ECLI:NL:GHAMS:2025:278

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.342.031/01 OK en 200.342.107/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 3 februari 2025

inzake de gevoegde zaken

met zaaknummer:
200.342.031/01OK

1.[bestuurder 2] ,

wonend te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[persoonlijke holding 2],

gevestigd te [plaats] ,

3. de vennootschap naar Belgisch recht

[Steru],

gevestigd te [plaats] ,

VERZOEKERS,

advocaten:
mr. W.L.H. Aertsen
mr. R.A.M.D. Smit, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap A],

gevestigd te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap B],

gevestigd te [plaats] ,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. R.J.W. Analbersen
mr. J.L. van Maanen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.
[bestuurder 1],

wonend te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[persoonlijke holding 1],

gevestigd te [plaats] ,

3. de vennootschap naar Belgisch recht,

[Spyke],

gevestigd te [plaats] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. M.H.J. van Rest en mr. S.S. van Dam, beiden kantoorhoudende te Den Haag,

met zaaknummer:
200.342.107/01OK

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap A],

gevestigd te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap B],

gevestigd te [plaats] ,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mr. R.J.W. Analbersen
mr. J.L van Maanen,beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap A],

gevestigd te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap B],

gevestigd te [plaats] ,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. R.J.W. Analbersen
mr. J.L. van Maanen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.[bestuurder 1] ,

wonend te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[persoonlijke holding 1],

gevestigd te [plaats] ,

3. de vennootschap naar Belgisch recht,

[Spyke],

gevestigd te [plaats] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. M.H.J. van Rest en mr. S.S. van Dam, beiden kantoorhoudende te Den Haag,

e n t e g e n

4.[bestuurder 2] ,

wonend te [plaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[persoonlijke holding 2],

gevestigd te [plaats] ,

6. de vennootschap naar Belgisch recht

[Steru],

gevestigd te [plaats] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. W.L.H. Aertsen
mr. R.A.M.D. Smit, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoeksters in zaaknummer 2oo.342.107/01 OK ieder afzonderlijk als [vennootschap A] en [vennootschap B]

, gezamenlijk als [vennootschap A] c.s., en – als voorwerp van deze enquêteprocedure – als de Vennootschappen;

belanghebbende sub 1 in zaaknummer 2oo.342.107/01 OK als [bestuurder 1] ;
belanghebbende sub 2 in zaaknummer 2oo.342.107/01 OK als [persoonlijke holding 1] ;
deze belanghebbenden gezamenlijk als [bestuurder 1] c.s.;
belanghebbende sub 3 in zaaknummer 2oo.342.107/01 OK als Spyke;
belanghebbende sub 4 in zaaknummer 2oo.342.107/01 OK als [bestuurder 2] ;
belanghebbende sub 5 in zaaknummer 2oo.342.107/01 OK als [persoonlijke holding 2] ;
belanghebbende sub 6 in zaaknummer 2oo.342.107/01 OK als Steru;
deze belanghebbenden gezamenlijk als [bestuurder 2] c.s.;
[ELC] als ELC;
[onderzoeker] als [onderzoeker] of de onderzoeker;
[OK-bestuurder] als [OK-bestuurder] of de OK-bestuurder;
[OK-beheerder] als [OK-beheerder] of de OK-beheerder.

1.Het verloop van het geding in beide zaken

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 12 mei 2021 (hierna: ook: de eerstefasebeschikking), 20 mei 2021, 27 oktober 2022, 31 augustus 2023, 16 oktober 2023, 11 januari 2024, 28 maart 2024, 4 april 2024, 12 april 2024 en de beslissingen van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 12 april en 3 juni 2024 in deze zaak.

1.2

Bij beschikkingen van 12 en 20 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer:

een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [vennootschap A] c.s. en [onderzoeker] benoemd als onderzoeker;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:

a. [OK-bestuurder] aangesteld als tijdelijk bestuurder;

b. [OK-beheerder] aangesteld als tijdelijk beheerder van één aandeel van iedere aandeelhouder in [vennootschap A] c.s.

1.3

Het onderzoek is aanvankelijk aangehouden, waarna het alsnog van start is gegaan na de beschikking van de Ondernemingskamer van 31 augustus 2023. Daarin is de onderzoeksperiode verlengd tot en met 16 februari 2023.

1.4

Bij beschikkingen van 16 oktober 2023, 11 januari en 28 maart 2024 is het onderzoeksbudget verhoogd.

1.5

Bij beschikking van 4 april 2024 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschappen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.6

Bij beschikking van 12 april 2024 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 102.000, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.7

Bij beslissingen van 12 april en 3 juni 2024 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer [bestuurder 2] c.s. respectievelijk [bestuurder 1] c.s. gemachtigd aan derden mededelingen te doen uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [vennootschap A] c.s., zoals neergelegd ter griffie van de Ondernemingskamer op 4 april 2024.

1.8

[bestuurder 2] c.s. hebben bij verzoekschrift van 4 juni 2024 (zaaknummer: 200.342.031/01 OK) de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid ten aanzien van de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen en vast te stellen dat [bestuurder 1] en [persoonlijke holding 1] verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

de volgende voorzieningen te treffen:

a. het ontslag van [bestuurder 1] en [persoonlijke holding 1] als statutair bestuurder van [vennootschap A] respectievelijk [vennootschap B] ;

b. de tijdelijke continuering van de onmiddellijke voorzieningen (een onafhankelijke OK-bestuurder en beheerder van aandelen) toe te staan voor, in eerste instantie, een periode van twee jaar, waarbij [OK-bestuurder] in ieder geval op zijn positie blijft als onafhankelijk OK-bestuurder;

3. [bestuurder 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.9

[vennootschap A] c.s. hebben bij verzoekschrift van 4 juni 2024 (zaaknummer: 200.342.107/01 OK), gewijzigd bij akte van 3 oktober 2024, de Ondernemingskamer verzocht, samengevat:

1. vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid ten aanzien van de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen en vast te stellen dat [bestuurder 1] en [persoonlijke holding 1] verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

2. de volgende voorzieningen te treffen, althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht:

a. [bestuurder 1] c.s. te ontslaan als bestuurder van de Vennootschappen;

b. (handhaving van de) tijdelijke benoeming van [OK-bestuurder] als bestuurder van de Vennootschappen, en te bepalen dat het salaris en de kosten van de tijdelijk bestuurder ten laste komen van de Vennootschappen;

c. (handhaving van de) tijdelijke overdracht ten titel van beheer van een aandeel van elke aandeelhouder in iedere Vennootschap aan een beheerder, en te bepalen dat het salaris en de kosten van de tijdelijk beheerder ten laste komen van de Vennootschappen;

3. [bestuurder 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de onderzoekskosten;

4. [bestuurder 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.

1.1

[bestuurder 1] c.s. hebben bij verweerschrift van 3 oktober 2024 verzocht de verzoeken van [vennootschap A] c.s. en [bestuurder 2] c.s. af te wijzen, en [vennootschap A] c.s. en [bestuurder 2] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.11

[bestuurder 2] c.s. hebben op 3 oktober 2024 een aanvullend verzoekschrift ingediend waarin zij de Ondernemingskamer hebben verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening een tweede beheerder van aandelen te benoemen, die de twee aandelen die [persoonlijke holding 2] en Steru thans ten titel van beheer aan de OK-beheerder hebben overgedragen, zal gaan beheren.

1.12

[OK-beheerder] heeft bij verweerschrift van 18 oktober 2024 verzocht het onder 1.11 genoemde aanvullend verzoek van [bestuurder 2] c.s. af te wijzen.

1.13

[vennootschap A] c.s. hebben zich bij verweerschrift van 18 oktober 2024 achter het aanvullend verzoek van [bestuurder 2] c.s. geschaard, in die zin dat zij het goed voor te stellen achten dat de onmiddellijke voorzieningen zodanig worden gewijzigd dat aandelen van ieder van de broers bij een afzonderlijke beheerder onder beheer worden geplaatst.

1.14

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 24 oktober 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en, wat mr. Aerts en mr. Van Rest betreft, onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikkingen die onder 1.1. zijn vermeld en volstaat thans met het vermelden van de volgende feiten.

2.2

De Vennootschappen maken deel uit van de [vennootschap B] -groep, een familiebedrijf dat ruim dertig jaar geleden van vader op zonen is overgegaan. Inmiddels bestaat de [vennootschap B] -groep uit Nederlandse en Belgische vennootschappen die gezamenlijk een onderneming drijven die zich bezighoudt met de exploitatie van winkels en het beheren van daaraan gerelateerd vastgoed.

2.3

De [vennootschap B] -groep bestaat uit twee takken: de vastgoedtak en de winkelexploitatietak. [vennootschap A] , opgericht op 31 december 1986, staat aan het hoofd van de vastgoedtak. [vennootschap B] , opgericht op 13 september 1996, staat aan het hoofd van de winkelexploitatietak. [vennootschap B] houdt alle aandelen in ELC, de inkooporganisatie die uitsluitend levert aan de winkels van de groep. ELC is ook de moedermaatschappij van de vennootschappen die de winkels in Nederland drijven.

2.4

Die winkels leggen zich toe op de verkoop van onder andere tuinmachines, tuinmeubelen met accessoires, gereedschappen en doe-het-zelf-producten. De winkels zijn gevestigd in Budel, Dongen, Schijndel en Landgraaf in Nederland en in Opglabbeek in België. Het hoofdkantoor van de onderneming bevindt zich in Budel. Bij de onderneming zijn ongeveer 600 werknemers in dienst.

2.5

De broers [bestuurder 1] (1961) en [bestuurder 2] (1968) staan aan het hoofd van de [vennootschap B] -groep. Tot 12 mei 2021 waren [persoonlijke holding 1] en [persoonlijke holding 2] de (gezamenlijk bevoegde) bestuurders van [vennootschap B] en waren de broers in privé de (gezamenlijk bevoegde) bestuurders van [vennootschap A] . Met ingang van die datum heeft de Ondernemingskamer [OK-bestuurder] als (zelfstandig bevoegd) bestuurder met beslissende stem aangesteld bij [vennootschap A] c.s. Tot 12 mei 2021 hielden [persoonlijke holding 1] en [persoonlijke holding 2] verder ieder de helft van de aandelen in [vennootschap B] en hielden Spyke (een houdstermaatschappij van [bestuurder 1] ) en Steru (een houdstermaatschappij van [bestuurder 2] ) ieder de helft van de aandelen in [vennootschap A] . Met ingang van die datum houdt [OK-beheerder] als OK-beheerder één aandeel van iedere aandeelhouder in [vennootschap A] c.s.

Onder leiding van de beide broers heeft de [vennootschap B] -groep een enorme groei doorgemaakt.

2.6

[bestuurder 1] en [bestuurder 2] voerden niet of nauwelijks op periodieke basis formeel bestuursoverleg. Besluitvorming vond plaats op basis van consensus en op informele wijze, tussen de werkzaamheden door. [bestuurder 2] legde zich vooral toe op de dagelijkse, operationele gang van zaken en [bestuurder 1] zette de grote lijnen uit en was meer gericht op het ontwikkelen van de strategie en op inkoop, onder meer vanuit China.

2.7

In september 2018 is [zoon van bestuurder 1] (hierna: [zoon van bestuurder 1] ), zoon van [bestuurder 1] , in dienst getreden bij ELC. [dochter van bestuurder 1] (hierna: [dochter van bestuurder 1] ), dochter van [bestuurder 1] en inmiddels afgestudeerd, is tijdens haar studie ook (tijdelijk) in de onderneming werkzaam geweest, vanuit de gedachte dat zij mogelijk na haar afstuderen in de onderneming haar vaste werkkring zou vinden. De kinderen van [bestuurder 2] zitten nog op de middelbare school.

2.8

De onderlinge verstandhouding tussen de broers is verstoord. Directe aanleiding voor het conflict was het overleg op 19 november 2020 waarin verschil van inzicht bleek over de vraag of de zoon van [bestuurder 1] , [zoon van bestuurder 1] , aandelen in ELC van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zou mogen verwerven. [bestuurder 1] heeft toen gezegd dat zij niet samen verder kunnen en dat hun wegen moeten scheiden.

2.9

Op 19 november 2020 is beslist alleen nog “
de lopende investeringen met engagement te laten doorgaan en alle andere te staken”. Bij dat laatste werden het nieuwe filiaal in Venlo en “
bouw hoofdkwartier in Budel” genoemd.

Het filiaal in Venlo betreft een mogelijke nieuwe vestiging, waarvoor [vennootschap A] reeds op 3 oktober 2012 bij de gemeente Venlo een principeverzoek had ingediend en aansluitend gronden en bedrijfsgebouwen had aangekocht voor een totaalbedrag van circa € 1,5 miljoen. De volgende stap in het project was de aanvraag van een bouwvergunning voor een in Venlo beschikbare zogenoemde “witte vlek” (een terrein waarvoor niet een vigerend bestemmingsplan gold). Op 5 november 2020 had het bestuur van [vennootschap A] c.s. besloten opdracht te geven aan de bestuursrechtadvocaat van [vennootschap A] c.s., [bestuursrechtadvocaat] (hierna: [bestuursrechtadvocaat] ) om een vervolg te geven aan het traject tot het bemachtigen van die bouwvergunning.

Project Budel betreft een uitbreiding van de bestaande winkelvestiging, de ontwikkeling van een nieuw afhaalmagazijn en de aanleg van parkeervoorzieningen alsmede plannen voor de bouw van een nieuw hoofdkantoor en een nieuw distributiecentrum. In het kader van deze plannen had [vennootschap A] op 12 juli 2017 een overeenkomst gesloten met de gemeente Cranendonck en gronden aangekocht.

2.1

Vanwege de ontwikkelingen sinds 19 november 2020 heeft [bestuursrechtadvocaat] geplande afspraken met de gemeente Venlo over een aan te vragen bouwvergunning verzet. [bestuursrechtadvocaat] heeft uiteindelijk van [vennootschap A] c.s. geen opdracht kunnen verkrijgen voor voortzetting van de vergunningsaanvraag omdat [bestuurder 1] daaraan geen medewerking meer wilde verlenen. [OK-bestuurder] heeft na zijn benoeming tot OK-bestuurder alsnog de vergunningsaanvraag vervolgd.

2.11

Totdat de bouwplannen in Budel zouden zijn gerealiseerd hadden [vennootschap A] c.s. voor de bestaande winkelvestiging in Budel een probleem met de zogenoemde stikstofregeling. Die winkelvestiging bleek in strijd met de Wet Natuurbescherming omdat zij niet over de vereiste Wnb-vergunning beschikte. De situatie kon mogelijk worden gelegaliseerd door het aankopen van (de emissierechten van) het naastgelegen agrarische bedrijf van een varkenshouder (hierna: de Varkenshouder), wanneer door ‘extern salderen’ van de stikstofdeposities een Wnb-vergunning zou kunnen worden verkregen. Dat zou vermoedelijk ook voldoende saldeerbare stikstofrechten opleveren voor het realiseren van de noodzakelijke extra parkeerplaatsen en de uitbreidingsplannen in Budel. Gedurende het onderzoek naar de vraag of extern salderen daadwerkelijk mogelijk was, is er een optieovereenkomst gesloten met de Varkenshouder voor de koop van het perceel plus stikstofrechten voor een koopprijs van € 250.000. De optieovereenkomst is niet in een (concept)koopovereenkomst omgezet, omdat [bestuurder 1] tijdens het directieoverleg van 20 april 2021 tegen de (concept)koopovereenkomst heeft gestemd. [OK-bestuurder] heeft na zijn benoeming tot OK-bestuurder overeenstemming met de Varkenshouder bereikt over de aankoop van de emissierechten (zonder de grond) voor een prijs van € 130.000.

2.12

Op 18 juli 2021 heeft de OK-bestuurder namens ELC een vaststellingsovereenkomst gesloten met [zoon van bestuurder 1] . In die overeenkomst is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen ELC en [zoon van bestuurder 1] per 1 oktober 2021 zou eindigen en dat het concurrentiebeding dat in de arbeidsovereenkomst van [zoon van bestuurder 1] stond, van kracht zou blijven tot en met 31 december 2021. In aanvulling op de vaststellingsovereenkomst is door [bestuurder 1] een document ondertekend waarin hij bevestigt dat hij [zoon van bestuurder 1] niet “
(direct of indirect) zal aanzetten tot enige handeling in strijd met bovengenoemde afspraken in deze Overeenkomst, waaronder de nakoming van het non-concurrentie- en anti-ronselbeding, geheimhoudingsbeding en relatiebeding, dan wel tot het op enige wijze toebrengen van schade aan de onderneming van Werkgever”.

2.13

Op 12 oktober 2021 respectievelijk 15 november 2021 heeft [dochter van bestuurder 1] de vennootschappen DoaBuy ITC en DoaBuy TMC (hierna gezamenlijk: DoaBuy) opgericht. Sinds 12 januari 2022 worden alle aandelen in deze vennootschappen gehouden door [zoon van bestuurder 1] en [dochter van bestuurder 1] en vormen zij samen het bestuur.

2.14

Op 11 november 2021 stuurde [bestuurder 1] aan zijn echtgenote en [zoon van bestuurder 1] en [dochter van bestuurder 1] via WhatsApp het volgende bericht:

" [X] heeft gebeld met positief nieuws voor de pdv locatie[pdv=Perifere Detailhandels Vestiging, toevoeging Ondernemingskamer]
. Enkel voor ons, niet voor iemand anders en provincie is ermee eens Daarom graag een afspraak 17 of 19 november (…) [dochter van bestuurder 1] probeer jij aub ook bij te zijn? Top urgent en belangrijk voor de toekomst."

2.15

Bij e-mail van 15 november 2021 heeft de OK-bestuurder de (toenmalige) advocaat van [bestuurder 1] geïnformeerd te hebben vernomen dat er voor [zoon van bestuurder 1] en [dochter van bestuurder 1] een aantal vennootschappen is opgericht en dat ten behoeve van hun onderneming een distributiecentrum van 30.000 m2 zal worden gerealiseerd. Dat versterkt, schreef de OK-bestuurder, de vermoedens dat [bestuurder 1] betrokken is bij de oprichting van een concurrerende onderneming.

2.16

In een reactie van 16 november 2021 heeft de (toenmalige) advocaat van [bestuurder 1] geschreven dat de opmerkingen van de OK-bestuurder over de vermeende betrokkenheid van [bestuurder 1] bij de onderneming van [zoon van bestuurder 1] en [dochter van bestuurder 1] als onnodig en suggestief werden ervaren door [bestuurder 1] . De advocaten van partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over het tijdelijk terugtreden van [persoonlijke holding 1] als bestuurder van [vennootschap A] c.s., opdat de verhoudingen tussen partijen konden normaliseren en partijen zich konden richten op het ontvlechten van hun belangen.

2.17

Bij e-mail van 30 november 2021 heeft de (toenmalige) advocaat van [bestuurder 1] aan de advocaat van [vennootschap A] c.s. geschreven dat [persoonlijke holding 1] bereid is om zijn taken als bestuurder neer te leggen tot 1 april 2022. Nadat partijen overeenstemming hadden bereikt over de vormgeving daarvan, is [persoonlijke holding 1] vanaf begin december 2021 (tijdelijk) teruggetreden als bestuurder van [vennootschap A] c.s.

2.18

Op 11 februari 2022 heeft ELC conservatoir bewijsbeslag laten leggen ten laste van DoaBuy. Op 8 maart 2022 heeft een buitengewone aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen plaatsgevonden waarin het voorstel tot schorsing van [persoonlijke holding 1] als bestuurder van de Vennootschappen in stemming is gebracht. De notulen vermelden onder meer dat de OK-bestuurder informatie heeft ontvangen waardoor het vermoeden is gerezen dat [bestuurder 1] (direct of indirect) betrokken is bij het opzetten van een onderneming die actief wenst te concurreren met [vennootschap B] (en/of diens dochtervennootschappen) en dat de OK-bestuurder de handelwijze van [persoonlijke holding 1] wil (laten) onderzoeken en het noodzakelijk acht dat [persoonlijke holding 1] gedurende het onderzoek wordt geschorst als bestuurder van de Vennootschappen. Het voorstel tot schorsing is door de algemene vergadering van elk van de Vennootschappen aangenomen.

2.19

DoaBuy heeft van juli 2022 tot juli 2023 een actieve website gehad waarop producten aan consumenten werden aangeboden in de categorieën home & deco, huishoudelijk, tuin, mooi & gezond, dier, textiel, vrije tijd en feest.

2.2

Eind mei 2022 hebben ELC, DoaBuy en [bestuurder 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin onder meer is opgenomen dat een onafhankelijke derde, PwC, onderzoek zal doen naar de gegevens waarop beslag is gelegd en aan de hand daarvan bepaalde onderzoeksvragen zal beantwoorden.

2.21

Op 14 november 2022 hebben [vennootschap A] c.s. een aanvullend verzoekschrift bij de Ondernemingskamer ingediend, strekkend tot verruiming van de onderzoeksperiode tot en met de datum van de mondelinge behandeling van het aanvullend verzoek van [vennootschap A] c.s., zijnde 16 februari 2023, zodat het onderzoek ook betrekking kan hebben op de betrokkenheid van [bestuurder 1] bij mogelijke concurrerende activiteiten.

2.22

Op 28 juli 2023 is het rapport van PwC gepubliceerd.

2.23

Bij beschikking van 31 augustus 2023 is de onderzoeksperiode naar het beleid en de gang van zaken van [vennootschap A] c.s. verlengd zoals verzocht en is bepaald dat het onderzoek zich mede uitstrekt tot de betrokkenheid van [bestuurder 1] bij de oprichting en exploitatie van een onderneming die activiteiten ontplooit die concurrerend zijn met de activiteiten van de Vennootschappen.

2.24

Op 21 september 2023, 28 september 2023 en 6 november 2023 hebben op verzoek van ELC voorlopige getuigenverhoren bij de rechtbank Limburg plaatsgevonden. Op 28 september 2023 is [bestuurder 1] als getuige gehoord over zijn betrokkenheid bij DoaBuy en over de vraag hoe DoaBuy kon beschikken over calculatiesheets van ELC. Daarover heeft [bestuurder 1] onder meer verklaard:

(…) U vraagt mij over de laptop. Ik meen rond augustus 2021 heb ik daar de calculatiesheets op laten zetten. Dat heeft de heer Habraken, een IT-er van ELC gedaan. In die tijd werd nog gesproken over de verschillende scenario's van het uiteengaan en ik wilde niet hebben dat ik eventueel niet over de calculatiemethodiek kon beschikken. Habraken heeft mij toen een nieuwe laptop gegeven. Deze heb ik eind oktober 2021 aan [dochter van bestuurder 1] geleend. De gegevens die daarop stonden was ik even vergeten. (…)

2.25

Op 4 april 2024 is het onderzoeksverslag gedeponeerd.

2.26

Op 13 en 14 mei 2024 hebben op verzoek van ELC wederom voorlopig getuigenverhoren inzake DoaBuy plaatsgevonden.

3.Het onderzoeksverslag

3.1

Het onderzoeksverslag is als volgt opgebouwd. Na een kort inleidend hoofdstuk wordt in het tweede hoofdstuk de achtergrond van de betrokken partijen en het conflict beschreven. Hoofdstuk 3 bevat een samenvatting van de bevindingen van de onderzoeker. Hoofdstuk 4 geeft een beschrijving van de onderzoeksopzet en werkwijze. In de daarop volgende hoofdstukken 5 tot en met 9 wordt ingegaan op de onderzoeksvragen, te weten: i) achtergronden van de impasse en het wantrouwen en de gevolgen voor de onderneming; ii) project Venlo; iii) project Budel; iv) betrokkenheid [bestuurder 1] bij concurrent; en v) invloed van betrokkenheid [bestuurder 1] op gedragingen als (indirect) bestuurder van [vennootschap A] c.s.

3.2

Hoofdstuk 3 bevat de volgende concluderende bevindingen van de onderzoeker:

“3.1. De achtergronden van de impasse en het wantrouwen tussen [bestuurder 1] en [bestuurder 2]

3.1.1.

De achtergronden van de impasse en het wantrouwen tussen [bestuurder 1] en [bestuurder 2] lijken gezocht te moeten worden in het karakter van de beide broers. Ze hebben elkaar niet uitgezocht. Zij zijn tot het familiebedrijf toegetreden en zij zijn na het uittreden van hun vader en hun broer [V] tot elkaar veroordeeld geweest. Het verschil in leeftijd en in opleiding heeft ertoe geleid dat [bestuurder 2] het gevoel heeft gehad dat hij [bestuurder 1] moest gehoorzamen. Dat lijkt met het vorderen van de jaren steeds meer te zijn gaan schuren. Beide broers konden met de historisch gegroeide taakverdeling wel leven, maar zij hebben elk ervaren dat de ander weinig waardering kon opbrengen voor hun inspanningen. [bestuurder 2] vond [bestuurder 1] "gemakkelijk" en "lui", [bestuurder 1] vond dat [bestuurder 2] zijn strategische inbreng en de inspanningen van het reizen niet op waarde schatte. Als de broers het niet eens werden, bereikten zij zonder de hulp van een derde geen consensus. Het lijkt erop dat strijdpunten met name door [bestuurder 1] werden bijgehouden en dat hij die niet meer vergat. Het valt [bestuurder 1] te verwijten dat hij het aan[OK: adviseur van de familie]
[adviseur van de familie] overliet om zijn "tien punten" onder de aandacht van [bestuurder 2] te brengen, ook nadat [adviseur van de familie] [bestuurder 1] had gezegd dat niet te zullen doen. [bestuurder 1] lijkt de "10-puntenlijst" uiteindelijk te hebben verheven tot een allesbepalend obstakel in de relatie met [bestuurder 2] . De Onderzoeker heeft niet alle punten op de lijst onderzocht, maar over die lijst valt het volgende te concluderen.

3.1.2.

Dat [bestuurder 1] , gezien het verschil in leeftijd, op enig moment minder wilde gaan werken, valt op zich te billijken. Hij was als bestuurder betrokken sinds 1986 en [bestuurder 2] werd pas bestuurder in 1991. Constructief overleg over de manier waarop de afbouw van de inspanningen van [bestuurder 1] vorm zou moeten krijgen, lijkt niet gevoerd te zijn. Een concreet voorstel van [bestuurder 1] heeft de Onderzoeker niet gezien. Het lijkt er anderzijds op dat [bestuurder 2] niet welwillend heeft gereageerd op de wens van [bestuurder 1] om zijn betrokkenheid te verminderen. Het punt is niet opgelost, maar bijgeschreven op de "10-puntenlijst" van [bestuurder 1] .

3.1.3.

Dat [bestuurder 2] verantwoordelijk is geweest voor een "angst- en pestcultuur" is niet gebleken en het lijkt onwaarschijnlijk. De paar incidenten die [bestuurder 1] in dit verband noemt, zijn van onvoldoende betekenis. Ook [bestuurder 1] 's boosheid over het verschil in de informele rekening-courantverhoudingen (de "kaart") is moeilijk voor te stellen, omdat het gaat om een relatief klein bedrag. Dat [bestuurder 2] geprobeerd zou hebben om [dochter van bestuurder 1] buiten [vennootschap B] te houden, is ook niet gebleken. De correspondentie over de stages van [dochter van bestuurder 1] zijn hiervoor geen aanwijzing. Evenmin is gebleken dat [bestuurder 2] vernieuwing bij [vennootschap B] tegenhield.

3.1.4.

[bestuurder 1] en [bestuurder 2] denken verschillend over de opvoeding van hun kinderen. [bestuurder 1] vindt dat [bestuurder 2] zijn kinderen geen ruimte geeft, [bestuurder 2] vindt dat [bestuurder 1] zijn kinderen verwent. Dat verschil in opvatting klinkt door in de manier waarop de beide broers denken over de start van hun kinderen bij [vennootschap B] . [bestuurder 1] lijkt zeer hooggespannen verwachtingen van [zoon van bestuurder 1] te hebben gehad en belastte hem met een ERP-project dat [zoon van bestuurder 1] niet aankon. [U] , die was ingezet om [zoon van bestuurder 1] te begeleiden, had oog voor [zoon van bestuurder 1] 's kwaliteiten, maar constateerde dat [zoon van bestuurder 1] te veel hooi op z'n vork kreeg en zichzelf overschatte. [bestuurder 1] vond dat [bestuurder 2] " [zoon van bestuurder 1] paaide" en hem probeerde aan zijn kant te krijgen. Zo kon ook de komst van [zoon van bestuurder 1] uitgroeien tot een splijtzwam. Een breuk eind 2019 werd ternauwernood voorkomen. De ingreep van [adviseur van de familie] , die ertoe leidde dat [bestuurder 2] zijn aandelen niet aan [bestuurder 1] heeft verkocht, zal door [bestuurder 1] weinig enthousiast zijn onthaald. [bestuurder 1] was daardoor ook niet enthousiast over de begeleiding van [zoon van bestuurder 1] door [U] , die uit de koker van [adviseur van de familie] kwam.

3.1.5.

Tijdens het beoordelingsgesprek op 19 november 2020 is de bom gebarsten. [U] had dat gesprek met [zoon van bestuurder 1] zorgvuldig voorbereid. [zoon van bestuurder 1] werd ook door [bestuurder 2] gunstig beoordeeld. Het is daarom moeilijk te begrijpen dat het gesprek vervolgens ontspoorde. [bestuurder 1] zoekt de oorzaak bij de "10-puntenlijst", althans bij de omgang van [bestuurder 2] met werknemers, maar dat lijkt nauwelijks een aanvaardbare verklaring. [U] en [bestuurder 2] hebben verklaard dat [bestuurder 1] verlangde dat [bestuurder 2] aandelen aan [zoon van bestuurder 1] zou afstaan, omdat een beloning van [zoon van bestuurder 1] niet alleen uit zijn eigen aandelenbelang afkomstig kon zijn. [bestuurder 2] voelde daar niet voor. Dat [bestuurder 2] dit niet meer kon weigeren, omdat hij eerder een toezegging had gedaan om [zoon van bestuurder 1] aandelen te geven, is niet aannemelijk.

3.1.6.

In de notulen van die vergadering van [U] staat dat [bestuurder 1] over wil gaan "naar een totale ont- manteling" en "stekker te willen uittrekken aan gezamenlijk en gelijkwaardig aandeelhouderschap en samenwerking met [bestuurder 2] ". Het ging niet om een verklaring in het heetst van de strijd, waarop [bestuurder 1] later is teruggekomen. Beide broers achten inmiddels onvermijdelijk dat zij uit elkaar gaan. De beslissing van [bestuurder 1] op 19 november 2020 om de samenwerking met [bestuurder 2] te beëindigen staat in geen verhouding tot de redenen die [bestuurder 1] daarvoor aanvoert. Die beslissing lijkt ófwel irrationeel, ófwel ingegeven door andere redenen.

3.2.

Project Venlo

3.2.1.

Over "Project Venlo" merkt de Onderzoeker twee dingen op. In de eerste plaats lijkt [bestuurder 1] het onderscheid tussen het besluit tot het veiligstellen van de vergunning en het besluit tot het bouwen niet te zien of te willen zien. In de tweede plaats overtuigt de mêlee aan redenen om het besluit tot het veiligstellen van de vergunning te blokkeren niet. De gedragingen van [bestuurder 1] ten aanzien van het verlenen van opdracht aan [bestuursrechtadvocaat] om de vergunningaanvraag in gang te zetten zijn of irrationeel of gericht geweest op het beschadigen van [vennootschap B] . Omdat op 5 november 2020 nog was besloten om [bestuursrechtadvocaat] die opdracht te verlenen, lijkt de draai van [bestuurder 1] een direct gevolg van de impasse die tijdens de bespreking van 19 november 2020 ontstond.

3.3.

Project Budel

3.3.1.

Dat [bestuurder 1] wilde dat het besluit van 19 november 2020 ten aanzien van Project Budel werd nagekomen en uitbreidingsplannen "on hold" werden gezet, valt nog wel te billijken. Onbegrijpelijk is echter dat [bestuurder 1] heeft tegengehouden dat een koop met de varkenshouder tot stand kwam, omdat daarmee de mogelijkheid tot extern salderen verloren had kunnen gaan. De Onderzoeker kan dit ook niet zo goed rijmen met zijn instemming met het aangaan van de optieovereenkomst. Mogelijk zat het wantrouwen bij [bestuurder 1] zo diep dat hij dacht dat [bestuurder 2] en [bestuursrechtadvocaat] samenspanden om de conceptkoopovereenkomst met de varkenshouder zo in te richten dat de uitbreiding onafwendbaar zou worden. Hij had desnoods een eigen advocaat kunnen vragen om het concept te beoordelen, maar het tegenhouden ervan is niet te rechtvaardigen. Evenmin is te rechtvaardigen dat [bestuurder 1] , in de wetenschap dat [vennootschap B] de parkeernorm schond en de gemeente in beginsel moest handhaven, [bestuurder 2] verbood om [bestuursrechtadvocaat] te betrekken in de behandeling van de klacht van Lammers. De klacht had tot sluiting van een deel van de winkel in Budel kunnen leiden. Voor dit risico had [bestuursrechtadvocaat] expliciet gewaarschuwd.

3.4.

[bestuurder 1] ’s betrokkenheid bij een concurrerende onderneming

3.4.1.

De vraag "is [bestuurder 1] betrokken of betrokken geweest bij het opzetten van een onderneming die activiteiten ontplooit die concurrerend zijn met de activiteiten van [vennootschap A] c.s." wordt bevestigend beantwoord.

3.4.2.

De betrokkenheid van [bestuurder 1] heeft in ieder geval bestaan uit de feiten en omstandigheden die hij heeft erkend (zie 8.6.3). [bestuurder 1] heeft [dochter van bestuurder 1] en [zoon van bestuurder 1] een bedrag van meer dan EUR 10 miljoen geschonken, dat zij voor een onbekend gedeelte hebben gebruikt om DoaBuy te financieren. [bestuurder 1] wist dat dat geld ook voor DoaBuy zou worden gebruikt en hij heeft aldus DoaBuy indirect gefinancierd. De Onderzoeker meent dat [bestuurder 1] loyaliteitsverplichtingen als bestuurder en aandeelhouder van [vennootschap B] eraan in de weg stonden dat hij DoaBuy in deze mate financierde. Voor zover [bestuurder 1] de woorden van [OK-bestuurder] al als "toestemming" mocht opvatten, dan toch niet onder deze omstandigheden, waarin hij over zijn bedoelingen onvoldoende transparant is geweest.

3.4.3.

[bestuurder 1] betrokkenheid ging waarschijnlijk verder dan wat hij heeft erkend. (…) [bestuurder 1] zag het ontwikkelen van een pdv-locatie op 11 november 2021 als een "gezins-activiteit" van groot belang voor de toekomst. Dit is moeilijk los te zien van de activiteiten van DoaBuy die op dat moment door [zoon van bestuurder 1] en [dochter van bestuurder 1] werden ontwikkeld in de aanloop naar een geplande "go live" in het voorjaar van 2022. E-mail en WhatsApp correspondentie wijst erop dat [bestuurder 1] tot begin december 2021 de betalingen aan leveranciers voor of namens DoaBuy heeft verricht. Betalingen van DoaBuy tot die datum liepen "via [bestuurder 1] ". [bestuurder 1] is betrokken geweest bij de inrichting van de processen van DoaBuy, hetgeen blijkt uit het feit dat hij bij communicatie met leveranciers van o.a. verpakkingsmaterialen, vorkheftrucks en pallettrucks werd gekopieerd. Hij nam deel aan een bespreking met Lima Intern Transport op 21 januari 2022. Het staat vast dat [bestuurder 1] DoaBuy in staat heeft gesteld om de Calculatiesheets te gebruiken en dat DoaBuy die calculatiesheets ook daadwerkelijk heeft gebruikt. Dat dat per ongeluk is gegaan, zoals [bestuurder 1] suggereert, acht de Onderzoeker niet erg aannemelijk. De voorraad van DoaBuy is gedeeltelijk aan een concurrent van [vennootschap B] , Paco, verkocht. [bestuurder 1] heeft erkend dat hij bij de afwikkeling van DoaBuy betrokken was.

3.4.4.

Dat [bestuurder 1] van [OK-bestuurder] toestemming heeft gekregen voor deze betrokkenheid acht de Onderzoeker niet aannemelijk.

3.4.5.

De Onderzoeker heeft aanwijzingen dat [bestuurder 1] keuzes gemaakt heeft die niet in het belang zijn geweest van [vennootschap A] c.s. en mogelijk een negatieve invloed op [vennootschap A] c.s. hebben gehad. Daarbij moet gedacht worden aan het blokkeren van de opdracht aan [bestuursrechtadvocaat] om een inspraakreactie in te sturen om de vigerende bestemming in Reusel-De Mierden te behouden, het blokkeren van de openstelling van de winkels op Tweede Paasdag, het weigeren van de opdracht aan [bestuursrechtadvocaat] om een vergunningsaanvraag in Venlo in gang te zetten, het blokkeren van de koopovereenkomst met de varkenshouder in Budel en het niet geven van vervoersopdrachten voor het verschepen van goederen.

3.4.6.

Of [bestuurder 1] deze gedragingen heeft laten zien, omdat hij betrokken was bij DoaBuy of om andere redenen is een lastig te beantwoorden vraag. Door [vennootschap B] schade toe te brengen, schaadde [bestuurder 1] immers ook zichzelf als 50% aandeelhouder. Een aantal omstandigheden wil de Onderzoeker in dit verband benadrukken. Het staat vast dat [bestuurder 1] meer dan EUR 10 miljoen heeft geschonken aan zijn kinderen in de wetenschap dat zij hiermee DoaBuy zouden lanceren. DoaBuy was door die financiering van meet af aan een bedreiging voor [vennootschap B] . [bestuurder 1] was ook zelf bij DoaBuy betrokken, zoals hiervoor is beschreven. DoaBuy ging openlijk de directe confrontatie aan met [vennootschap B] op haar "homeground", hetgeen blijkt uit de reclameborden nabij Budel en de advertenties in HAC. [bestuurder 1] was bezig met een pdv-locatie die hij aanmerkte als "Top urgent en belangrijk voor de toekomst". [bestuurder 1] appte op 11 november 2021:

3.4.7.

De Onderzoeker kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [bestuurder 1] 's loyaliteit na 19 november 2020 niet meer bij [vennootschap B] lag maar bij DoaBuy, althans bij de onderneming van zijn kinderen, en dat dat een plausibele verklaring is voor de gedragingen van [bestuurder 1] die niet in het belang van [vennootschap B] zijn geweest.”

4.De gronden van de beslissing in beide zaken

Verzoek vaststellen van wanbeleid

4.1

[bestuurder 2] c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij de Vennootschappen – waarvoor [bestuurder 1] c.s. verantwoordelijk zijn – ten aanzien van de volgende in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen:

het tegenhouden van noodzakelijke projecten c.q. investeringen – belangenverstrengeling [bestuurder 1] : vanaf 19 november 2020 hebben [bestuurder 1] c.s. zich niet meer gedragen in het belang van de Vennootschappen en alleen nog maar getraineerd en iedere besluitvorming geblokkeerd; er ontstond daardoor een impasse op bestuursniveau en later ook op aandeelhoudersniveau, onder meer bij de projecten Venlo en Budel;

het tegenhouden van vervoersopdrachten – het containertransport: [bestuurder 1] heeft noodzakelijke vervoersopdrachten tegengehouden teneinde de Vennootschappen bewust schade te berokkenen;

betrokkenheid van [bestuurder 1] bij DoaBuy: [bestuurder 1] is actief betrokken geweest bij de voorbereiding voor de oprichting van een met de Vennootschappen concurrerende onderneming voor en met zijn kinderen (DoaBuy);

aandringen op wisseling van advocaat door [bestuurder 1] ;

het niet instemmen door [bestuurder 1] met ruimere openingstijden en met de openstelling van de winkelfilialen op tweede paasdag.

4.2

[vennootschap A] c.s. hebben de Ondernemingskamer eveneens verzocht vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij de Vennootschappen – waarvoor [bestuurder 1] c.s. verantwoordelijk zijn – ten aanzien van de volgende in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen:

[bestuurder 1] heeft actief aangestuurd op een verslechtering van de (persoonlijke) relatie met [bestuurder 2] waarbij zowel ten aanzien van de besluitvorming als de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming van de Vennootschappen een impasse is ontstaan en blijven bestaan. De meest verstrekkende voorbeelden daarvan zijn de blokkering door [bestuurder 1] van de cruciale projecten Budel en Venlo.

Door het handelen van [bestuurder 1] c.s. (samen met zijn kinderen) is DoaBuy in de markt gezet dat, met gebruik van bedrijfsgevoelige informatie van [vennootschap A] c.s., actief is gaan concurreren met [vennootschap A] c.s. [bestuurder 1] c.s. hadden geen loyaliteit meer richting [vennootschap A] c.s. maar enkel richting de kinderen van [bestuurder 1] en DoaBuy. Daartoe en daarmee is de bedrijfsvoering van [vennootschap A] c.s. door [bestuurder 1] bewust onder druk gezet en geschaad.

4.3

[bestuurder 1] c.s. hebben bestreden dat sprake is geweest van wanbeleid en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [bestuurder 2] c.s. en [vennootschap A] c.s. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op het verweer van [bestuurder 1] c.s. ingaan.

4.4

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

Kritiek [bestuurder 1] op onderzoeksverslag

4.5

Volgens [bestuurder 1] vertoont het onderzoeksverslag gebreken, omdat (1) de onderzoeker het commentaar van [bestuurder 1] op het verslag vaak heeft genegeerd en (2) geen gevolg heeft verbonden aan de asymmetrische informatiepositie van [bestuurder 1] . Sinds [bestuurder 1] schorsing als bestuurder op 8 maart 2022 heeft hij geen toegang meer tot zijn e-mailaccount, zodat hij vragen van de onderzoeker uit zijn hoofd moest beantwoorden. Wel weet hij dat op diverse punten die in het verslag aan de orde zijn gekomen voor [bestuurder 1] relevante e-mails bestaan en daar heeft hij de onderzoeker ook op gewezen, maar die heeft daar niets mee gedaan.

4.6

De onderzoeker heeft de mogelijkheid dat er voor [bestuurder 1] ontlastende e-mails bestaan, erkend en toegelicht dat hij soms nadere correspondentie bij de Vennootschappen heeft opgevraagd, maar erop gewezen dat [bestuurder 1] die eventuele e-mails veelal niet voldoende specifiek heeft aangeduid. Het (aangepaste) onderzoeksplan voorzag verder niet in een (volgens de onderzoeker kostbare en tijdrovende) e-mailsearch aan de hand van trefwoorden.

4.7

De Ondernemingskamer constateert allereerst dat het aan de onderzoeker is om te bepalen wat hij van het commentaar op het conceptverslag overneemt. Er zijn geen aanwijzingen dat de onderzoeker bij het maken van zijn keuzes relevante informatie heeft genegeerd. [bestuurder 1] heeft in zijn commentaar op het conceptverslag bij diverse onderwerpen vermeld dat daar e-mails over zijn, maar zonder nadere duiding, die grotendeels ontbreekt, is het begrijpelijk dat de onderzoeker daar niet zonder meer iets mee kon en niet in alle gevallen verdere navraag heeft gedaan bij de Vennootschappen. Het plan van aanpak, dat dateert van 16 oktober 2023, voorzag overigens slechts in beperkte mate in onderzoek van e-mails. Bij het leveren van input op het conceptplan van aanpak heeft [bestuurder 1] , ofschoon toen al als bestuurder geschorst, in de als gevolg daarvan bestaande informatieasymmetrie kennelijk ook geen aanleiding gezien aan te dringen op een bredere e-mailsearch.

4.8

De onderzoeker heeft ten slotte aangenomen dat [bestuurder 1] , vanwege de informatieasymmetrie, met het oog op de lopende enquêteprocedure tijdig gegevens zal hebben veiliggesteld. In aanmerking nemend dat het onderzoek op 12 mei 2021 is gelast, [bestuurder 1] toen al door een ervaren ondernemingsrechtadvocaat van een groot kantoor werd bijgestaan en [bestuurder 1] pas op 8 maart 2022 door de algemene vergadering is geschorst, na een periode van enkele maanden waarin hij vrijwillig als bestuurder was teruggetreden, mag inderdaad worden aangenomen dat [bestuurder 1] daarvoor ruimschoots gelegenheid heeft gehad. In dat verband is tekenend hetgeen onder 2.24 is aangehaald over de calculatiesheets van ELC; daaruit volgt dat [bestuurder 1] in augustus 2021 digitale informatie die hij relevant vond heeft veiliggesteld.

4.9

Al met al is de Ondernemingskamer van oordeel dat de onderzoeker zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de jegens [bestuurder 1] bestaande informatieasymmetrie en overigens voldoende feiten aan zijn conclusies ten grondslag heeft gelegd.

Betrokkenheid [bestuurder 1] bij concurrerende activiteiten DoaBuy

4.1

Bij beschikking van 31 augustus 2023 is de periode van het onderzoek verlengd tot 16 februari 2023 met name omdat er concrete aanwijzingen waren dat [bestuurder 1] betrokken is (geweest) bij de oprichting en exploitatie van een onderneming die activiteiten ontplooit die concurrerend zijn met de activiteiten van de Vennootschappen.

4.11

De vraag of [bestuurder 1] inderdaad die betrokkenheid heeft gehad wordt door de onderzoeker bevestigend beantwoord. Het gaat om DoaBuy, door [dochter van bestuurder 1] opgericht op 12 oktober 2021 respectievelijk 15 november 2021, en waarvan [bestuurder 1] kinderen [zoon van bestuurder 1] en [dochter van bestuurder 1] sinds begin 2022 de aandeelhouders en bestuurders zijn. DoaBuy is (althans was, want de activiteiten zijn gestaakt) een webwinkel met een breed assortiment op voorraad (10.000 artikelen) met producten in de categoriegroepen home & deco, huishoudelijk, tuin, mooi & gezond, dier, textiel, vrije tijd en feest.

4.12

[bestuurder 1] heeft blijkens het onderzoeksverslag het volgende over zijn betrokkenheid bij DoaBuy erkend:

“i. [bestuurder 1] en zijn echtgenote deden schenkingen aan [dochter van bestuurder 1] en [zoon van bestuurder 1] ; het was bekend dat deze bedragen mede gebruikt zouden gaan worden voor DoaBuy;

[bestuurder 1] participeerde indirect in InHelm B.V. (hierna: InHelm), door welke vennootschap de grond is aangekocht voor de bouw van een distributiecentrum voor DoaBuy. [bestuurder 1] heeft in dat verband, al dan niet namens DoaBuy, contact gehad met de verkoper ( [Y] ), en bemoeienis gehad bij het onroerend goed;

InHelm heeft een tijdelijk distributiecentrum (Havenweg, Marconilaan) gehuurd en doorverhuurd aan DoaBuy;

InHelm kocht een kantoorpand aan de Schoutlaan 10A voor ondernemingen van [zoon van bestuurder 1] en [dochter van bestuurder 1] ;

[bestuurder 1] is aanwezig geweest bij een gesprek met Wolfpack[een onderneming die IT- oplossingen levert en optreedt als projectmanager bij het opzetten van commerciële platforms, zoals webwinkels, toevoeging Ondernemingskamer]
in verband met “een investering die Dushin[een aan [dochter van bestuurder 1] , [zoon van bestuurder 1] en [bestuurder 1] gelieerde vennootschap – toevoeging Ondernemingskamer]
zou doen in een distributiecentrum en alles wat daarvoor nodig was”, hij heeft wel eens met de compagnon van Wolfpack gesproken;

[bestuurder 1] is in het najaar van 2021 aanwezig geweest bij een gesprek met Rabobank, dat deels ging over “het openen van een bankrekening en het opzetten van betalingsverkeer voor DoaBuy”;

[bestuurder 1] heeft een betaling gedaan aan Broad Horizon, een leverancier van DoaBuy;

[bestuurder 1] is betrokken geweest bij het afsluiten van verzekeringen van “bedrijfsmaterialen die zagen op het logistieke proces”;

[bestuurder 1] heeft contact gehad met een transporteur met het oog op de verhuizing van DoaBuy van de Havenweg naar de Marconilaan;

[bestuurder 1] is betrokken geweest bij de aankoop van Euroracks voor DoaBuy;

[bestuurder 1] beantwoordde wel eens vragen “over te voeren producten of ik deze mooi vond of niet mooi vond en of deze zouden gaan lopen of niet”;

[bestuurder 1] heeft de calculatiesheets van[ELC]
op zijn laptop laten zetten en heeft die laptop uitgeleend aan [dochter van bestuurder 1] ;

[bestuurder 1] heeft zich bemoeid met de afwikkeling van DoaBuy.”

4.13

De onderzoeker heeft het aannemelijk geacht dat de betrokkenheid van [bestuurder 1] verder gaat dan voornoemde door [bestuurder 1] erkende punten, namelijk door hetgeen in 3.4.2 en 3.4.3 van het onderzoeksverslag is vermeld (zie hiervoor onder 3.2). De onderzoeker noemt daarin in het bijzonder

het ontwikkelen van een zogenaamde pdv-locatie (pdv = perifere detailhandelsvestiging), kennelijk ten behoeve van DoaBuy;
betalingen aan leveranciers voor of namens DoaBuy;
betrokkenheid bij inrichting van processen van DoaBuy;
deelname aan besprekingen van DoaBuy;
het DoaBuy in staat stellen calculatiesheets van ELC te gebruiken, hetgeen ook daadwerkelijk is gebeurd.

4.14

Volgens [bestuurder 1] was het distributiecentrum waarbij hij via InHelm B.V. betrokken was, en waarvoor hij inventaris heeft besteld, een vastgoedinvestering waaruit geen betrokkenheid bij DoaBuy als zodanig blijkt. Het zou diensten verlenen aan DoaBuy en andere ondernemingen. Voor het in rov. 4.12 onder iii en iv genoemde kantoorpand en tijdelijk distributiecentrum heeft DoaBuy huur betaald. [bestuurder 1] heeft slechts één betaling namens DoaBuy verricht, niet meerdere. De gesprekken waaraan [bestuurder 1] deel nam zijn niet gevoerd met het oog op het oprichten van een concurrerende onderneming. De calculatiesheets van ELC zijn volgens [bestuurder 1] onbedoeld in handen van [dochter van bestuurder 1] /DoaBuy terechtgekomen.

4.15

Over deze verweren van [bestuurder 1] heeft de onderzoeker in het verslag onder meer opgemerkt:

o dat de verschuldigde huur voor kantoorpand en magazijn pas (ruim) een half jaar later is betaald;

o dat er weliswaar slechts één betaling is waarvan vaststaat dat [bestuurder 1] deze voor DoaBuy heeft gedaan, maar dat uit verdere correspondentie, in samenhang gelezen, moet worden afgeleid dat tot begin december 2021 betalingen voor of namens DoaBuy via [bestuurder 1] liepen;

o dat uit verschillende bijlagen bij het PwC-rapport volgt dat [bestuurder 1] betrokken was bij de inrichting van processen bij DoaBuy en daarover gedetailleerde informatie kreeg die een verhuurder van een magazijn niet aangaat;

o dat het Whatsapp-bericht van [zoon van bestuurder 1] aan [dochter van bestuurder 1] van 20 oktober 2021 met de tekst

“
Ooooh nog 1 ding, keer aan pap[OK: [bestuurder 1] ]
vragen voor die pc met leveranciers”

moeilijk te verenigen valt met de verklaring van [bestuurder 1] dat hij de calculatiesheets uitsluitend voor zichzelf wilde veiligstellen, deze door toeval in het bezit van DoaBuy zijn gekomen en dat hij dat pas later hoorde;

o dat [zoon van bestuurder 1] en [dochter van bestuurder 1] na 20 oktober 2021 ook contacten hebben gehad met leveranciers van ELC, waarbij zij product- en identificatienummers noemen die overeenstemmen met de data van ELC.

4.16

[bestuurder 1] heeft over de financiële steun aan zijn kinderen en de bedrijfsruimten tevens als verweer gevoerd dat hij zich aan daarover met de OK-bestuurder gemaakte afspraken heeft gehouden, te weten dat hij schenkingen aan zijn kinderen mocht doen, ook als zijn kinderen daarmee een met [vennootschap A] c.s. concurrerende onderneming startten, en dat hij mocht investeren in vastgoed/een logistiek centrum. Over beide is [bestuurder 1] naar eigen zeggen transparant geweest, in het bijzonder in een gesprek dat op 4 oktober 2021, in aanwezigheid van adviseurs, plaatsvond met de OK-bestuurder. De OK-bestuurder heeft tegenover de onderzoeker verklaard dat [bestuurder 1] in dat gesprek niet heeft gesproken over DoaBuy en/of de geplande activiteiten van DoaBuy en dat hij, [OK-bestuurder] , ook niet heeft ingestemd met concurrentie van [bestuurder 1] en zijn familie met de [vennootschap B] -groep. Een andere opstelling van hem als OK-bestuurder zou ook onlogisch zou zijn geweest, aldus de OK-bestuurder.

Een door alle partijen geaccordeerd gespreksverslag van de bespreking op 4 oktober 2021, die plaatsvond op het kantoor van de toenmalige advocaten van [bestuurder 1] c.s., is er niet. Over de inhoud van het gesprek is tussen de betrokkenen gecorrespondeerd. De onderzoeker heeft geconcludeerd dat die correspondentie er niet op wijst dat [bestuurder 1] volledig transparant is geweest over zijn plannen om met zijn steun de [vennootschap B] -groep concurrentie aan te doen. Hij stelt vast dat het toch wel erg voor de hand had gelegen dat, als de door [bestuurder 1] gestelde afspraken daar zouden zijn gemaakt, de advocaten van [bestuurder 1] die afspraken zouden hebben bevestigd. Hij concludeert dat het niet aannemelijk is dat de OK-bestuurder [bestuurder 1] op 4 oktober 2021 uit zijn verplichtingen heeft ontslagen, in die zin dat het [bestuurder 1] vrijstond om de [vennootschap B] -groep concurrentie te (helpen) aandoen. Voor de Ondernemingskamer bestaat geen aanleiding daar anders over te oordelen.

4.17

In hetgeen onder 3.4.2 in het onderzoeksverslag is vermeld (zie rov. 3.2) ziet de Ondernemingskamer evenmin aanwijzingen voor de juistheid van dit verweer van [bestuurder 1] . Ook de door [bestuurder 1] ondertekende verklaring (onder rov. 2.12 geciteerd), die is vervat in de annex bij de vaststellingsovereenkomst tussen ELC (vertegenwoordigd door de OK-bestuurder) en [zoon van bestuurder 1] , acht de Ondernemingskamer onverenigbaar met de beweerde toestemming van de OK-bestuurder.

4.18

De slotsom luidt dat [bestuurder 1] verweer, dat de OK-bestuurder toestemming had gegeven voor zijn betrokkenheid bij DoaBuy door schenkingen aan zijn kinderen en door terbeschikkingstelling van onroerend goed, wordt verworpen.

4.19

De Ondernemingskamer concludeert dat uit de feiten in het onderzoeksverslag is komen vast te staan dat [bestuurder 1] betrokken is geweest bij DoaBuy, onder andere door aan zijn kinderen [zoon van bestuurder 1] en [dochter van bestuurder 1] financiële steun te verlenen, betalingen namens DoaBuy te verrichten, bedrijfsruimten te faciliteren en concurrentiegevoelige informatie te verstrekken.

DoaBuy concurrent?

4.2

Volgens [bestuurder 1] was DoaBuy geen concurrent van [vennootschap A] c.s.

4.21

Dat DoaBuy gedurende de korte periode van haar bestaan met [vennootschap A] c.s. concurreerde is volgens de onderzoeker niet serieus te betwisten. Hij heeft een vergelijking van de productgroepen van de Vennootschappen en DoaBuy gemaakt. Deze laten een duidelijke overlap zien. Daarbij staat het vast dat DoaBuy bij het bestellen van haar voorraad gebruik heeft gemaakt van calculatiesheets en soortgelijke informatie van ELC en/of [vennootschap A] c.s. Daarnaast had DoaBuy voor nagenoeg alle productgroepen waarvoor de [vennootschap B] -groep eigen merken had geregistreerd, ook een eigen merk geregistreerd, regelmatig onder een naam die vergelijkbaar is met de merknaam die de [vennootschap B] -groep hanteerde. Nadat DoaBuy haar activiteiten had gestaakt heeft [zoon van bestuurder 1] de producten uit de voorraad van DoaBuy aan [vennootschap A] c.s. te koop aangeboden; kennelijk pasten die producten bij het assortiment van [vennootschap A] c.s.

Ook ten aanzien van de doelgroep bestaat overlap. [vennootschap A] c.s. richten zich op consumenten in Nederland, België en Duitsland. De reclamefolder wordt verspreid in de grensstreken van België en Duitsland met Nederland en in de zuidelijke helft van Nederland. DoaBuy richtte zich volgens het businessplan “op de Nederlandse en dicht bij de grens wonende eindgebruiker.” Er was in de praktijk een duidelijke geografische overlap. Tevens zijn reclames van DoaBuy voor producten die substitueerbaar zijn met producten die de [vennootschap B] -groep aanbiedt geplaatst in een regionaal weekblad met een verspreidingsgebied in de omgeving van Budel, en op een dubbele container langs de weg, vlakbij het hoofdkantoor van [vennootschap A] c.s.

4.22

Het betoog van [bestuurder 1] c.s. dat DoaBuy geen concurrent van de [vennootschap B] -groep was omdat het zich richtte op een duurder productsegment, wordt verworpen. De door DoaBuy aangeboden producten betreffen niet zodanig afwijkende segmenten dat daarvan geen concurrentiedruk op de [vennootschap B] -groep en het door haar gevoerde assortiment uit kan gaan, integendeel; beide ondernemingen bieden vergelijkbare producten in verschillende prijs/kwaliteit klassen aan, zodat overlap aannemelijk is. Ook het verweer dat DoaBuy geen concurrent was omdat zij uitsluitend een webwinkel exploiteerde en de [vennootschap B] -groep (vooralsnog) uitsluitend over fysieke winkels beschikte, waardoor zij verschillende groepen consumenten bedienden, wordt verworpen. Een verschil in de distributiewijze van vergelijkbare producten impliceert immers nog niet het bestaan van gescheiden markten, waarbij van algemene bekendheid is dat tal van consumenten zowel online als offline winkelen.

4.23

Al met al bestaan voldoende aanwijzingen om aan te nemen dat DoaBuy met de [vennootschap B] -groep concurrerende activiteiten verrichtte.

Houding [bestuurder 1] c.s. als bestuurder van [vennootschap A] c.s.

4.24

De Ondernemingskamer constateert verder dat [bestuurder 1] sinds 19 november 2020, al dan niet ingegeven door zijn betrokkenheid bij concurrent DoaBuy, als (indirect) bestuurder van [vennootschap A] c.s. keuzes heeft gemaakt die niet in het belang van [vennootschap A] c.s. waren. Dit blijkt met name uit de opstelling van [bestuurder 1] met betrekking tot de projecten Venlo en Budel, het containertransport, de verruiming van de openingstijden en zijn algehele houding binnen het bestuur van de Vennootschappen.

Project Venlo

4.25

Sinds 2012 onderzochten [vennootschap A] c.s. de mogelijkheid om een nieuwe winkel te bouwen in Venlo, aan de Nederlands-Duitse grens. In het onderzoeksverslag is toegelicht – en de OK-bestuurder heeft dat ter zitting onderschreven – dat deze extra vestiging voor de gehele onderneming van groot strategisch belang kan zijn. [bestuurder 1] heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist. Op 1 juli 2014 sloten [vennootschap A] en ELC een voorovereenkomst met de gemeente Venlo, waarin partijen afspraken hebben gemaakt over de voorbereidingsfase van dit bouwproject. Deze voorovereenkomst is op 21 februari 2015 verlengd. [vennootschap A] had voor 19 november 2020 al geïnvesteerd in dit project door onder andere grond en bedrijfsgebouwen aan te kopen voor een totaalbedrag van ongeveer EUR 1,5 miljoen.

4.26

De volgende stap betrof de aanvraag van een bouwvergunning bij de gemeente Venlo. Hierbij zou [vennootschap A] gebruik kunnen maken van een zogenaamde “witte vlek” in het bestemmingsplan, dat wil zeggen grond waaraan in het bestemmingsplan nog geen bestemming is toegekend, waardoor geen bezwaarprocedures behoeven te worden doorlopen en de bouwvergunning direct onherroepelijk zal zijn. Het besluit tot aanvraag van de bouwvergunning betreft niet een besluit tot bouwen; het verkrijgen van de bouwvergunning levert, naar [bestuursrechtadvocaat] heeft benadrukt (onder andere in de hierna te noemen bestuursvergadering van 21 januari 2021), ook geen verplichting tot bouwen op.

4.27

Nadat het bestuur van [vennootschap A] c.s. op 5 november 2020 nog had besloten opdracht te geven aan [bestuursrechtadvocaat] om een vervolg te geven aan het traject tot het bemachtigen van die bouwvergunning, is project Venlo naar aanleiding van het overleg op 19 november 2020
on holdgezet. Daarop heeft [bestuursrechtadvocaat] de geplande afspraken met de gemeente Venlo verzet. [bestuursrechtadvocaat] heeft tijdens de bestuursvergadering van 21 januari 2021 het belang van het voortzetten van het overleg met de gemeente en het aanvragen van een bouwvergunning als volgt toegelicht:

“Dus vanuit puur juridisch planologisch oogpunt zeg ik ja dit is eigenlijk een unieke kans en ik verwacht ook niet dat het zich nog een keer gaat voordoen in Nederland. Dat betekent dat als[ [vennootschap B] ]
zeg maar zou afhaken, dan ga ik er vanuit dat er definitief geen vijfde[ [vennootschap B] ]
vestiging in Nederland meer zal kunnen komen. (…) Nou duidelijk is dat de gemeente (…) gaat afhaken. Is een reëel risico, want het allemaal heel politiek gevoelig (…). Een ander reëel risico is natuurlijk dat de regionale instemming waar ik het net over had, op enig moment wordt ingetrokken, want ook die dateert uit oktober tweeduizend zeventien (2017). Dat is niet erg lang houdbaar dus als die wordt ingetrokken in strijd met de provinciale verordening dat zie ik niet meer recht te zetten.

(…) Wat is het gevolg als zo'n risico zich verwezenlijkt? Nou, dat het project gewoon onhaalbaar is. En ook waarschijnlijk ook definitief onhaalbaar."

4.28

Hoewel ook vanuit de gemeente werd benadrukt dat haast met het project was geboden, als [vennootschap A] tenminste gebruik wilde kunnen maken van de “witte vlek”, heeft [bestuurder 1] tot aan de benoeming van de OK-bestuurder tegen de zin van [bestuurder 2] de aanvraag van een bouwvergunning – en zelfs een bespreking met de gemeente – tegengehouden, onder meer aanvoerend dat hij eerst een “rationele bedrijfseconomische analyse” van het project wenste te ontvangen. Bij het voorstel van [bestuurder 2] om een derde een opdracht tot een dergelijke analyse te verstrekken heeft [bestuurder 1] echter tegengestemd. [bestuurder 1] heeft aldus verhinderd dat [bestuursrechtadvocaat] namens [vennootschap A] c.s. de vergunningsaanvraag kon voortzetten.

4.29

Met de onderzoeker is de Ondernemingskamer van oordeel dat [bestuurder 1] het onderscheid tussen het besluit tot het veiligstellen van de vergunning en het besluit tot het bouwen ten onrechte niet heeft gemaakt. De houding van [bestuurder 1] om de vergunningsaanvraag tegen te houden met een, volgens de onderzoeker, “
mêlee aan niet overtuigende redenen” was evident niet in het belang van de Vennootschappen. Vergunningverlening zou niet tot een bouwverplichting leiden zodat de (financiële) nadelen voor de vennootschap (de investering in bouwgrond en leges) beperkt althans te overzien waren, maar er vooral belangrijke voordelen zouden kunnen worden behaald (het op korte termijn zeker stellen van de noodzakelijke vergunning). Dat heeft [bestuurder 1] op het spel gezet. Deze gedragingen van [bestuurder 1] zijn, volgens de onderzoeker, “
of irrationeel of gericht geweest op het beschadigen van [vennootschap B]”.

4.3

In zijn verweerschrift stelt [bestuurder 1] dat het bij het project Venlo slechts om een verschil van mening ging. Hij verklaart zijn tegenstem uit het feit dat hij met [bestuurder 2] op 19 november 2020 had besloten om project Venlo
on holdte zetten. Volgens hem waren de kosten voor leges, verwerving van gronden en advisering substantieel en bedroegen deze al ongeveer € 5 miljoen.

4.31

Uit de notulen van het overleg op 20 april 2021 blijkt dat [bestuurder 1] weliswaar vasthield aan het eerdere besluit dit project
on holdte zetten maar ook, dat hij verklaarde voorafgaand aan de vergunningaanvraag eerst nog een marktonderzoek te willen. Opvallend is dat [bestuurder 1] dat marktonderzoek niet zelf heeft geëntameerd en het voorstel dat [bestuurder 2] daartoe deed heeft weggestemd. De onderzoeker heeft [bestuurder 1] hierover vragen gesteld, maar [bestuurder 1] gaf daarop, blijkens de desbetreffende citaten in het onderzoeksverslag, geen bevredigende antwoorden. De Ondernemingskamer volgt de onderzoeker daarom in zijn conclusie dat de redenen die [bestuurder 1] voor zijn houding geeft, niet overtuigen.

4.32

Na het aantreden van de OK-bestuurder heeft het bestuur van [vennootschap A] c.s. op 5 juli 2021 alsnog het besluit genomen om de bouwvergunning aan te vragen.

Project Budel

4.33

Wat betreft de vestiging in Budel speelden in november 2020 verschillende complexe samenhangende kwesties, waaronder het ontbreken van de vereiste Wnb-vergunning en het feit dat er bij de vestiging in verhouding tot de oppervlakte van de winkel te weinig parkeerplaatsen waren. De Vennootschappen hadden zich bij overeenkomst van 12 juli 2017 jegens de gemeente Cranendonck verbonden om te streven naar het realiseren van een project waarin het bedrijfsgebouw wordt heringericht en onder meer de benodigde verkeers- en parkeerfaciliteiten worden ontwikkeld.

4.34

In het kader van de te verkrijgen Wnb-vergunning is aan de orde gekomen om stikstofrechten ‘extern te salderen’ met die van een derde: een vermindering van stikstofbelasting in de nabije omgeving zou dan, onder voorwaarden, door [vennootschap A] c.s. mogen worden ingezet. Tot extern salderen deed zich een gelegenheid voor, omdat de eigenaar van een nabijgelegen varkenshouderij bereid was tot verkoop van grond en emissierechten. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] besloten op 21 januari 2021 tot een aanpak waarbij met de Varkenshouder een koopoptie tot stand zou worden gebracht, om tijd te winnen voor nader onderzoek. Op 28 januari 2021 hebben [bestuurder 1] en [bestuurder 2] opdracht aan [bestuursrechtadvocaat] gegeven om onderzoek te verrichten naar de haalbaarheid van extern salderen (waartoe ook een externe partij, [W] , ingeschakeld zou worden) en om de Varkenshouder te berichten dat [vennootschap A] c.s. akkoord waren met de optie.

4.35

De opdracht aan [bestuursrechtadvocaat] is in het voorjaar van 2021 uitgebreid met het opstellen van een koopovereenkomst met de Varkenshouder. Vervolgens is discussie ontstaan met [bestuursrechtadvocaat] , die van de broers geen eenduidige instructies kreeg, onder meer over de vraag of hij in de koopovereenkomst met de Varkenshouder de mogelijkheid open moest houden om in de toekomst een Wnb-vergunning aan te vragen die zowel de bestaande situatie dekt als de uitbreidingsplannen.

4.36

In deze periode ontstond ook een urgente parkeerproblematiek, als gevolg van klachten van een exploitant van een nabijgelegen winkel. Deze hadden tot (voor [vennootschap A] c.s. zeer nadelige) handhavingsacties van de gemeente aanleiding kunnen geven. [bestuurder 1] verbood [bestuurder 2] echter om [bestuursrechtadvocaat] daarvoor in te schakelen, hoewel hij wist dat [bestuursrechtadvocaat] eerder op de risico’s met betrekking tot het parkeren had gewezen.

4.37

Tijdens de directievergadering van 20 april 2021 is een impasse ontstaan. De onderzoeker schrijft daarover: “
[bestuurder 1] koestert wantrouwen tegen het vermelden van details over de eventuele toekomstige ontwikkelingen in de conceptkoopovereenkomst met de varkenshouder en is bang dat [bestuurder 2] een fait accompli probeert te creëren. [bestuurder 2] daarentegen geeft aan dat de mogelijkheid om een nieuw distributiecentrum te bouwen niet betekent dat het ook daadwerkelijk gebouwd gaat worden en dat het in het belang is van [vennootschap B] om die mogelijkheid open te houden. Vervolgens wordt er gestemd. [bestuurder 2] stemt voor de conceptkoopovereenkomst en tegen een voorstel van [bestuurder 1] om een second opinion te vragen, [bestuurder 1] stemt tegen. De mogelijkheid om extern te salderen had als gevolg van deze impasse verloren kunnen gaan. Dat had niet alleen gevolgen gehad voor de uitbreidingsplannen, maar ook voor de mogelijkheid om de bestaande winkel in Budel te legaliseren en om voldoende parkeerplaatsen aan te leggen”.

4.38

Na zijn benoeming heeft de OK-bestuurder [bestuursrechtadvocaat] gevraagd te adviseren over deze kwestie. In het directieoverleg van 12 oktober 2021 is besloten met de Varkenshouder te gaan onderhandelen over de verkoop van emissierechten zonder de onderliggende grond. In het directieoverleg van 11 februari 2022 heeft de directie het principebesluit genomen om een gebouw te slopen voor de aanleg van parkeerplaatsen. In de notulen van de directievergadering van 15 maart 2022 staat dat met de Varkenshouder overeenstemming is bereikt over de verkoop van de emissierechten.

4.39

De onderzoeker concludeert dat het besluit van [bestuurder 1] van 19 november 2020 om de uitbreidingsplannen
on holdte zetten wel te billijken is, maar hij acht het onbegrijpelijk dat [bestuurder 1] heeft tegengehouden dat een koopovereenkomst met de Varkenshouder tot stand kwam, omdat daardoor de mogelijkheid tot extern salderen verloren had kunnen gaan. Ook het besluit om [bestuursrechtadvocaat] niet in te schakelen voor de oplossing van het parkeerprobleem acht de onderzoeker niet te rechtvaardigen, omdat de klachten van de buurman over parkeeroverlast tot sluiting van de winkel hadden kunnen leiden.

4.4

In zijn verweerschrift klaagt [bestuurder 1] erover dat de onderzoeker alleen hem een verwijt maakt ter zake van het niet tot stand komen van een koopovereenkomst met de Varkenshouder, terwijl [bestuurder 2] evenzeer een blokkade heeft opgeworpen door vast te houden aan zijn eis de bouw van een nieuw distributiecentrum in de koopovereenkomst met de Varkenshouder te vermelden. Deze klacht wordt verworpen: [bestuursrechtadvocaat] heeft destijds aan de broers uitgelegd dat de verwijzing naar een nieuw distributiecentrum in de koopovereenkomst nodig is om de mogelijkheid tot saldering met de gekochte rechten ook voor dat nieuwe distributiecentrum open te houden en dat die verwijzing geen verplichtingen in het leven roept. Verder heeft [bestuurder 2] destijds schriftelijk aan [bestuurder 1] bevestigd dat hij deze verwijzing in de koopovereenkomst nooit tegen [bestuurder 1] zou gebruiken. Al met al volgt uit de in het onderzoeksverslag beschreven gebeurtenissen dat [bestuurder 2] zich in het belang van de Vennootschappen heeft ingespannen om de koopoptie uit te oefenen, terwijl [bestuurder 1] heeft getracht dat te blokkeren en zich niet heeft ingespannen om een andere conceptkoopovereenkomst voor te stellen. Dat later een andersoortige transactie is gesloten dan [bestuurder 2] had voorgesteld (namelijk de verkoop van uitsluitend emissierechten, zonder grond) is in dit verband irrelevant.

4.41

[bestuurder 1] heeft verder aangevoerd dat hij slechts had laten weten het geen goed idee te vinden om direct een advocaat naar de klagende buurman te sturen; hij wilde dat [bestuurder 2] eerst zelf ging praten. De Ondernemingskamer leidt uit het onderzoeksverslag af dat dat laatste op zichzelf klopt maar ook, dat [bestuurder 1] ook een andere advocaat dan [bestuursrechtadvocaat] voor het probleem wilde inschakelen. Deze kwestie draait echter niet zozeer om de wijze van aanpak van het parkeerprobleem als wel om het feit dat [bestuurder 1] het daarbij betrekken van [bestuursrechtadvocaat] verbood; die actie moet, gelet op de urgentie van de problematiek en de risico’s voor de vestiging Budel, als riskant voor de Vennootschappen worden beschouwd.

Containertransport

4.42

Tot 29 juni 2021 was [bestuurder 1] verantwoordelijk voor het transport van de buiten Europa gekochte artikelen, die doorgaans in containers naar Nederland werden verscheept. Via logistieke dienstverleners of rechtstreeks met rederijen werd vooraf transportcapaciteit overeengekomen. Daarbuiten moest capaciteit op de spotmarkt worden gekocht. De prijzen van containertransport zijn vanaf midden 2021 gestegen tot een historisch hoogtepunt in januari 2022.

4.43

In 2021 meldden inkoopmedewerkers eerst aan [bestuurder 2] en later ook aan de OK-bestuurder dat [bestuurder 1] vervoersopdrachten (containers) tegenhield. Uit een interne e-mail van 24 juni 2021 van [bestuurder 1] aan inkoopmedewerker [Z] volgt dat [bestuurder 1] alle goederen die klaarstonden voor vervoer maar niet voor 2021 bestemd waren, niet wilde laten verschepen. Ook de OK-bestuurder heeft tegenover de onderzoeker verklaard dat [bestuurder 1] dwarslag bij het geven van akkoord voor vervoersopdrachten:

“
De inkopers zeiden tegen [bestuurder 1] dat bepaalde goederen nodig waren, en dat ze akkoord nodig hadden om die te verschepen, dat sommige producten de hogere containerprijzen konden hebben, maar dat ze met sommige producten misschien even moesten wachten. Er moest dus een mix gevonden worden van producten. Daar moest goed over nagedacht worden. Toen gaf [bestuurder 1] niet thuis, op een naar mijn idee onredelijke manier. Het ging om de kerstspullen. Toen ben ik ertussen gesprongen. Als die spullen niet zouden komen, zouden we geen kerstshow hebben. Toen heb ik het transport goedgekeurd.”

4.44

[bestuurder 1] heeft erkend dat hij de keuze heeft gemaakt om geen vervoersopdrachten te geven, met als reden de hoge prijs van containers. Aangezien de Vennootschappen grote voorraden hadden, zag [bestuurder 1] dit als het juiste moment om die voorraden af te bouwen.

4.45

De onderzoeker onderkent dat bij stijgende containerprijzen moet worden beoordeeld wat dat voor een verantwoorde bedrijfsvoering betekent, maar dat [bestuurder 1] bij het tegenhouden van containers geen onderbouwd plan van aanpak heeft laten zien, waarbij afgewogen keuzes werden voorgesteld, een doordachte productmix werd bepaald en gekeken werd naar lokale leveranciers als alternatief.

4.46

Tekenend is de houding van [bestuurder 1] ten aanzien van de containers met goederen van een Chinese leverancier van tuinmeubelen, Robin genaamd. De in opdracht van ELC geproduceerde goederen werden niet afgenomen en daarom ook (nog) niet betaald, waardoor deze, voor ELC belangrijke, leverancier in grote financiële problemen raakte en zelfs dreigde om te vallen. Volgens [bestuurder 1] werden de goederen niet afgenomen omdat er geen containers meer te krijgen waren, maar dat is volgens de OK-bestuurder onjuist. Weliswaar waren de prijzen van de containers op de spotmarkt hoog, maar de containers waren wel te krijgen. Nadat de OK-bestuurder had geconstateerd dat [bestuurder 1] maar geen besluit nam heeft hij uiteindelijk, ook om de inmiddels zeer gespannen relatie met Robin te redden, een flinke aanbetaling op de goederen verricht en deze alsnog laten komen.

4.47

Ook hieruit blijkt dat [bestuurder 1] in 2021 met betrekking tot het containertransport als bestuurder grote risico’s heeft genomen met betrekking tot de bedrijfsvoering en het leveranciersbestand van de [vennootschap B] -groep.

Verruiming openingstijden

4.48

Op 14 december 2020 kondigde de overheid vanwege de covid-pandemie een harde lockdown aan. Niet-essentiële winkels, zoals die van de [vennootschap B] -groep, werden gesloten. Begin 2021 werden de maatregelen geleidelijk versoepeld. Op 8 maart 2021 werd winkelen op afspraak toegestaan voor grotere winkels met een maximum van één persoon per 25 vierkante meter. Doordat het maximum aantal bezoekers gegeven was, kon alleen door het hanteren van ruimere openingstijden extra omzet behaald worden.

4.49

[bestuurder 1] wilde echter niet instemmen met het voorstel van [bestuurder 2] voor ruimere openingstijden en met de openstelling van de winkelfilialen op tweede paasdag, omdat [bestuurder 1] niet wilde dat zijn werknemers overuren zouden moeten maken. Enkele maanden later, toen de OK-bestuurder al was benoemd, is een genuanceerdere afspraak gemaakt, te weten dat overuren op vrijwillige basis mogelijk zijn.

4.5

De onderzoeker concludeert dat het blokkeren van de openstelling op tweede paasdag een breuk was met het jaar ervoor. Dat [bestuurder 1] deze koerswijziging inzette, nadat de winkels wekenlang dicht waren geweest, is niet in het belang geweest van de Vennootschappen, aldus de onderzoeker.

4.51

De Ondernemingskamer acht het opvallend dat [bestuurder 1] ook op dit vlak tot een ongenuanceerde afwijzing kwam, waar enige verruiming van de openingstijden in het belang van de Vennootschappen lijkt te zijn geweest.

Impasse: algemene houding [bestuurder 1]

4.52

Uit het onderzoeksverslag (zie rov. 3.2, 3.1.1 tot en met 3.1.6) volgt met zoveel woorden dat de verhouding tussen [bestuurder 2] en [bestuurder 1] al enige tijd problematisch was, maar ontspoorde op 19 november 2020, culminerend in de beslissing van [bestuurder 1] om niet met [bestuurder 2] door te willen. [bestuurder 1] heeft daarover gezegd dat de reden niet de kwestie was of [bestuurder 2] een toezegging had gedaan dat [zoon van bestuurder 1] aandelen zou krijgen (hoewel [bestuurder 2] die toezegging volgens [bestuurder 1] wel had gedaan), maar de “10 puntenlijst” van verwijten van [bestuurder 1] aan [bestuurder 2] over diens gedrag. Uit de conclusies van de onderzoeker over die “10-puntenlijst” (zie vooral 3.1.2 – 3.1.4 onderzoeksverslag) volgt dat sommige punten onopgeloste meningsverschillen betreffen (bijvoorbeeld over [bestuurder 1] - te billijken - wens om minder te gaan werken) maar andere punten verwijten betreffen van [bestuurder 1] die ongegrond zijn gebleken (zoals het verwijt dat [bestuurder 2] voor een angst- en pestcultuur heeft gezorgd). Volgens [bestuurder 2] ging het wel om de aandelen voor [zoon van bestuurder 1] ; hij was het ermee eens dat [zoon van bestuurder 1] aandelen zou krijgen, maar dan van [bestuurder 1] , niet van hem. [bestuurder 2] ontkent dat hij ooit een toezegging heeft gedaan om aandelen aan [zoon van bestuurder 1] over te dragen. De onderzoeker acht de lezing van [bestuurder 2] (die wordt onderschreven door [U] , die bij de bespreking van 19 november 2020 aanwezig was, zie rov. 3.2 onder 3.1.5) de meest voor de hand liggende en acht onaannemelijk dat [bestuurder 2] eerder een toezegging zou hebben gedaan aandelen aan [zoon van bestuurder 1] over te dragen: die toezegging is uit niets gebleken en bovendien is het onlogisch dat [bestuurder 2] ermee zou hebben ingestemd te verwateren ten gunste van [bestuurder 1] en diens zoon en daarmee zijn zeggenschap prijs te geven. De onderzoeker merkt in dit verband op: “
De beslissing van [bestuurder 1] op 19 november 2020 om de samenwerking met [bestuurder 2] te beëindigen staat in geen verhouding tot de redenen die [bestuurder 1] daarvoor aanvoert. Die beslissing lijkt ófwel irrationeel, ófwel ingegeven door andere redenen.”Over die andere redenen bevat het onderzoeksverslag geen duidelijke conclusies: de onderzoeker gaat niet verder dan de mogelijkheid te suggereren dat [bestuurder 1] vóór 19 november 2020 zijn besluit al had genomen om niet met [bestuurder 2] , maar met zijn kinderen verder te willen ondernemen. De Ondernemingskamer kan niet vaststellen dat [bestuurder 1] dat besluit vóór 19 november 2020 al had genomen. Feit is wel dat er lange tijd een impasse heeft bestaan bij [vennootschap A] c.s. die in de weg stond aan een goede bedrijfsvoering en dat [bestuurder 1] vanaf 19 november 2020 het vennootschappelijk belang van [vennootschap A] c.s. steeds meer uit het oog is gaan verliezen.

4.53

Het voortbestaan van een impasse tussen [bestuurder 2] en [bestuurder 1] en het aandeel daarin van [bestuurder 1] is door [OK-bestuurder] ter zitting onderschreven. [OK-bestuurder] heeft toen onder andere het volgende verklaard:

“
De situatie die ik aantrof bij [vennootschap B] leek op een onderneming die volledig tot stilstand was gekomen. (…) Het werd voor mij al snel duidelijk dat er al geruime tijd geen besluiten meer waren genomen binnen het bestuur van de onderneming. Uit de processtukken bleek dat er een groot tekort aan personeel was. Daarnaast waren er voor een aantal productcategorieën geen inkooporders meer geplaatst bij leveranciers, en stonden honderden containers te wachten op instructie om verscheept te worden van Azië naar Nederland. (…)

De financiële huishouding was niet op orde. (…)

De onderlinge verhoudingen tussen [bestuurder 1] en [bestuurder 2] waren niet goed. Emoties liepen regelmatig hoog op, waardoor normaal overleg moeilijk was. (…)

De inkopers, die tot op dat moment aan [bestuurder 1] rapporteerden, klaagden over het gebrek aan betrokkenheid van [bestuurder 1] en liepen vast in het inkoopproces voor het volgende verkoopseizoen. (…)

Een soortgelijke situatie deed zich voor bij het hoofd van de inkoop van [vennootschap B] , die problemen had met het verschepen van honderden containers uit Azië naar Nederland. Hij kreeg geen medewerking van [bestuurder 1] en ontving geen akkoord voor de opdracht tot verscheping. Uiteindelijk heb ik deze opdrachten zelf goedgekeurd. (…)

Wat opviel (…) was dat [bestuurder 1] zich steeds meer onttrok aan zijn werkzaamheden voor [vennootschap B] . Hoewel hij drie dagen per week zou werken, was hij weinig op kantoor, en de aan hem toegewezen taken werden verwaarloosd. Hierover zijn meerdere gesprekken gevoerd, ook binnen de directie. (…)

Ondanks de gesprekken die hierover met hem zijn gevoerd, pakte [bestuurder 1] zijn toegewezen taken niet op. Hij gaf aan dat het werk hem onmogelijk werd gemaakt en dat werknemers tegen hem waren opgezet, terwijl hij tegelijkertijd weigerde om samen met mij gesprekken met die werknemers te voeren. (…)

De organisatie heeft dringend behoefte aan rust en een duidelijk toekomstperspectief. De ruzie tussen de broers heeft een zware tol geëist van veel belangrijke medewerkers binnen de organisatie en het voortduren van het conflict drukt als een loden deken op de schouders van iedereen.”

Slotsom: wanbeleid en de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid

4.54

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat uit het onderzoek blijkt van wanbeleid bij de Vennootschappen. Door de verstoorde verhoudingen binnen het bestuur van de Vennootschappen is reeds jaren geen normale besluitvorming tussen de twee bestuurders mogelijk; op tal van terreinen is zelfs van het bestaan van een impasse gebleken. Als gevolg van de verstoorde verhoudingen is de bedrijfsvoering (waaronder het inkoopbeleid) van de Vennootschappen negatief beïnvloed en (de voortgang van) een tweetal belangrijke projecten geblokkeerd.

4.55

Voor dit wanbeleid is [bestuurder 1] verantwoordelijk. [bestuurder 1] heeft als bestuurder in strijd met het belang van de Vennootschappen beslissingen over de belangrijke projecten Venlo en Budel zonder goede reden vertraagd en tegengehouden, waar de Vennootschappen (potentieel) groot nadeel van (konden/kunnen) ondervinden. Zo lijken de mogelijkheden tot extern salderen, zo deze nog bestaan, inmiddels aanzienlijk te zijn beperkt met alle negatieve gevolgen voor de vergunningverlening voor Budel van dien. Ook de bedrijfsvoering van de [vennootschap B] -groep heeft [bestuurder 1] door zijn handelwijze bemoeilijkt (het niet verschepen van containers, de openingstijden tijdens covid), zonder dat daartoe een voldoende rechtvaardiging bestond. De Ondernemingskamer ziet in het voorgaande geen op zichzelf staande incidenten maar een patroon, waarin de belangen van de Vennootschappen door [bestuurder 1] als ondergeschikt aan de belangen van zijn gezin werden beschouwd. Terwijl het hem aan inzet voor de Vennootschappen ontbrak (zie de onder 4.53 geciteerde verklaring van de OK-bestuurder) heeft [bestuurder 1] zijn loyaliteit verlegd naar de concurrerende onderneming van zijn twee kinderen, DoaBuy, waarvan hij de oprichting mede heeft bevorderd en waaraan hij op verschillende manieren, al dan niet rechtstreeks, zijn steun heeft verleend. Hiervoor is reeds onaannemelijk geoordeeld dat de OK-bestuurder daarvoor toestemming heeft gegeven. [bestuurder 1] is, integendeel, over deze activiteiten jegens de OK-bestuurder niet volledig transparant geweest, kennelijk omdat hij het laakbare van zijn handelwijze inzag. [bestuurder 1] heeft in strijd gehandeld met de loyaliteit die hij als indirect bestuurder en aandeelhouder van [vennootschap A] c.s. jegens de Vennootschappen had te betrachten en heeft, al met al, zijn taak en verantwoordelijkheid als bestuurder van de Vennootschappen in hoge mate miskend. Daarmee is hij verantwoordelijk voor het wanbeleid.

4.56

Dat [bestuurder 2] c.s. ook voor het wanbeleid verantwoordelijk zou zijn, zoals [bestuurder 1] heeft aangevoerd, vindt onvoldoende grond in het onderzoeksverslag. De Ondernemingskamer verwijst in dat verband in het bijzonder naar de hiervoor onder 4.52 genoemde conclusies van de onderzoeker over de zogenoemde “10-puntenlijst” van [bestuurder 1] , welke conclusies de Ondernemingskamer onderschrijft. Dat beide broers een aandeel hebben gehad in het ontstaan van de moeizame onderlinge verhoudingen is juist, maar uit hetgeen onder 4.55 is overwogen volgt dat specifiek aan [bestuurder 1] concrete verwijten worden gemaakt over zijn gedrag jegens de Vennootschappen.

4.57

[bestuurder 2] c.s. en [vennootschap A] c.s. hebben verzocht [bestuurder 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de onderzoekskosten. Een veroordeling in de onderzoekskosten vereist dat de betrokken persoon persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld (HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597). [bestuurder 1] c.s. hebben als bestuurders van de Vennootschappen in strijd gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Daarvan treft hen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, een persoonlijk verwijt. [bestuurder 1] c.s. zullen dan ook hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de kosten van het onderzoek, vastgesteld op € 120.000 (exclusief btw).

Voorzieningen

4.58

De Ondernemingskamer acht met [bestuurder 2] c.s. en [vennootschap A] c.s. het treffen van definitieve voorzieningen geboden.

4.59

Bij de hiervoor gegeven oordelen acht de Ondernemingskamer het ontslag van [bestuurder 1] c.s. als bestuurders passend. Zij zal dienovereenkomstig beslissen.

4.6

Verder acht de Ondernemingskamer het geboden dat [OK-bestuurder] in functie blijft als bestuurder van de Vennootschappen met beslissende stem. [OK-bestuurder] heeft zich ter zitting bereid verklaard deze benoeming te aanvaarden. Vooralsnog wordt een benoeming voor de duur van twee jaar passend geacht. Zo nodig kan om verlenging van deze termijn worden verzocht.

4.61

Daarnaast acht de Ondernemingskamer het geboden om de overdracht ten titel van beheer aan [OK-beheerder] van de aandelen in de Vennootschappen van [persoonlijke holding 1] , Spyke, [persoonlijke holding 2] en Steru te continueren, vooralsnog eveneens voor de duur van twee jaar. Zo nodig kan ook om verlenging van deze termijn worden verzocht. [OK-beheerder] heeft zich ter zitting bereid verklaard deze benoeming te aanvaarden.

4.62

De Ondernemingskamer wijst af het verzoek tot benoeming van een tweede tijdelijk beheerder van aandelen, voor uitsluitend de aandelen van [persoonlijke holding 2] en Steru. Voor zover het verzoek moet worden opgevat als een verzoek om partieel ontslag van [OK-beheerder] , geldt dat dat aan de orde kan zijn als grond bestaat voor de vrees dat de OK-beheerder kennelijk onredelijk handelt of zal handelen (vgl. ECLI:NL:HR:2014:1652 (Novero). Dat en waarom aan die maatstaf wordt voldaan, is niet voldoende toegelicht en evenmin aannemelijk geworden. Voor zover uitsluitend een aanpassing van een reeds getroffen voorziening wordt beoogd, acht de Ondernemingskamer de verzochte voorziening niet effectief. Zij heeft een beheerder van aandelen benoemd om een impasse in de algemene vergadering te voorkomen (zie rov. 4.24 eerstefasebeschikking) en aan die beweegreden doet de gevraagde voorziening afbreuk. De Ondernemingskamer acht de belangen van [bestuurder 2] en [bestuurder 1] als (indirecte) aandeelhouders tot slot voldoende gewaarborgd bij [OK-beheerder] als beheerder van aandelen van beiden.

Proceskosten

4.63

De Ondernemingskamer zal [bestuurder 1] c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordelen in de kosten van de procedure.

5.Beslissingen in beide zaken:

De Ondernemingskamer:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van [vennootschap A] en [vennootschap B] ;

verstaat dat voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn [bestuurder 1] en [persoonlijke holding 1] ;

ontslaat [bestuurder 1] als bestuurder van [vennootschap A] en [persoonlijke holding 1] als bestuurder van [vennootschap B] met ingang van heden;

benoemt [OK-bestuurder] vooralsnog voor de duur van twee jaar – voor zover nodig in afwijking van de statuten van [vennootschap B] en van [vennootschap A] – tot bestuurder van deze vennootschappen met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is deze vennootschappen te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder voormelde vennootschappen niet vertegenwoordigd kunnen worden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van twee jaar dat de volgende aandelen ten titel van beheer worden overgedragen aan [OK-beheerder] :

o één aandeel in [vennootschap B] , gehouden door [persoonlijke holding 1] ;

o één aandeel in [vennootschap B] , gehouden door [persoonlijke holding 2] ;

o één aandeel in [vennootschap A] , gehouden door [Spyke] ;

o één aandeel in [vennootschap A] , gehouden door [Steru] ;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van [vennootschap B] en van [vennootschap A] en bepaalt dat de Vennootschappen voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder respectievelijk de beheerder zekerheid dienen te stellen;

veroordeelt [bestuurder 1] en [persoonlijke holding 1] hoofdelijk tot betaling van de onderzoekskosten ad € 120.000 (de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen) aan de Vennootschappen, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf twee weken na de datum van deze beschikking tot aan de algehele voldoening;

veroordeelt [bestuurder 1] en [persoonlijke holding 1] hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [vennootschap A] c.s. begroot op € 4.440 en aan de zijde van [bestuurder 2] c.s. begroot op € 4.440.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer , voorzitter, mr. A.P. Wessels en mr. E. Loesberg, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en drs. G.A.J. Dubbeld, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.P. Wessels op 3 februari 2025.

Vaststelling wanbeleid en ontslag bestuurders in vennootschappen na enquêteverzoek

Uitspraak

1.[bestuurder 2] ,

1.[bestuurder 1] ,

4.[bestuurder 2] ,

1.Het verloop van het geding in beide zaken

2.Inleiding en feiten

3.Het onderzoeksverslag

4.De gronden van de beslissing in beide zaken

5.Beslissingen in beide zaken: