijke lockdown afgekondigd tot en met in ieder geval 19 januari 2021. Daarbij werden alle niet-essentiële winkels gesloten.
3.20.
Op 21 december 2020 hebben NXT SSC en NXT Log surseance van betaling aangevraagd, die op diezelfde dag is verleend, gevolgd door het faillissement van beide vennootschappen op 28 december 2020.
3.21.
Op 29 december 2020 is een verzoek om toekenning van NOW-subsidie afgewezen. Het bezwaar daartegen is op 8 februari 2021 telefonisch besproken, waarna het bezwaar op 23 februari 2021 ongegrond is verklaard.
3.22.
Op 9 februari 2021 hebben ME Team en NB Team surseance van betaling aangevraagd, die op 11 februari 2021 is verleend. Op 17 februari 2021 zijn ook deze vennootschappen in staat van faillissement verklaard.
3.23.
Na de faillissementen van de personeelsvennootschappen heeft de curator aan [appellant 1] vragen gesteld over de wijze waarop de administratie werd gevoerd. Uit de antwoorden van [appellant 1] volgt kort samengevat:
De activa van de FNG-groep waren door MFG gekocht en zijn geleverd aan MFG, die dus eigenaar was van de activa.
De activiteiten zijn ondergebracht in nieuwe vennootschappen. Daarmee was beoogd de activiteiten en de activa van elkaar te scheiden. Vooraf was namelijk niet duidelijk of de doorstart zou slagen en zo ja in welke omvang.
Er waren in dit verband nog geen afspraken vastgelegd tussen MFG, de personeelsvennootschappen en andere betrokken (rechts)personen. In de maanden na het kopen van de activa was het alle hens aan dek om te overleven. Er is toen wel nagedacht over de structuur van de groep, maar tot consensus en het opmaken van schriftelijke afspraken tussen partijen had dat nog niet geleid.
De activiteiten van ME Team en NB Team bestonden met name uit het uitlenen van personeel. Daarover waren geen afspraken vastgelegd.
Er werden voor het uitlenen geen facturen gestuurd en er vond geen kostenallocatie plaats, omdat er andere prioriteiten waren zoals salarisbetalingen. NLS heeft salarisbetalingen gedaan, zodat er een rekening-courant verhouding is ontstaan, maar er zijn geen rekening-courantovereenkomsten en ook geen andere overeenkomsten. De posities in rekening-courant zouden moeten worden verminderd met de door de personeelsvennootschappen door te belasten kosten, maar het was nog niet helder welke omvang die doorbelastingen zouden moeten hebben.
Nadat de stofdampen van de nieuwe start van Miss Etam neergedaald zouden zijn, zouden afspraken vastgelegd worden tussen de betrokken partijen. Zo ver is het door de overheidsmaatregelen en het feit dat geen beroep op de NOW gedaan kon worden niet gekomen.
Ook NXT Log B.V. en NXT SSC hebben diensten verricht en kosten gedragen die niet zijn doorbelast. Dat diende nog te gebeuren, maar zover was het nog niet gekomen. Voor deze vennootschappen geldt hetzelfde als voor de vennootschappen ME Team en NB Team.
3.24.
In een brief van 13 september 2021 heeft de curator zijn voorlopige bevindingen over het gevoerde bestuur en de oorzaken van het faillissement weergegeven en het bestuur in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. In die brief is verzocht de inhoudelijke reactie te onderbouwen met stukken zoals financiële gegevens, contracten, facturen,
e-mailcorrespondentie en overige administratieve bescheiden voor zover nog niet in het bezit van de curator.
4.Procedure bij de rechtbank
4.1.
Samengevat heeft de curator bij de rechtbank gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot:
I. betaling van de (boedel)tekorten, begroot op € 4.090.552,09 + P.M., dan wel de schades in de faillissementen van de personeelsvennootschappen, inclusief afwikkelingskosten, nader op te maken bij staat of een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf dagvaarding; en
II. betaling van een door de rechtbank te bepalen voorschot op € 4.090.552,09, binnen een in redelijkheid te bepalen termijn; en
III. betaling van de proceskosten, inclusief nakosten bij betekening van het vonnis.
4.2.
De rechtbank heeft bij haar vonnis van 24 juli 2024, zoals gecorrigeerd bij herstelvonnis en aanvullend vonnis van 25 september 2024, [appellanten] , uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeeld tot (i) betaling aan de curator van het niet voor matiging vatbare deel van de (boedel)tekorten van de personeelsvennootschappen, nader op te maken bij staat, onder de voorwaarde dat de betalingen aan de curator worden gereserveerd ten behoeve van [appellanten] totdat daarover bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of vaststellingsovereenkomst is beslist, en (ii) betaling aan de curator van een voorschot van € 2.000.000,00 onder genoemde reserveringsvoorwaarde.
5.Vorderingen in hoger beroep
5.1.
[appellanten] hebben zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en vorderen, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging daarvan en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg door de curator gevorderde alsnog geheel af te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties.
5.2.
De curator concludeert dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [appellanten] ongegrond zal verklaren, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.
6.Beoordeling
Grondslag en rechtsmacht
6.1.
Het primair in deze procedure gevorderde is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement op grond van het bepaalde in artikel 2:248 B.W. Het boedeltekort waarvoor deze aansprakelijkheid geldt betreft in dit geval, naast de faillissementskosten, de (preferente) schuldenlast van de personeelsvennootschappen die is ontstaan als gevolg van het in dienst hebben van personeel dat is ingezet ten behoeve van de doorstart en exploitatie van de Miss Etam-winkels over de periode vanaf september/oktober 2020, meer in het bijzonder vorderingen van de belastingdienst (loonheffing) en het UWV (premies), waar tegenover geen inkomsten voor deze vennootschappen of (boedel)opbrengsten hebben gestaan.
6.2.
De rechtbank heeft zich terecht bevoegd geacht hierover te oordelen, ook ten aanzien van FLV Group Management A.G. en [appellant 1] , op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 1 juncto Pro artikel 3 lid 1 van Pro de Europese Insolventieverordening (hierna: EIV) [1] en de daarbij behorende jurisprudentie en voor zover nodig op grond van het bepaalde in de artikelen 24 en 6 van het Lugano II-verdrag [2] . Hiertegen is overigens ook geen bezwaar gemaakt.
Toepasselijk recht
6.3.
De rechtbank heeft Nederlands recht van toepassing geacht op de verhouding met alle appellanten op grond van artikel 7 EIV Pro. Behoudens ten aanzien van [appellant 1] - waarop het hof hierna onder 6.18 e.v. zal ingaan - is hiertegen geen grief gericht, zodat het hof eveneens Nederlands recht van toepassing acht, voor wat betreft appellanten 2 tot en met 7 met inbegrip van het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro en ten aanzien van [appellant 1] in ieder geval het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro (zie ook hierna onder 6.21).
Doorstart en structuur; bijzondere zorgplicht
6.4.
[appellanten] , althans MFG, hebben ervoor gekozen om bij de doorstart een structuur op te zetten, waarbij de NXT-vennootschappen tezamen één onderneming voerden en waarbij de inkomsten uit die onderneming en de activa van die onderneming in andere vennootschappen werden ondergebracht dan de vennootschappen waarin de kosten en de daarmee verband houdende schulden werden gemaakt. Dat [appellanten] zich in deze procedure op het standpunt stellen dat de activa die verbonden waren aan de exploitatie van de Miss Etam-winkels (nog) niet in NXT Miss Etam B.V. (of NXT New Brands B.V.) waren ondergebracht, maar (nog) in MFG, maakt niet anders dat het personeel was ondergebracht in de personeelsvennootschappen, die daarmee alle personeelslasten hadden te dragen maar in het geheel geen eigen inkomsten hadden of zouden verkrijgen en dus geheel afhankelijk waren van externe financiering. Een dergelijke structuur schept inherente risico’s voor de crediteuren van de personeelsvennootschappen, waardoor – gelet op de omstandigheden van dit geval die hierna nader aan de orde komen – een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren hiervan (in het bijzonder het personeel, de belastingdienst, het UWV en pensioenfondsen) gold. [3]
Kennelijk onbehoorlijk bestuur en administratieplicht; bewijsvermoeden
6.5.
De rechtbank heeft geoordeeld, dat ten aanzien van de personeelsvennootschappen niet is voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro, omdat, samengevat, nergens vastlag aan wie c.q. welke vennootschap(pen) en tegen welke voorwaarden personeel werd uitgeleend. De rechtbank wijst in dit kader ook op het ontbreken van facturen en op de achteraf ontstane discussie wie nu als inlener had te gelden, de vennootschappen die kennelijk waren opgericht als beoogde exploitanten na doorstart van de verschillende winkelformules (zoals Next Miss Etam B.V.), dan wel NLS, zoals [appellanten] achteraf stelden, nu deze de nettolonen had betaald. Voorts heeft de rechtbank betekenis gehecht aan het geheel ontbreken van de onderliggende bescheiden die ten grondslag lagen aan de administratie van de rekening-courant-verhoudingen, zoals met NLS. Het hof verenigt zich met dit oordeel en voegt daar bovendien aan toe, dat ook over de vraag welk personeel precies was uitgeleend onduidelijkheid bestond, gezien het standpunt van appellanten dat een deel van het hierboven onder 3.13. bedoelde personeel dat door toedoen van het directieteam in dienst was getreden, in feite overtollig was en niet is ingezet voor de verkoop van de voorraden. Het hierboven onder 3.8 bedoelde advies van de financieel directeur is geheel genegeerd. Daardoor bestond ook over de vraag welke marge over de (totale) kosten van het uitgeleende personeel van toepassing was en van wie deze kon worden gevorderd geen duidelijkheid. Hierdoor had het bestuur c.q. een opvolgend bestuurder, en na faillissement de curator, geen idee of bewijs wie hij ter zake van de uitlening van personeel voor hoeveel kon aanspreken.
6.6.
Grief II, waarmee [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat de administratieplicht is geschonden, bestrijden, stuit hierop af. In de toelichting op deze grief stellen [appellanten] , dat wel degelijk facturen aanwezig waren en ook aan de curator ter beschikking zijn gesteld. [appellanten] doelen hiermee op facturen van gewone handelscrediteuren en andere derden, dus (inkoop)facturen, gericht aan de vennootschappen, niet op door de personeelsvennootschappen verzonden facturen ter zake van hun dienstverlening. Het gaat echter in artikel 2:10 BW Pro om de vermogenstoestand van de rechtspersoon, dus ook de rechten en vorderingen. Van belang is hier, dat er geen facturen ter zake van de inlening aanwezig waren en kennelijk ook niet verzonden zijn. Op zichzelf is verzending van een factuur geen voorwaarde voor het bestaan van een vordering, maar de aanwezigheid van (deugdelijk gespecificeerde) facturen ter zake van de inlening had hier op eenvoudige wijze antwoord gegeven op vragen als welk personeel over welke periode aan welke inlener ter beschikking was gesteld en wat de daarvoor geldende tarieven inclusief winstopslag waren geweest. Nu ook geen onderliggende bescheiden aanwezig waren waaruit een en ander wel kon worden afgeleid, of waaraan bij eventuele betwisting door de inlener c.q. degene aan wie de factuur was gericht de nodige onderbouwing kon worden ontleend, is sprake van een gebrekkige administratie. Dergelijke bescheiden ontbreken immers ook bij de door [appellanten] overgelegde Excel-bestanden die volgens [appellanten] betrekking hebben op (mutaties van) rekening-courantverhoudingen en grootboekkaarten; vorderingen op inlenende vennootschappen blijken daaruit overigens niet, terwijl bovendien niet is gebleken dat deze overzichten ook ten tijde van de faillietverklaringen al aanwezig waren. Aangezien [appellanten] niet specifiek ten bewijze hebben aangeboden dat de hier bedoelde facturen of bedoelde onderliggende bescheiden ten tijde van de faillietverklaring aanwezig waren, een standpunt strijdig met hun andersluidende verklaringen (zie hiervoor onder 3.23. en hierna onder 6.7), wordt aan hun algemene bewijsaanbod ter zake van facturen voorbij gegaan.
6.7.
Voor zover [appellanten] met de toelichting op hun grief (MvG onder punt 27) hebben willen betogen dat de ondernemingen nog in een (mede door de corona-epidemie hectische) opstartfase verkeerden, waardoor afspraken nog niet schriftelijk waren vastgelegd, zien zij eraan voorbij dat de verplichting om een deugdelijke administratie te voeren geldt vanaf de oprichting, terwijl gesteld noch gebleken is dat het onmogelijk was hieraan te voldoen. Het feit dat [appellanten] hier erkennen dat de afspraken ook nog niet definitief waren gemaakt, wijst er op dat [appellanten] een en ander bewust in het midden hebben willen laten en daarom geen afspraken hebben vastgelegd. Niet valt in te zien dat met het maken en vastleggen van de afspraken met betrekking tot uitlening van personeel moest worden gewacht totdat andere problemen in de opstartfase, zoals welke winkels precies open zouden blijven, welke afspraken met verhuurders en dergelijke konden worden gemaakt of onderhandelingen met de vakbond, waren opgelost, zeker niet nu wel degelijk vanaf het begin het personeel daadwerkelijk is uitgeleend om met de winkelverkopen opbrengsten te genereren. Als daarvoor aanleiding had bestaan, konden bestaande afspraken worden herzien, maar er was geen reden die niet te maken of vast te leggen.
6.8.
Waar [appellanten] zich in de toelichting op deze grief (MvG sub 30) richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de bankafschriften van NLS deel uitmaken van de administratie van de gefailleerde vennootschappen, getuigt dit van onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Dit heeft de rechtbank immers niet geoordeeld. De rechtbank heeft slechts overwogen dat daar waar NLS als bank voor (onder meer) de personeelsvennootschappen fungeerde, recht op inzage in de ‘bankrekening’ bestaat, in de zin dat de juistheid van boekingen ten gunste van NLS in de rekening-courantverhoudingen door de personeelsvennootschappen kon worden geverifieerd.
6.9.
Met de schending van de administratieplicht staat de onbehoorlijke taakvervulling (in de drie jaar voorafgaande aan de faillissementen, artikel 2:248 lid 6 BW Pro) vast en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen is. Het is dan aan de aangesproken bestuurder om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [4]
Kennelijk onbehoorlijk bestuur overigens
6.10.
Alvorens op dit causaal verband nader in te gaan, oordeelt het hof, evenals de rechtbank heeft gedaan, dat ook los van de schending van de administratieplicht, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Wanneer men, zoals de personeelsvennootschappen deden, personeel uitleent en laat inzetten om opbrengsten daarmee te behalen, dient het bestuur te waarborgen dat de personeelslasten tijdig uit die opbrengsten, of anderszins, kunnen worden voldaan, zeker in het licht van de wijze waarop de onderneming is gestructureerd als hierboven onder 6.4 bedoeld. Dit betekent dat in de loop van de periode waarin door de uitlening inkomsten worden gegenereerd deze middelen hieruit beschikbaar dienen te komen en dat de voor voldoening benodigde middelen aanwezig moeten zijn tegen de tijd dat deze lasten moeten worden voldaan. Daartoe moet zo nodig actie worden genomen. Dit betekent (zie hierboven onder 3.18) dat de bestuurders van de personeelsvennootschappen tijdig actie hadden moeten nemen om de betaling van loonbelasting, premies en overige werkgeverslasten te bewerkstelligen, en deze bedragen zo nodig (door NLS) rechtstreeks te laten betalen aan de crediteuren (bij gebreke van bankrekeningen bij de personeelsvennootschappen). Van dergelijke (incasso)maatregelen is niet gebleken, noch van pogingen om zo nodig financiering voor de voldoening van deze lasten te verkrijgen. Dit stilzitten levert kennelijk onbehoorlijk bestuur op.
6.11.
Grief III, waarmee [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat sprake is van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur bestrijden, stuit hierop af. In hun toelichting op deze grief (MvG punten 34, 37 en 57) voeren Roozenboom c.s. aan dat de ondernemingen van de gefailleerde vennootschappen voldoende exploitatieopbrengsten hadden uit de verkopen van kleding, en ook de liquiditeit voor voldoening van alle personeelslasten inclusief marge daarvoor tijdens de exploitatie aanwezig was. Onder deze omstandigheden getuigt het te meer van onbehoorlijk bestuur, dat het bestuur er niet voor heeft gezorgd dat de benodigde middelen voor voldoening van de loonheffing, premies en andere werkgeverslasten tijdig aanwezig waren en tijdens die exploitatie beschikbaar kwamen. Dat geldt zeker in dit geval waarin de dreiging van (nieuwe) anti-corona-maatregelen al vanaf de doorstart permanent in de lucht hing, zodat die exploitatie elk moment beëindigd kon worden. Dat deze schulden aanvankelijk nog niet opeisbaar waren, doet hier niet aan af. Materieel ontstonden deze schulden door het in dienst hebben en houden van personeel, terwijl te verwachten was dat deze op korte termijn door middel van aanslagen, volgend op gedane aangiftes, die dan onmiddellijk opeisbaar zijn, zouden worden belichaamd. Ook na het opeisbaar worden van de belastingschulden op 21 december 2020 respectievelijk 31 januari 2021 heeft het bestuur geen actie ondernomen (3.18). Het stilzitten en afwachten van het bestuur, waarmee het risico werd gelopen dat de met de inzet van het personeel gerealiseerde opbrengsten niet meer aanwezig waren, levert kennelijk onbehoorlijk bestuur op.
6.12.
Al het overige dat door [appellanten] ter toelichting op deze grief naar voren is gebracht, dat overigens deels de administratieplicht betreft, stuit op het voorgaande af. Waar [appellanten] stellen dat de curator NLS nooit heeft aangesproken, heeft veeleer te gelden dat het bestuur dat niet vóór faillissement heeft gedaan en dit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Bovendien, juist door het ontbreken van afspraken, was geenszins zeker dat NLS zichzelf aansprakelijk zou achten. Dat NLS, om haar moverende redenen (maar kennelijk mede onder druk van de Ondernemingsraad en vakbonden en teneinde de voortgaande inzet van het personeel voor de verkoop van de voorraden kleding te verzekeren) heeft gemeend de nettolonen die niet door haar maar de personeelsvennootschappen verschuldigd waren te moeten betalen c.q. voor te schieten, wil niet zeggen dat zij zichzelf ook aansprakelijk zou achten voor de schulden aan fiscus, UWV en andere derden van de personeelsvennootschappen en/of voor de (totale) inleenvergoeding. Zelfs was, door het ontbreken van afspraken, niet verzekerd dat NLS zou doorgaan met het voorschieten van de nettolonen, hetgeen zij inderdaad op een gegeven moment niet meer deed; na december 2020 zijn ook de lonen immers niet meer betaald.
Causaal verband
6.13.
Vervolgens dient causaal verband te bestaan tussen de onbehoorlijke taakvervulling en de faillissementen (‘belangrijke oorzaak’). Zoals hierboven onder 6.9 al vastgesteld, is dit causaal verband gegeven, tenzij de aangesproken bestuurder stelt en bewijst, dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest. Hiertoe beroepen [appellanten] zich op de lockdown die op 15 december 2020 inging en het daardoor volledig wegvallen van de omzet en op de onmogelijkheid om NOW-subsidie te verkrijgen.
6.14.
In het licht van het verwijt dat de bestuurders van de personeelsvennootschappen er niet voor hebben gezorgd dat de voor voldoening van loonbelasting, premies en andere werkgeverslasten benodigde middelen tijdig werden geïncasseerd, stelt het hof bij deze beoordeling voorop, dat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat deze middelen in december 2020 niet aanwezig waren. Integendeel, zoals hierboven onder 6.11. al vastgesteld stellen zij zich zelf op het standpunt dat de middelen op dat moment ruimschoots aanwezig waren, en wel uit de opbrengst van de in de voorafgaande maanden met behulp van het uitgeleende personeel verkochte Miss Etam-voorraden. Ook uit de door appellanten overgelegde liquiditeitsprognose blijkt, dat in december 2020 nog ruimschoots voldoende middelen aanwezig waren, zoals ook door de rechtbank onbestreden is vastgesteld (vonnis, 4.40).
6.15.
Anders dan [appellanten] stellen, is de lockdown die op 15 december 2020 inging, waardoor de verkoop van de voorraden in de winkels plotseling moest worden gestaakt (en die NLS aanleiding gaf de nettolonen niet langer te betalen voor de personeelsvennootschappen), op dat moment dus niet te beschouwen als (belangrijke) oorzaak van de faillissementen, maar het achterwege blijven van inningsmaatregelen door het bestuur. Uit de stellingname van [appellanten] volgt dat bij NLS ten tijde van de ingangsdatum van de lockdown en de daarmee gepaard gaande sluiting van de winkels de middelen aanwezig waren om de sinds de doorstart aangegane schulden te voldoen. Daaraan doet niet af dat in de surséance-verzoeken van NXT SSC en NXT Log van 21 december 2020 de lockdown wordt gepresenteerd als reden dat deze personeelsvennootschappen niet zullen kunnen voortgaan met het betalen van hun opeisbare schulden, te meer omdat daarin tevens is vermeld dat het bestuur samen met een bewindvoerder wil nagaan in hoeverre deze met behulp van de NOW-regeling wel overeind kunnen blijven. Iets soortgelijks staat vermeld in de surséance-verzoeken van ME Team en NB Team van 9 februari 2021, welke surseances omgaand zijn omgezet in faillissementen. Daarnaast geldt voor faillissement uitsluitend een liquiditeitscriterium, terwijl vast staat dat binnen de personeelsvennootschappen in het geheel geen liquide middelen aanwezig waren en ook nooit zijn geweest. De toestand dat opeisbare schulden niet zouden kunnen worden voldaan had juist kunnen worden voorkomen indien het bestuur tijdig incassomaatregelen had genomen. Dat uiteindelijk, als door de lockdown de voortgaande exploitatie door de winkelverkopen was beëindigd en de uitlening van het personeel zou zijn gestaakt, en mede gelet op de niet-toekenning van NOW-subsidie de faillissementen van de personeelsvennootschappen (als het personeel niet kon worden ontslagen) óók onvermijdelijk zouden zijn geweest, maakt nog niet dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak is geweest van deze faillissementen.
6.16.
Grief IV faalt met het voorgaande.
Tussenconclusie
6.17.
Nu [appellanten] niet stellen dat sprake is van de situatie als bedoeld in lid 3 van artikel 2:248 BW Pro en daar ook geen bewijs voor hebben aangeboden, is de slotsom dat in ieder geval NXT Miss Etam B.V., NXT New Brands B.V. en NXT SSC Holding B.V. en door de werking van artikel 2:11 BW Pro ook alle overige bestuurdersvennootschappen, met inbegrip van FLV Group Holding AG, op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Ook met de verwijzing naar de schadestaatprocedure op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 5 BW Pro, zoals primair gevorderd, verenigt het hof zich. Op de omvang van het boedeltekort wordt hierna onder 6.28 nog nader ingegaan.
[appellant 1]
6.18.
[appellant 1] is niet door de werking van artikel 2:11 BW Pro (mede-)aansprakelijk op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid Pro 1 e.v. BW voor het boedeltekort, zoals de Hoge Raad heeft bevestigd in het My Guide-arrest [5] . Dit erkent de curator op zichzelf ook. Dat, zoals de curator aanvoert, op deze uitspraak in de literatuur wel kritiek is geuit, maakt niet dat het hof dit niet als geldend recht aanvaardt. Tussen partijen is niet in geschil dat het toepasselijke Zwitserse incorporatierecht geen regel bevat die vergelijkbaar is met de regel van Nederlands rechtspersonenrecht van artikel 2:11 BW Pro . In elk geval heeft de curator een dergelijke regel van Zwitsers recht niet aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.
6.19.
In hoger beroep heeft de curator betoogd, dat het My Guide-arrest en voorafgaande jurisprudentie dateren van vóór invoering van de EIV en dat door deze invoering deze jurisprudentie is achterhaald. Dit betoog kan niet worden aanvaard. De artikelen 3 en 6 EIV waarnaar de curator impliciet verwijst geven slechts regels voor de internationale bevoegdheid. Artikel 7 geeft Pro wel een regel van toepasselijk recht en stelt als hoofdregel voorop dat de
lex concursusvan toepassing is op de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan. Zoals ook uit onderdeel 66, laatste zin van de considerans van de EIV waarnaar de curator verwijst volgt, is deze aanwijzing van toepasselijk recht regel beperkt tot de voorwaarden voor het openen, het verloop en het beëindigen van de insolventieprocedure.
lex concursusvan toepassing is op de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan. Zoals ook uit onderdeel 66, laatste zin van de considerans van de EIV waarnaar de curator verwijst volgt, is deze aanwijzing van toepasselijk recht regel beperkt tot de voorwaarden voor het openen, het verloop en het beëindigen van de insolventieprocedure.
6.20.
De curator betoogt verder dat artikel 2:11 BW Pro is ingevoerd als onderdeel van de zgn. derde misbruikwet en dat de achterliggende gedachte, het voorkomen van misbruik, in ieder geval in het onderhavige geval, waarin de banden van [appellant 1] met Nederland nauw zijn en het Zwitserse recht de mogelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder niet kent waardoor ook geen behoefte bestaat aan een regeling die misbruik hiervan tegengaat, meebrengt dat artikel 2:11 BW Pro wel kan worden toegepast. De curator doet in dit verband een beroep op zowel het leerstuk van misbruik van recht als op artikel 10:8 BW Pro (nauwere band met Nederland). De curator voert hiertoe aan dat het erop lijkt dat FLV Group Holding AG door [appellant 1] alleen is ingezet om de toepassing van artikel 2:11BW te frustreren, en wijst hierbij met name op de banden van [appellant 1] met Nederland en de activiteiten van [appellant 1] en diens vennootschappen in Nederland. [appellant 1] heeft dit gemotiveerd betwist. In dit verband heeft [appellant 1] aangevoerd dat hij al sinds 2011 ingezetene is van Zwitserland en daar ook woont, dat FLV Group Holding AG niet alleen (indirect) aandelen houdt in de door de curator genoemde Nederlandse vennootschappen, maar ook in Zwitserse en andere vennootschappen die zich bezig houden met (detail)handel in Duitsland, Italië en Zwitserland. FLV Group Holding AG is zijn persoonlijke holding en [appellant 1] heeft ervoor gekozen deze in Zwitserland op te richten, omdat dit het land is waar hij woont en privé belasting betaalt, aldus [appellant 1] . In het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant 1] , welke feiten de curator niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, heeft de curator het gestelde misbruik onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de gestelde nauwere band van FLV Group Holding AG met Nederland, zodat het beroep op artikel 10:8 lid 1 BW Pro niet slaagt.
6.21.
De rechtbank heeft [appellant 1] wel aansprakelijk gehouden op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 7 BW Pro: [appellant 1] geldt als degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald, als ware hij bestuurder, als bedoeld in lid 7 van artikel 2:248, aldus de rechtbank. En artikel 2:248 BW Pro is via artikel 7 lid 1 EIV Pro in beginsel wel rechtstreeks toepasselijk op [appellant 1] . Dit laatste bestrijdt [appellant 1] in zijn (toelichting op) Grief I, naar het oordeel van het hof terecht, niet. Evenmin bestrijdt hij, dat hij feitelijk (volledig) het beleid van de personeelsvennootschappen en van de bestuurdersvennootschappen heeft bepaald. Zijn betoog komt hierop neer dat lid 7 van artikel 2:248 BW Pro is ingevoerd om de kring van aansprakelijke personen uit te breiden tot bepaalde niet-bestuurders. Het feit dat hij zijn bestuursbevoegdheid uitsluitend in zijn rol van formeel bestuurder (van FLV Group Holding AG), heeft uitgeoefend, staat in de weg aan het aannemen van feitelijk beleidsbepalerschap in de zin van lid 7 van artikel 2:248 BW Pro, aldus [appellant 1] . De rechtbank heeft dit betoog verworpen, omdat (taalkundig) de tekst van lid 7 niet uitsluit dat een indirect bestuurder ook feitelijk beleidsbepaler is. Dit moge zo zijn, dit neem niet weg dat het bij artikel 2:248 lid 7 BW Pro moet gaan om personen, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, die haar beleid bepalen met terzijdestelling van het formele bestuur [6] . Dat is hier niet het geval. [appellant 1] handelde immers, namens FLV Group Holding, als (indirect) bestuurder van de gefailleerde vennootschappen. Dit wordt niet anders door het feit dat de gang van zaken, waardoor de gefailleerde vennootschappen geheel leeg (achter)bleven terwijl door hun activiteiten het mogelijk was dat opbrengsten werden gegenereerd die buiten de deze vennootschappen werden gehouden, mede mogelijk werd gemaakt door het feit dat [appellant 1] tevens bestuurdersbevoegdheden had binnen NLS en MFG. Door de uitoefening hiervan stelde hij immers niet zijn (indirecte) bestuursbevoegdheid bij de personeels- en bestuurdersvennootschappen terzijde.
In zoverre slagen de Grieven I en V; voor het overige falen zij.
[appellant 1] (vervolg); onrechtmatige daad: concern- en bestuurdersaansprakelijkheid
6.22.
De verwerping door het hof van de grondslag waarop de rechtbank [appellant 1] aansprakelijk heeft gehouden brengt op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat thans moet worden beoordeeld of [appellant 1] aansprakelijk is op een van de andere daarvoor in eerste aanleg door de curator aangevoerde grondslagen, in het bijzonder op grond van artikel 6:162 BW Pro (inleidende dagvaarding onder 3.37 e.v. en conclusie van repliek onder 4.100 e.v.), mede in het licht van de bijzondere zorgplicht zoals hierboven onder 6.4. bedoeld. Hierbij staat voorop, dat de rechter in Nederland als de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan bevoegd is op grond van het bepaalde in artikel 5 aanhef Pro en lid 3 van het Verdrag van Lugano II [7] hierover te oordelen. Daarnaast is [appellant 1] niet verschenen met als doel de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten als bedoeld in artikel 24 van Pro hetzelfde verdrag.
6.24.
De bijzondere zorgplicht ingevolge het Comsys-arrest (zie hierboven onder 6.4.) waarop de curator zich mede beroept, rust op de moedermaatschappij, die bij schending daarvan aansprakelijk is. Hetzelfde geldt voor andere regels van concernaansprakelijkheid, zoals ook het door de curator aangehaalde arrest Albada Jelgersma/Inza [9] . In het onderhavige geval rustte de bijzondere zorgplicht op MFG als moedervennootschap van de NXT-vennootschappen waarin de door MFG gekochte onderneming is voortgezet en moedervennootschap van NLS waarin de inkomsten uit de exploitatie van deze onderneming werden ontvangen. Door de gekozen structuur waarin de kosten van de exploitatie, in het bijzonder de personeelskosten, werden gemaakt in vennootschappen waarin de inkomsten uit de exploitatie niet werden ontvangen, ontstond voor crediteuren van de personeelsvennootschappen een vergroot risico dat hun vorderingen bij niet-betaling niet verhaalbaar waren. Dit risico werd verder vergroot doordat de personeelsvennootschappen ook niet beschikten over de activa van de desbetreffende onderneming. Bij een dergelijke structuur is het, gelet op de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de personeelsvennootschappen, cruciaal dat de kosten van deze personeelsvennootschappen in voldoende mate worden doorbelast aan de vennootschappen waarvoor zij worden ingezet zodat de crediteuren van de personeelsvennootschappen kunnen worden betaald uit de inkomsten van de onderneming ten behoeve waarvan het personeel is ingezet. Zoals hiervoor is overwogen in 6.10 e.v. is dat niet gebeurd. Daarvan kan niet alleen de bestuurders van die personeelsvennootschappen een ernstig verwijt worden gemaakt, maar in dit geval ook MFG als moedermaatschappij van zowel de NXT-vennootschappen als NLS. MFG had het feitelijk in haar macht om te bewerkstelligen dat de gelden die nodig waren voor betaling van de schulden van de personeelsvennootschappen (loonheffing, premies en andere werkgeverslasten) bij NLS werden geïnd. Zowel MFG, de personeelsvennootschappen als NLS werden immers direct of indirect bestuurd door dezelfde persoon: [appellant 1] . Vaststaat dat [appellant 1] feitelijk het beleid van de personeelsvennootschappen en van de bestuurdersvennootschappen bepaalde. Vanwege genoemde personele unie van [appellant 1] was MFG ook volledig op de hoogte van de situatie bij de personeelsvennootschappen en de noodzaak van het innen van de nodige bedragen om de personeelslasten te kunnen betalen. Niettemin heeft MFG hiertoe niets ondernomen. Het hof is daarom, met de curator, bij de onderhavige feitelijke constellatie van oordeel dat de bijzondere zorgplicht is geschonden. Dit leidt tot aansprakelijkheid van MFG.
6.25.
Voor zover de curator (conclusie van repliek, punt 4.105 e.v.) heeft willen betogen, dat [appellant 1] als (indirect) (minderheids)aandeelhouder (via MFG Holding) aansprakelijk is, miskent hij de hoofdregel dat een aandeelhouder, behoudens misbruik van de rechtspersoonlijkheid, in dit geval van MFG (Holding), waaromtrent de curator echter niets heeft gesteld, niet voor de schulden van de vennootschap aansprakelijk is.
6.26.
In het kader van de onrechtmatige daad heeft de curator zich echter ook beroepen op bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant 1] en op de regels uit het arrest Ontvanger/Roelofsen [10] . Het hof volgt hem hierin in die zin, dat [appellant 1] , als direct bestuurder van MFG en indirect bestuurder van NLS en de NXT-vennootschappen - waaronder de personeelsvennootschappen– heeft bewerkstelligd dat MFG haar bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van de personeelsvennootschappen niet is nagekomen. In de gegeven omstandigheden, zoals overwogen in 6.10 e.v. en 6.24, had van [appellant 1] immers verwacht mogen worden dat hij de bedragen die nodig waren voor het betalen van de personeelslasten van de personeelsvennootschappen tijdig bij NLS had geïnd. Zijn nalaten is in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig dat [appellant 1] ook persoonlijk een ernstig verwijt treft daarvan. Dit levert een onrechtmatige daad van [appellant 1] jegens de crediteuren van de personeelsvennootschappen, en thans de boedels, op.
6.27.
Deze aansprakelijkheid bestaat voor schade, niet voor het boedeltekort. Er is echter vooralsnog geen reden om aan te nemen dat de schade beduidend afwijkt van het boedeltekort waarvoor de overige appellanten aansprakelijk zijn, maar voor zover dat bij de schadebegroting of op gronden van schuld, causaal verband of relativiteit of eventuele matiging anders zou zijn, bestaat ruimte dit in de schadestaatprocedure aan de orde te stellen.
Omvang van de aansprakelijkheid en voorschot
6.28.
De omvang van de aansprakelijkheden zal in de schadestaatprocedure definitief moeten worden bepaald. De curator heeft echter ook een voorschot op het uiteindelijk toe te wijzen bedrag gevorderd. De rechtbank heeft het voorschot toegewezen tot een beloop van € 2.000.000, bij een in eerste aanleg geraamd boedeltekort van € 4.090.552,09; in hoger beroep heeft de curator – onweersproken - gesteld dat dit inmiddels in de vier faillissementen in totaal € 4.834.589,34 bedraagt. De rechtbank heeft mede op basis van overgelegde aangiftes loonheffing en rekening houdend met niet-betaalde premies aannemelijk geacht dat tenminste een bedrag van € 2.000.000 het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling en niet van de lockdown. In hoger beroep hebben [appellanten] in de toelichting op hun Grief VI gesteld dat dit (hooguit) € 1.214.304,60 zou moeten zijn. Daartoe verwijzen zij naar een door hen overgelegd overzicht waaruit volgt dat het totale bedrag aan ingediende vorderingen van belastingdienst en UWV € 2.173.472,57 bedraagt en waarin tevens staat vermeld dat het bedrag aan schulden tot en met 14 december 2020 ‘excl. niet ingezette werkn.’ van € 1.214.304,60 bedraagt. Anders dan [appellanten] betogen kan er niet zonder meer op voorhand van worden uitgegaan dat de schulden die zijn ontstaan na de lockdown van 15 december 2020 niet behoren tot (het deel van) het boedeltekort waarvoor aansprakelijkheid bestaat of dat deze niet in causaal verband staan met de verweten onrechtmatige gedragingen. De curator heeft verder, wat betreft het argument van [appellanten] dat geen rekening is gehouden met het feit dat kosten zijn betaald van personeel dat niet voor de onderneming is ingezet, terecht aangevoerd dat niet alleen naar het daadwerkelijk ingezette personeel, maar naar het totale in dienst genomen personeel moet worden gekeken. Het hof is aldus van oordeel dat de rechtbank het voorschot niet te hoog heeft vastgesteld. Grief VI faalt daarom.
Slotsom, bewijsaanbod en kosten
6.29.
Het voorgaande betekent, dat het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk moet worden vernietigd, namelijk daar waar [appellant 1] onder 5.1. (eveneens) is veroordeeld tot betaling van de (boedel)tekorten in plaats van de door hem veroorzaakte schade, en voor het overige bekrachtigd. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren zoals hierna bepaald. Het hof ziet geen aanleiding om [appellanten] toe te laten tot bewijslevering, omdat zij geen bewijs hebben aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.
6.30.
Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de proceskosten onderdeel uitmaken van het boedeltekort waarover nog moet worden beslist, zodat geen aanleiding bestaat voor een afzonderlijke proceskostenveroordeling ten aan zien van de appellanten 2 t/m 7. Ten aanzien van [appellant 1] geldt dit niet, maar het hof gaat ervan uit dat de door de curator gemaakte kosten van het hoger beroep in zeer overwegende mate zijn gemaakt voor de bestrijding van het appel terzake van de aansprakelijkheid voor het boedeltekort. Daarom worden de proceskosten aan de zijde van de curator in zoverre begroot op nihil.
7.Beslissing
Het hof:
7.1.
vernietigt het bestreden vonnis;
en, opnieuw rechtdoende:
7.2
veroordeelt [appellant 1] (appellant 1) tot betaling aan de curator van de schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen en nalaten als hiervoor onder 6.26. en 6.27. bepaald, nader op te maken bij staat, en tot betaling aan de curator van een voorschot hierop van € 2.000.000 (zegge: twee miljoen euro);
7.3.
veroordeelt de bestuurdersvennootschappen (appellanten 2 tot en met 7) hoofdelijk tot betaling aan de curator van het niet voor matiging vatbare deel van de (boedel)tekorten van de personeelsvennootschappen, nader op te maken bij staat, en tot betaling aan de curator van een voorschot hierop van € 2.000.000 (zegge: twee miljoen euro);
7.4.
bepaalt dat de hierboven onder 7.2. en 7.3. gegeven veroordelingen zijn onder de opschortende voorwaarde dat de betalingen aan de curator worden gereserveerd ten behoeve van [appellanten] totdat daarover bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of vaststellingsovereenkomst is beslist, en voorts dat voor zover een van de appellanten aan de verplichting tot voorschotbetaling voldoet, de andere appellanten in zoverre zullen zijn gekweten;
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
7.6.
veroordeelt [appellant 1] in de proceskosten van de curator en stelt deze tot op heden vast op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, O.J. van Leeuwen en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2026.