ECLI:NL:GHAMS:2025:433

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.343.535/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 20 februari 2025

inzake

[curator],

kantoorhoudende te Utrecht,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van verweersters,

VERZOEKER,

advocaten:
mr. J. Waremanen
mr. S.M. Marges, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

1. de in staat van faillissement verkerende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

NEW OFFICE CENTRE BEHEER B.V.,

gevestigd te Soest,

2. de in staat van faillissement verkerende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

NEW OFFICE CENTRE B.V.,

gevestigd te Soest,

VERWEERSTERS,

niet bij advocaat verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

[bestuurder 1],

gevestigd te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

[bestuurder 2],

gevestigd te [plaats] ,

3.
[indirect bestuurder 1] ,

wonende te [plaats] ,

4.
[indirect bestuurder 2],

wonende te [plaats] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. K.P. Hoogenboezemen
mr. S.E. Streng, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

STANDARD OFFICE HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

MIDAS HOLDING B.V.,

gevestigd te Doorn,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. G.J. de Bock, kantoorhoudende te Leiden,

e n t e g e n

7 [lid RvC 1] ,

wonende te [plaats] ,

8.
[lid RvC 2] ,

wonende te [plaats] ,

9.
[lid RvC 3] ,

wonende te [plaats] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. M. Windten
mr. C.L. Merks, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

10 [oud bestuurder 1] ,

wonende te [plaats] ,

11.
[oud bestuurder 2],

wonende te [plaats] ,

BELANGHEBBENDEN,

niet bij advocaat verschenen

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker als de curator;
verweersters als NOCB, respectievelijk NOC (en gezamenlijk als NOCB c.s.);
belanghebbende sub 1 en 2 als [bestuurder 1] , respectievelijk [bestuurder 2] (en gezamenlijk als [het Bestuur c.s.] );
belanghebbende sub 3 tot en met 6 als [indirect bestuurder 1] , [indirect bestuurder 2] , Standard en Midas;
Standard en Midas gezamenlijk als Standard c.s.; en,
belanghebbenden sub 7 tot en met 9 gezamenlijk als raad van commissarissen.
ABN AMRO Bank N.V. als ABN AMRO;
BOLD Capital Management B.V. als BOLD;
Business Finance Intelligence B.V. als BFI;
Ernst & Young Accountants LLP als EY;
Ideatics B.V. als Ideatics;
JFG Capital B.V. als JFG;
Kantoor Expert Groep B.V. als KEG;
Kruger Business Consultants B.V. als Kruger;
New Office Centre GmbH als NOC Duitsland;
OCTOBER Nederland B.V. als October;
maatschap Onroko als Onroko.
Quantore B.V. als Quantore;
Staples Nederland B.V. als Staples Nederland;

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij verzoekschrift van 17 juli 2024 heeft de curator de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van NOCB en NOC over de periode van 21 juni 2018 tot en met 11 juni 2021.

1.2

Bij verweerschrift van 22 oktober 2024 heeft de raad van commissarissen de Ondernemingskamer, samengevat, primair verzocht het verzoek van de curator af te wijzen en subsidiair bepleit om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van NOCB en NOC over de periode 21 juni 2018 tot 8 oktober 2020.

1.3

Bij verweerschrift van 24 oktober 2024 hebben [het Bestuur c.s.] de Ondernemingskamer, samengevat, primair verzocht de curator niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen en subsidiair om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van NOCB en NOC over de periode van 21 juni 2018 tot 2 maart 2022. In beide gevallen hebben zij verzocht de curator te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 14 november 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en, wat mr. Marges betreft, onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

De zaak in het kort

2.1

Deze zaak gaat over mislukte overnames in de kantoorvakhandel. [indirect bestuurder 1] en [indirect bestuurder 2] hebben in 2018 via NOCB c.s. de Nederlandse activiteiten van Staples overgenomen. Staples exploiteert een internationaal opererende groothandel in kantoorartikelen. Kort daarna hebben [indirect bestuurder 1] en [indirect bestuurder 2] hun eigen, bestaande ondernemingen geïntegreerd in NOCB c.s. In 2019 hebben zij ook de Duitse activiteiten van Staples overgenomen. NOCB c.s. werden vervolgens geconfronteerd met tegenvallende resultaten en de COVID-19 pandemie. De financiële resultaten bleken onvoldoende om de organisatie levensvatbaar te houden. Daarom zijn de aandelen in NOCB in 2021 verkocht aan een derde partij: Standard. Deze bleek de negatieve koers niet meer te kunnen keren en NOCB c.s. zijn in 2022 alsnog failliet verklaard met aanstelling van de curator als curator.

2.2

De curator heeft een oorzaken- en rechtmatigheidsonderzoek uitgevoerd. Naar aanleiding van dat onderzoek is hij gestuit op omstandigheden die betrekking hebben op [indirect bestuurder 1] en [indirect bestuurder 2] en die volgens hem gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Hij verwijt [indirect bestuurder 1] en [indirect bestuurder 2] daarbij onder andere een gebrek aan strategie bij de overname van zowel de Nederlandse als de Duitse activiteiten van Staples. Ook heeft hij zijn twijfels bij de integratie van de eigen ondernemingen van [indirect bestuurder 1] en [indirect bestuurder 2] in NOCB c.s. Zo is niet duidelijk hoe de waarde van deze ondernemingen objectief is vastgesteld en welk belang van NOCB c.s. met de integratie werd gediend. Tot slot zouden [indirect bestuurder 1] en [indirect bestuurder 2] niet
in controlzijn geweest bij het besturen van de gehele onderneming, aldus de curator.

2.3

[indirect bestuurder 1] en [indirect bestuurder 2] hebben hiertegen inhoudelijk verweer gevoerd. Daarnaast voeren zij onder andere aan dat de curator onvoldoende belang heeft bij een enquête, althans dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daar niet mee zijn gediend. Ook vinden zij dat het onderzoek van de curator ondeugdelijk is en dat het een eenzijdige beschrijving geeft van de gang van zaken.

Organisatie en structuur

2.4

NOCB is op 15 mei 1925 opgericht, destijds onder een andere naam. Standard houdt alle aandelen in NOCB. Standard c.s. zijn beide zelfstandig bevoegd bestuurder van NOCB. Op 1 maart 2022 is NOCB in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als curator.

2.5

NOC is op 2 februari 2018 opgericht. NOCB houdt alle aandelen in NOC en is haar enige bestuurder. Op 1 maart 2022 is NOC ook in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als curator.

2.6

NOCB c.s. hebben voor hun faillissementen een onderneming gedreven die zich bezighield met de verkoop van kantoorartikelen op de particuliere en zakelijke markt. Zij hadden daartoe 32 fysieke winkels en een webshop. Binnen de groep waren circa 450 werknemers in dienst. De groep omvatte ook diverse dochtermaatschappijen zoals weergegeven in het organogram hierna.

Overnames onder leiding van [het Bestuur c.s.]

2.7

Sinds 27 februari 2018 hielden [het Bestuur c.s.] ieder 50 procent van de aandelen in NOCB. Zij waren ook elk zelfstandig bevoegd bestuurder van NOCB. [indirect bestuurder 1] houdt alle aandelen in [bestuurder 1] en is ook haar zelfstandig bevoegd bestuurder. [indirect bestuurder 2] houdt alle aandelen in [bestuurder 2] en is haar enige bestuurder. In het organogram hieronder is de groepsstructuur – voor zover relevant – weergegeven zoals deze was voordat de aandelen in NOCB aan Standard werden verkocht in 2021. De onderdelen worden hierna voor zover nodig toegelicht.

2.8

Op 21 juni 2018 is een koopovereenkomst gesloten tussen onder andere NOCB c.s. als kopers en Staples Nederland als verkoper. NOC verkreeg daarbij de commerciële activiteiten van Staples Nederland en NOCB verkreeg het bijbehorend onroerend goed. Het betrof een activa-/passivatransactie met een koopprijs van € 35.380.000. Van deze koopprijs is een bedrag van € 22.000.000 toegerekend aan het vastgoed en een bedrag van € 13.380.000 aan de commerciële activiteiten. In de koopprijs is een bedrag van € 15.254.000 verdisconteerd als
badwill. Een deel van het vastgoed, gewaardeerd op € 18.785.000, is door NOCB diezelfde dag voor € 29.422.926 doorverkocht aan een derde en vervolgens terug gehuurd. Dit resulteerde dus in een brutowinst van € 10.637.926. Voor het overige is de transactie gefinancierd onder meer door middel van verschillende financieringsfaciliteiten bij ABN AMRO van in totaal € 9,75 miljoen en een lening bij Quantore van € 2,5 miljoen.

2.9

[bestuurder 1] exploiteerde via KEG al diverse kantoorvakhandels die voornamelijk waren gericht op de particuliere markt. De aandelen in KEG zijn op 18 december 2018 door [bestuurder 1] overgedragen aan NOCB voor een bedrag van € 4,8 miljoen. Hiervan is € 1 miljoen aan [bestuurder 1] betaald en het overige is als achtergestelde lening aan NOCB verstrekt. In overweging 8 van de koopovereenkomst is opgenomen dat de (netto-)koopprijs gebaseerd is op “de intrinsieke waarde per 30 september 2018 van afgerond € 1.181.457, zijnde 30,3% van het balanstotaal, op basis van gesaldeerde liquiditeitspositie en onder aftrek boekwaarde goodwill plus een bedrag van € 3.618.513 wegens goodwill”. Verder is in overweging 11 opgenomen: “Beide partijen hebben zich financieel en fiscaal laten bijstaan. Een zelfstandig due diligence onderzoek wordt niet geacht nodig te zijn. Alle betrokken partijen weten dus wat ze doen.”

2.1

Op 31 december 2018 heeft NOCB een deel van de door [bestuurder 2] gehouden aandelen in Ideatics gekocht en geleverd gekregen voor een bedrag van € 1.340.938,50. De koopprijs is omgezet in een geldlening. Ideatics is rechthebbende op patenten die zien op
near field communication-toepassingen in pakketbezorging en loyaliteitsprogramma’s. NOCB bezat al aandelen in Ideatics omdat NOCB voor de transactie met Staples Nederland werd gebruikt voor privédoeleinden van [indirect bestuurder 2] . Na de transactie omvatte het totale aandelenbelang van NOCB in Ideatics 39,86%.

2.11

Op 11 september 2019 heeft NOC Duitsland een koopovereenkomst gesloten waarbij zij de Duitse activiteiten van Staples heeft verkregen voor een bedrag van € 13.140.000. NOC Duitsland is opgericht door NOCB om als koper op te treden voor deze transactie. Ter financiering van de Duitse activiteiten van Staples hebben [het Bestuur c.s.] op 29 augustus 2019 een leningovereenkomst gesloten met Quantore voor een bedrag van € 2,5 miljoen. Verder verplichtten onder andere NOCB en KEG zich om gedurende een periode van vier jaar voor in totaal € 120 miljoen aan goederen af te nemen van Quantore.

2.12

De overname van de Duitse activiteiten van Staples is verder gefinancierd door middel van een kredietovereenkomst die NOCB c.s. en diverse groepsvennootschappen 0p 31 augustus 2019 met ABN AMRO hebben gesloten. De financiering bedroeg in totaal € 10,6 miljoen waarvan een deel beschikbaar kwam door het tijdelijk verruimen van de rekening-courantfaciliteit.

2.13

Op 30 december 2019 ontving NOCB een lening van € 1,5 miljoen van kredietverstrekker October.

2.14

Vanwege liquiditeitsproblemen zijn NOCB c.s. begin 2020 bij ABN AMRO onder bijzonder beheer geplaatst. Het aantrekken van nieuwe financiering voor NOCB c.s. is toen een van de prioriteiten geworden. Daarom heeft EY in april 2020 een informatiememorandum opgesteld voor potentiële investeerders. Dit memo is ook gedeeld met Standard. In diezelfde periode heeft [bestuurder 2] (bestuurs)taken van [bestuurder 1] overgenomen vanwege gezondheidsproblemen van [indirect bestuurder 1] . Ter ondersteuning van het management zijn verschillende consultants van BOLD aangesteld bij NOCB c.s.

2.15

Op 8 oktober 2020 heeft NOCB een raad van commissarissen ingesteld met benoeming van [lid RvC 2] , [lid RvC 3] en [lid RvC 1] als commissaris.

2.16

Op verzoek van ABN AMRO heeft adviesbureau Kruger een bedrijfseconomisch onderzoek bij NOCB c.s. uitgevoerd in het kader van de benodigde kapitaalinjectie. Haar rapport is op 2 november 2020 afgerond.

2.17

BOLD heeft op 24 november 2020 eveneens een rapport opgesteld met daarin observaties naar aanleiding van de werkzaamheden van haar consultants binnen NOCB c.s.

2.18

[het Bestuur c.s.] hebben vervolgens verschillende mogelijkheden verkend waaronder een overname door Standard. Een alternatief scenario was een overname door JFG, een zakelijke relatie van [bestuurder 2] .

2.19

Naar aanleiding van onder andere informatie afkomstig van Kruger en BOLD heeft de raad van commissarissen bij brief van 16 maart 2021 aan [het Bestuur c.s.] zijn “ernstige zorgen” geuit over NOCB c.s. Daarin schrijft de raad van commissarissen onder meer dat vanwege het optreden van [indirect bestuurder 2] “het vertrouwen bij ABN AMRO in de ondernemingsleiding [was] verdwenen, dreigde kredietopzegging en daarmee faillissement (…).” Daarnaast klaagt de raad van commissarissen over gebrekkige informatieverstrekking, onder meer doordat vragen onbeantwoord blijven. De raad van commissarissen roept [het Bestuur c.s.] op om openheid van zaken te geven, onder meer over het alternatieve scenario met JFG. Verder verzoekt de raad van commissarissen om de gevraagde informatie te verstrekken en mee te werken aan de overname door Standard.

Overname door Standard en faillissement

2.2

[het Bestuur c.s.] en Standard hebben op 11 juni 2021 een koopovereenkomst gesloten. Standard heeft daarbij, kort gezegd, voor € 1 de aandelen van NOCB verkregen en zich daarnaast verbonden om € 6 miljoen te investeren in NOCB.

2.21

De investeringen bleken onvoldoende om de onderneming (weer) levensvatbaar te krijgen. In overleg met ABN AMRO is op 15 februari 2022 een procedure op grond van de Wet homologatie onderhands akkoord gestart. Door een gebrek aan liquiditeit heeft dat echter geen oplossing geboden. Op 25 februari 2022 heeft de rechtbank surseance van betaling verleend aan NOCB c.s. en vervolgens zijn op 1 maart 2022 NOCB c.s. in staat van faillissement verklaard.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De curator heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van NOCB c.s. Als toelichting heeft de curator – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

- [het Bestuur c.s.] hadden geen strategie en financieel (
turnaround) plan met betrekking tot de in 2018 verkregen activiteiten van Staples Nederland.

- Bij de transacties tussen NOCB en respectievelijk Ideatics en KEG hadden [bestuurder 1] dan wel [bestuurder 2] een tegenstrijdig belang. Het is onduidelijk welk belang van NOCB gediend werd met deze transacties en of deze transacties onder zakelijke voorwaarden zijn gesloten.

- Het is onduidelijk welk belang van NOCB werd gediend met de overname van de activiteiten van Staples Duitsland en [het Bestuur c.s.] hebben dit ook onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Bovendien zijn de betrokken financiers onjuist voorgelicht waardoor de essentiële relatie met de bank onder druk kwam te staan.

- [het Bestuur c.s.] hadden onvoldoende inzicht in de algemene en financiële risico’s van NOCB c.s. en de wijze waarop deze risico’s moesten worden gemitigeerd of geadresseerd.

3.2

De curator stelt verder dat hij in het handelen van Standard c.s. of de raad van commissarissen geen omstandigheden heeft gezien die twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij NOCB c.s. rechtvaardigen.

3.3

[het Bestuur c.s.] en de raad van commissarissen hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

Gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid of juiste gang van zaken

3.4

De Ondernemingskamer is van oordeel dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Daartoe overweegt zij het volgende.

Overname van Nederlandse activiteiten van Staples

3.5

De curator betoogt dat [het Bestuur c.s.] geen strategie hadden voor een succesvolle exploitatie van de met de overname van de Nederlandse activiteiten van Staples verkregen onderneming. Ook verwijt de curator [het Bestuur c.s.] dat zij de financiële voordelen (
badwillen
sale and leasebackvan het onroerend goed) vanwege de bedrijfseconomisch slechte staat van de overgenomen onderneming niet hebben gebruikt voor de
turnaroundvan de onderneming.

3.6

Bij de beoordeling stelt de Ondernemingskamer voorop dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en haar onderneming. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Indien de vennootschap ter uitvoering van haar strategie een overname doet, wordt het belang van de vennootschap in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de (gecombineerde) onderneming ná de overname (vgl. OK 17 mei, ECLI:NL:GHAMS:2023:1119). Bij de beantwoording van de vraag of een overname het belang van de vennootschap dient, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de financiering van de overname en de daarmee gepaard gaande lasten.

3.7

Ten aanzien van de strategie wijzen [het Bestuur c.s.] op het informatiememorandum van NOCB van 15 juni 2018 aan potentiële investeerders, de presentatie aan medewerkers van 1 november 2018 en een rapport van BFI van 23 december 2023. Uit deze documenten volgt volgens [het Bestuur c.s.] dat zij een (
turnaround) strategie hadden en deze financieel konden onderbouwen. [het Bestuur c.s.] hebben onweersproken aangevoerd dat daarmee ook concrete resultaten zijn bereikt. Verder wijzen [het Bestuur c.s.] erop dat zij zich hebben laten bijstaan door diverse adviseurs zoals Oaklins, EY en BOLD om de transactie en de periode erna te begeleiden. [het Bestuur c.s.] betogen dat zij aldus wel degelijk een strategie hebben gedefinieerd voor de overname en exploitatie van de Nederlandse activiteiten van Staples.

3.8

Dat alles neemt echter niet weg dat er serieuze twijfels bestaan over de wijze van financiering van de overname van Staples Nederland. De curator heeft betoogd dat NOCB c.s. de korting op de koopprijs (door middel van de in de transactie verdisconteerde
badwill) niet hebben gebruikt om de overgenomen activiteiten gezond te maken, maar om de koopprijs van de overname (deels) te financieren. Hetzelfde geldt volgens de curator met betrekking tot het voordeel dat is genoten als gevolg van de
sale and leasebackvan het overgenomen onroerend goed.

3.9

Met de curator is de Ondernemingskamer van oordeel dat deze wijze van financiering van de overname van een verlieslatende onderneming waarvan bekend was dat die in zwaar weer verkeerde, vragen oproept over het beleid en de gang van zaken van NOCB c.s. Weliswaar waren de resultaten van de overgenomen onderneming in eerste instantie positief omdat NOCB c.s. de goedkoop overgenomen voorraden kon verkopen, maar dat veranderde toen deze voorraden eenmaal waren verkocht. De Ondernemingskamer heeft niet kunnen vaststellen dat NOCB c.s. hebben geanticipeerd op de periode nadat de overgenomen voorraad zou zijn verkocht en zij tegen normale prijzen voorraad moest gaan inkopen. Al vanaf het tweede kwartaal van 2019 trad hierdoor een forse daling van de marge op en moesten de aandeelhouders bijspringen om aanvullende liquiditeiten te verstrekken. Zo schreef [indirect bestuurder 1] op 27 mei 2019 per e-mail: “[In overleg] met […] heb ik 500k gestort voor de betaling vakantiegeld enz, niet door vertellen svp. Deze krijgen we beide weer terug als we de ophoging van de bank krijgen.” Dit bericht voedt twijfel over de (aanwezigheid van een realistische) liquiditeitsbegroting en een daarop afgestemd ondernemingsbeleid. Die twijfel wordt versterkt doordat NOCB c.s. het financiële beleid niet hebben aangepast toen was gebleken dat de marges daalden en de liquiditeitskrapte was ingetreden. Integendeel: NOCB c.s. gingen door op de ingeslagen weg door het doen van nieuwe risicovolle overnames.

Overname van KEG en Ideatics

3.1

De curator is van mening dat NOCB onvoldoende heeft onderzocht op welke wijze het belang van de vennootschap werd gediend met de overnames van KEG en Ideatics en dat de zakelijkheid van de voorwaarden voor beide transacties onvoldoende is onderbouwd. Daarbij komt volgens de curator dat zich bij beide overnames een tegenstrijdig belang voordeed.

3.11

[het Bestuur c.s.] betogen dat de overnames voortvloeien uit een afspraak met ABN AMRO dat [indirect bestuurder 1] en [indirect bestuurder 2] hun zakelijke activiteiten zouden onderbrengen in NOCB. Wat Ideatics betreft, voeren zij aan dat deze vennootschap beschikte over patenten op het vlak van
near field communicationdie van nut konden zijn voor NOCB en dat ook daadwerkelijk activiteiten met Ideatics zijn ontplooid. Verder benadrukken [het Bestuur c.s.] dat de koopprijs voor de aandelen Ideatics nooit door NOCB aan [bestuurder 2] is betaald maar is omgezet in een lening. De aandelen Ideatics zijn vervolgens in het kader van de overname door Standard voor € 1 overgedragen aan [indirect bestuurder 2] en de vordering van [bestuurder 2] op NOCB is “doorgehaald”. Gevolg is dat NOCB nooit heeft betaald voor de aandelen Ideatics, aldus [het Bestuur c.s.]

3.12

Volgens vaste rechtspraak geldt een bestuurder als geconflicteerd in de zin van art. 2:239 lid 6 BW indien hij te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming. De vraag of dat het geval is moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien een bestuurder geconflicteerd is, dient deze zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de desbetreffende transactie. Ook overigens is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de transactie. Daarbij dienen de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht Verder dient bij een tegenstrijdig belang de verhoogde zorgvuldigheid er in beginsel op gericht te zijn dat een transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden, zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn (zie ECLI:NL:GHAMS:2023:846, Ergo Buildings). Voor de transacties met betrekking tot de overname van KEG en Ideatics geldt dat [bestuurder 1] respectievelijk [bestuurder 2] geconflicteerd waren als bestuurders van NOCB.

3.13

Met betrekking tot KEG volgt uit overweging 8 van de koopovereenkomst (zie 2.9) dat de koopprijs is gebaseerd op de intrinsieke waarde van het balanstotaal met verrekening van een aanzienlijke post goodwill en uit overweging 11 volgt dat daaraan geen
due diligenceonderzoek ten grondslag ligt. De Ondernemingskamer kan dan ook niet nagaan hoe de koopprijs is vastgesteld, laat staan dat het hier om een marktconforme prijs zou gaan.

3.14

Ten aanzien van Ideatics voeren [het Bestuur c.s.] aan dat de overeengekomen koopprijs van ruim € 1,3 miljoen onderdeel is geworden van een samenstel van transacties waardoor uiteindelijk de vordering van [bestuurder 2] op NOCB zoals volgt uit de leveringsakte is “doorgehaald”. Verder hebben [het Bestuur c.s.] ter zitting toegelicht dat de aandelen in Ideatics bij een eerdere transactie in 2017 waren gewaardeerd. Deze waardering is volgens [het Bestuur c.s.] gebruikt bij de bepaling van de koopprijs bij de transactie eind 2018. Zonder concrete toelichting blijft voor de Ondernemingskamer evenwel onduidelijk hoe de koopprijs tot stand is gekomen en in hoeverre deze zakelijk verantwoord was vanuit het perspectief van NOCB. De Ondernemingskamer kan in deze fase van de procedure evenmin vaststellen of en hoe de koopprijs is betaald en welke invloed deze transactie op de vermogensposities van de betrokken partijen heeft gehad. Het roept vragen op dat BOLD in haar rapport van juni 2021 adviseerde om een volledige voorziening op te nemen voor de aandelen in Ideatics en een lening van NOCB aan Ideatics van ruim € 1,2 miljoen. Ook is opvallend dat ten tijde van de overname door Standard de aandelen in Ideatics voor € 1 zijn overgenomen door [bestuurder 2] . Dat Standard dit zou hebben gedaan om aanspraak te behouden op vergoedingen onder de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid – zoals door [bestuurder 2] ter zitting is gesteld – is zonder verdere onderbouwing onbegrijpelijk.

3.15

Door voornoemde omstandigheden kan in redelijkheid worden betwijfeld of [het Bestuur c.s.] zich met betrekking tot de overnames van KEG en Ideatics uitsluitend hebben laten leiden door het belang van NOCB. Bovendien is de wijze waarop de overnames van KEG en Ideatics tot stand zijn gekomen niet in overeenstemming met de bij een tegenstrijdig belang op [het Bestuur c.s.] rustende verhoogde zorgvuldigheidsplicht, die meebrengt dat een zo groot mogelijke openheid wordt betracht en dat de marktconformiteit van de transactie wordt gewaarborgd. Mede als gevolg daarvan is niet vast te stellen of de transacties hebben plaatsgevonden onder redelijke en marktconforme voorwaarden en of de besluiten tot de overnames van KEG en Ideatics zakelijk verantwoord waren en in het belang van NOCB en haar onderneming. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer vormen deze omstandigheden dan ook gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Het verweer van [het Bestuur c.s.] dat alle toenmalige
stakeholderszijn betrokken in de transacties gaat in dit geval niet op. Daarmee wordt immers miskend dat de verhoogde zorgvuldigheid bij tegenstrijdig belang niet alleen dient ter bescherming van de vennootschap en haar aandeelhouders maar ook van andere betrokkenen bij de vennootschap en haar onderneming, waaronder crediteuren.

Overname van Duitse activiteiten van Staples

3.16

De curator verwijt [het Bestuur c.s.] geen uitgewerkte strategie te hebben gehad met betrekking tot de aankoop van Staples Duitsland in september 2019. Daarnaast zou door de gekozen financieringsstructuren de relatie met de bank op het spel zijn gezet en zou de onderneming zijn belast met een te zware aflossingslast. Bij de beoordeling neemt de Ondernemingskamer de hiervoor onder 3.6 uiteengezette gedragsnorm wederom als uitgangspunt.

3.17

De Ondernemingskamer stelt daarbij voorop dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap en dat de strategie door de rechter terughoudend wordt getoetst. Dat geldt ook voor de vraag of het bestuur redelijkerwijs kon menen dat het belang van de vennootschap was gediend met een overname van Staples Duitsland.

3.18

Wat de financiering van die overname betreft is ook hier van belang dat duidelijk was dat de activiteiten van Staples Duitsland niet zonder meer levensvatbaar waren en dat een
turnaroundnoodzakelijk was. De koopprijs van ruim € 13 miljoen werd gefinancierd door ABN AMRO, Quantore en een eigen inbreng van [het Bestuur c.s.] van € 3,5 miljoen, welke eigen inbreng weer werd gefinancierd door Onroko. Over de financiering door Onroko is discussie ontstaan met ABN AMRO. De kern van het bezwaar van ABN AMRO was dat de eigen inbreng van [het Bestuur c.s.] geen extra rente- of aflosverplichtingen met zich mee mocht brengen, niet voor NOCB c.s. en ook niet voor [het Bestuur c.s.] ABN AMRO is daarom niet akkoord gegaan met de initiële leningovereenkomst met Onroko van 30 augustus 2019. De afspraken met Onroko zijn vervolgens tot twee keer toe aangepast waarna ABN AMRO haar akkoord heeft gegeven op 11 september 2019. Vervolgens hebben [het Bestuur c.s.] op 13 september 2019 een overeenkomst gesloten waarbij Onroko alsnog een afroepfaciliteit van maximaal € 887.500 verstrekte. Deze faciliteit kon uiterlijk op 20 september 2019 worden afgeroepen en diende dan uiterlijk op 28 februari 2020 te worden afgelost. Bij een tijdige afroep was ook een totale rentevergoeding van € 118.750,- verschuldigd die in maandelijkse termijnen moest worden voldaan vanaf 30 september 2019. Deze faciliteit lijkt niet in overeenstemming te brengen met de financieringsvoorwaarden van ABN AMRO. Per saldo werd de koopprijs van ruim € 13 miljoen geheel met vreemd vermogen gefinancierd, waarvan binnen vier maanden een bedrag van circa € 8,5 miljoen (exclusief rente en kosten) aan de verschillende financiers moest worden terugbetaald, terwijl duidelijk was dat dit niet zou kunnen worden voldaan uit de overgenomen activiteiten van Staples Duitsland. Waar [het Bestuur c.s.] deze terugbetalingsverplichtingen niet weerspreken, hebben zij zich in hun verweer beroepen op een onderzoeksrapport van BFI. In dat rapport wordt echter onder verwijzing naar een rapport van ABN AMRO van 16 augustus 2019 verondersteld dat [indirect bestuurder 2] en [indirect bestuurder 1] zelf een bedrag van € 5,5 miljoen zouden investeren. Die informatie was in elk geval onjuist op het moment van de overname op 11 september 2019. De vraag is dan ook gewettigd of BFI wel volledig is geïnformeerd. Wat daarvan zij, het rapport van BFI kan de twijfels over de volledig met kort vreemd vermogen gefinancierde overname van Staples Duitsland niet wegnemen. Bij dit alles moet worden bedacht dat deze overname plaatsvond kort nadat NOCB c.s. in de rode cijfers waren beland en de aandeelhouders hadden moeten bijstorten (zie 3.9). Deze gang van zaken roept dan ook de nodige vragen op over de wijze waarop [het Bestuur c.s.] deze transactie hebben gefinancierd en de manier waarop daarbij is omgegaan met de relatie met ABN AMRO, als grootste financier van de gehele onderneming.

3.19

[het Bestuur c.s.] bleken hun aflossingsverplichtingen niet te kunnen dragen en op 23 december 2019 is – in weerwil van afspraken met ABN AMRO – een bedrag van € 1,5 miljoen geleend via October om de aflossingen aan Onroko te voldoen. NOCB bleek de aflossingen evenmin te kunnen dragen waardoor zij begin 2020 onder bijzonder beheer werd geplaatst bij ABN AMRO. Daarnaast had NOCB in de overeenkomst met Quantore de verplichting op zich genomen om verspreid over vier jaar een inkoopvolume bij Quantore te realiseren van € 120 miljoen, waarvan € 50 miljoen in 2020 en 2021. Achteraf is gebleken dat – zoals ter zitting door de curator toegelicht – een inkoopvolume van ruim € 11,4 miljoen is gerealiseerd tot aan de datum van de faillissementen. Het voorgaande roept dan ook sterk de vraag op of NOCB en [het Bestuur c.s.] wel een realistische inschatting hadden van hun eigen financiële draagkracht en of de financiering van de overnames en de daarmee gepaard gaande lasten wel in het belang waren van NOCB c.s. en haar onderneming.

3.2

Dit alles levert gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van NOCB c.s.

Controle over de onderneming door [het Bestuur c.s.]

3.21

Volgens de curator hadden NOCB c.s. het financiële beleid en de risicobeheer- en controlesystemen onvoldoende op orde. In reactie daarop hebben [het Bestuur c.s.] toegelicht hoe de administratie en financiële organisatie van NOCB c.s. was opgebouwd.

3.22

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De rapporten van Kruger en BOLD geven in duidelijke bewoordingen weer dat het niveau van de (financieel) administratieve organisatie van NOCB c.s. moest worden verbeterd om het managementinzicht te krijgen dat passend was bij de omvang die NOCB c.s. destijds hadden. Kruger constateerde dat de financiële verslaglegging sterk achterbleef bij de groei van NOCB c.s. Dat bleek bijvoorbeeld uit de omstandigheid dat geen geautomatiseerde geconsolideerde managementrapportages werden opgesteld. Ook constateerde Kruger dat de
business controlfunctie feitelijk ontbrak en dit ook geen prioriteit had voordat BOLD ondersteuning is gaan bieden. Met betrekking tot de uitgangspunten en aannames voor interne prognoses stelde Kruger vast dat doorgaans de gemiddelde of positieve kant van de denkbare bandbreedte werd gehanteerd. BOLD deelt daarnaast de observatie dat [het Bestuur c.s.] als bestuurders agressieve en ongebruikelijke methodes hebben gehanteerd bij de samenstelling van de cijfers over het eerste half jaar van 2020. De twijfels over de beschikbaarheid en kwaliteit van de managementinformatie worden tevens gevoed door de discrepanties die zijn geconstateerd tussen enerzijds de door de accountant van NOCB c.s. gecontroleerde jaarrekeningen over 2019 en de conceptversie van de jaarrekening over 2020 en anderzijds het door EY in april 2020 opgestelde financieringsmemorandum (zie 2.14), de door Kruger in november 2020 opgestelde rapportage (zie 2.16) en het door BOLD in juni 2021 opgestelde rapport.

3.23

Deze omstandigheden tezamen schetsen een beeld waarbij kan worden betwijfeld of [het Bestuur c.s.] voldoende controle hadden over de snelgroeiende onderneming van NOCB c.s. en dit draagt dan ook bij aan de gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij NOCB c.s.

Onderzoek

3.24

[het Bestuur c.s.] en de raad van commissarissen voeren aan dat een belangenafweging tot afwijzing van het verzoek van de curator zou moeten leiden. [het Bestuur c.s.] brengen naar voren dat met de toewijzing van het enquêteverzoek geen van de doeleinden van de enquêteprocedure wordt gediend. NOCB en NOC zijn failliet en drijven geen onderneming meer. De curator beschikt zelf over alle informatie en onduidelijk is hoe een enquête nog kan bijdragen aan verdere openheid van zaken of de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid. Hetzelfde geldt voor de beoogde preventieve werking. Bij die stand van zaken moet het belang van [het Bestuur c.s.] om verstoken te blijven van verdere kosten en moeite zwaarder wegen. De raad van commissarissen voert aan dat de curator al openheid van zaken heeft verkregen door zijn eigen onderzoek en dat een aanvullend onderzoek geen redelijk doel meer dient. Ook zij menen dat het onderzoek een onredelijke belasting voor hen vormt en wijzen erop dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van NOCB c.s. niet gebaat zijn bij een lang en kostbaar enquêteonderzoek.

3.25

De Ondernemingskamer volgt [het Bestuur c.s.] en de raad van commissarissen niet in hun betoog. De curator voert terecht aan dat een onderzoek door een door de Ondernemingskamer benoemde onafhankelijke onderzoeker mede tot doel heeft om opening van zaken te verkrijgen en vast te stellen wie verantwoordelijkheid is voor mogelijk blijkend wanbeleid. Dat de curator zelf al over de benodigde informatie zou kunnen beschikken maakt dat niet anders. Daarbij komt dat het niet aan de curator maar aan de Ondernemingskamer is om op basis van het te verrichten onderzoek vast te stellen of sprake is geweest van wanbeleid bij NOCB c.s. en wie daarvoor eventueel verantwoordelijk zijn. Verder geldt dat van zowel het onderzoek als een eventuele vaststelling van (verantwoordelijkheid voor) wanbeleid door de Ondernemingskamer ook een preventieve werking zal uitgaan. Dat de doelen van het enquêterecht niet meer gediend zouden kunnen worden met een onderzoek is onjuist. De kosten van het onderzoek komen ten laste van NOCB c.s., althans de faillissementsboedel. Dat een onderzoek een onevenredige (financiële) belasting voor [het Bestuur c.s.] en de raad van commissarissen met zich brengt is onvoldoende concreet gemaakt. De beoordeling of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen van NOCB c.s. wel worden gediend met een onderzoek zoals door de curator verzocht is voorbehouden aan de rechter-commissaris die toezicht houdt op de curator bij het verlenen van de machtiging op grond van de Faillissementswet om deze enquêteprocedure te mogen beginnen. Dat – zoals [het Bestuur c.s.] nog hebben gesteld – de curator misbruik zou maken van zijn enquêtebevoegdheid omdat hij deze voor een ander doel gebruikt dan waarvoor deze is verleend, is gelet op het voorgaande niet gebleken.

3.26

De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van NOCB en NOC. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire verzoeken van respectievelijk de raad van commissarissen en [het Bestuur c.s.] om de onderzoeksperiode te beperken tot 8 oktober 2020 (de installatiedatum van de raad van commissarissen) of uit te breiden tot 1 maart 2022 (de datum van de faillissementen van NOCB c.s.).

3.27

De raad van commissarissen voert aan dat er geen omstandigheden zijn of gebeurtenissen hebben plaatsgevonden na 8 oktober 2020 die leiden tot gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij NOCB c.s. te twijfelen. De Ondernemingskamer volgt de raad van commissarissen niet in dat standpunt. De brief van 16 maart 2021 van de raad van commissarissen aan [het Bestuur c.s.] betreft het handelen van [het Bestuur c.s.] met betrekking tot de mogelijke overname door JFG en het geschonden vertrouwen bij ABN AMRO. De raad van commissarissen schrijft daarover zelf in de brief: “Wij spreken bij deze onze ernstige afkeuring uit over de gang van zaken bij NOCB, die in de laatste weken in het bijzonder”. Bij deze stand van zaken bestaat geen aanleiding de onderzoeksperiode te beperken tot het moment van aantreden van de raad van commissarissen. Daarbij wordt opgemerkt dat de Ondernemingskamer het vooralsnog met de curator eens is dat het handelen van de raad van commissarissen zelf geen gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid of een juiste en gang van zaken van NOCB c.s. en het te gelasten onderzoek daarop in zoverre dus ook geen betrekking zal hebben.

3.28

[het Bestuur c.s.] voeren aan dat een beperking van het onderzoek tot 11 juni 2021 leidt tot een onevenwichtig en eenzijdig beeld van de oorzaken van het faillissement. Verder voeren [het Bestuur c.s.] een aantal omstandigheden aan die een uitgebreidere onderzoeksperiode – inclusief de rol van Standard c.s. – bij NOCB c.s. rechtvaardigen. Ook stellen [het Bestuur c.s.] dat zij geen informatie krijgen van de curator over de periode na 11 juni 2021 en zij daarom vrijwel onmogelijk concreet kunnen onderbouwen dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij NOCB c.s. na 11 juni 2021. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om de onderzoeksperiode te verlengen. De door de curator aangevoerde gegronde redenen hebben geen betrekking op gebeurtenissen of omstandigheden die hebben plaatsgevonden na 11 juni 2021. De omstandigheden die [het Bestuur c.s.] naar voren brengen zijn onvoldoende concreet dan wel onvoldoende onderbouwd om te leiden tot een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij NOCB c.s. in de periode na 11 juni 2021. Dat [het Bestuur c.s.] niet zouden beschikken over de benodigde informatie om het bestaan van dergelijke gegronde redenen in de periode tussen 11 juni 2021 en het faillissement van NOCB c.s. aannemelijk te maken of te onderbouwen, maakt – zo al juist – niet dat daarnaar dan maar een onderzoek moet worden gelast. Dat als gevolg van de door de curator voorgestelde onderzoeksperiode mogelijk een eenzijdig beeld van de oorzaken van het faillissement ontstaat, maakt dit niet anders. Het te gelasten onderzoek heeft immers niet als doel om de oorzaken van de faillissementen vast te stellen.

3.29

De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van NOCB c.s. vanaf 21 juni 2018, de datum waarop NOCB de activa van Staples Nederland heeft verkregen, tot 11 juni 2021, de datum waarop [het Bestuur c.s.] zijn afgetreden als bestuurders van NOCB en Standard alle aandelen in NOCB heeft verkregen. Het staat de onderzoeker vrij in het onderzoek aandacht te schenken aan gebeurtenissen die voor of na de onderzoeksperiode hebben plaatsgevonden, voor zover deze licht doen schijnen op wat in de onderzoeksperiode is voorgevallen. Het onderzoek dient met name gericht te zijn op wat hiervoor onder 3.5 tot en met 3.23 is vermeld. Daarnaast staat het de onderzoeker vrij om indien nodig andere door de curator in het verzoek genoemde bezwaren in het onderzoek te betrekken zoals de mutaties in de administratie met betrekking tot onder andere overnamekosten, managementvergoedingen en betalingen aan [het Bestuur c.s.]

3.3

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van de faillissementsboedel van NOCB en NOC en bepalen dat de curator voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker zekerheid moet stellen.

3.31

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. Na aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

Kosten

3.32

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om [het Bestuur c.s.] als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van New Office Centre Beheer B.V. en New Office Centre B.V. over de periode vanaf 21 juni 2018 tot 11 juni 2021 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.29 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.31 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van de curator en dat hij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van diens werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. E. Loesberg tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt [het Bestuur c.s.] in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 3.991;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. E. Loesberg, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, prof. dr. A.J. Brouwer RA en mr. S.M Zijderveld, raden, in tegenwoordigheid van mr. L. van Hoof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer op 20 februari 2025.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van New Office Centre Beheer B.V. en New Office Centre B.V. in faillissement

Uitspraak

7 [lid RvC 1] ,

10 [oud bestuurder 1] ,

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing