Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.327.503/01
zaak-/rolnummer rechtbank Rotterdam : 5329736 / CV EXPL 16-35658
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2025
inzake
[appellant],
wonende te [plaats 1] ,
appellant,
advocaat: mr. B.F.M. Evers te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C. Banis te Rotterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1.De zaak in het kort
[geïntimeerde] was de pensioenadviseur van de voormalige werkgever van [appellant] . In opdracht van deze werkgever heeft [geïntimeerde] pensioenverzekeringen ten behoeve van [appellant] afgesloten, die echter niet overeenstemden met de pensioentoezegging van de werkgever aan [appellant] . Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en verplicht is de schade van [appellant] te vergoeden.
2.Het geding in hoger beroep na verwijzing
Bij arrest van 17 maart 2023 (nummer 21/02828, ECLI:NL:HR:2023:428) heeft de Hoge Raad deze zaak verwezen naar dit hof, in het beroep in cassatie tussen [appellant] als eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, en (onder andere) [geïntimeerde] als verweerster in cassatie, tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 april 2021 (zaaknummer 200.274.283).
Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad voor de procedure tot de datum van dat arrest.
Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:
- het oproepingsexploot van 16 mei 2023,
- de memorie na verwijzing van [appellant] met producties,
- de antwoordmemorie na verwijzing van [geïntimeerde] .
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 18 november 2024 door hun advocaten laten toelichten, mr. Evers aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.De feiten
3.1.
In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de Hoge Raad heeft vermeld in onderdeel 2.1 van zijn arrest:
- i) [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) is de Nederlandse dochter van de Belgische vennootschap [bedrijf 2] [bedrijf 3] houdt zich bezig met het aannemen en uitvoeren van heiwerken en andere funderingswerkzaamheden.
- ii) [geïntimeerde] exploiteert een assurantiebemiddelingsbedrijf en is de pensioenadviseur van [bedrijf 1] .
- iii) [appellant] , [geboortedatum] , is gedurende twee periodes in dienst geweest van [bedrijf 1] : van 1 september 1983 tot 1 juni 1997 (vanaf 1 juli 1987 in de functie van statutair bestuurder) en van 6 december 2000 tot 1 mei 2011 (in de functie van (niet-statutair) directeur). In de tussenliggende periode was [appellant] in dienst van Ballast Nedam.
- iv) Tijdens zijn dienstverband van 1 september 1983 tot 1 juni 1997 heeft [appellant] deelgenomen aan de collectieve pensioenregeling van [bedrijf 1] . Het pensioenreglement van [bedrijf 1] ging uit van een eindloonregeling.
- v) Bij de indiensttreding van [appellant] bij Ballast Nedam per 1 juni 1997 zijn de bij [bedrijf 1] opgebouwde pensioenaanspraken afgekocht en ingebracht in de Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam. Ook de pensioenregeling van Ballast Nedam was een eindloonregeling.
- vi) Toen [appellant] op 6 december 2000 opnieuw in dienst trad van [bedrijf 1] , gold volgens het Pensioenreglement [bedrijf 1] opbouw van pensioen op basis van een eindloonregeling.
- vii) De pensioenregeling van [bedrijf 1] is (met terugwerkende kracht) per 1 januari 2000 ondergebracht bij Aegon. De bij Aegon ondergebrachte regeling volgde die van de UTA-CAO Bouw, met inbegrip van het daarin opgenomen maximumsalaris. Het jaarsalaris van [appellant] oversteeg dat maximum pensioengevend salaris.
- viii) In het najaar van 2001 zijn door tussenkomst van [geïntimeerde] twee excedentverzekeringen (ouderdomspensioen en prepensioen) afgesloten bij Nationale-Nederlanden (hierna: de excedentverzekeringen). Het betrof zogenoemde C-polissen met [appellant] als verzekeringnemer.
- ix) Bij brief van 23 juni 2003 op briefpapier van [bedrijf 1] heeft [appellant] aan [geïntimeerde] verzocht om advies over de mogelijkheid het door hem opgebouwde pensioen dat was ondergebracht bij het bedrijfspensioenfonds van Ballast Nedam over te brengen naar een pensioenregeling van [bedrijf 1] . Nadat Aegon had laten weten dat waardeoverdracht niet mogelijk was, heeft [bedrijf 1] bij [geïntimeerde] aangedrongen op een waardeoverdracht op andere wijze.
- x) Door tussenkomst van [geïntimeerde] heeft Nationale-Nederlanden op 28 april 2004 een offerte uitgebracht voor een C-polis waarin de door Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam gevormde pensioenreserve wordt ingebracht. De offerte vermeldt een verzekerd kapitaal en voorbeeldkapitalen op basis van netto-rendementen variërend van 3,0% tot 3,8% en houdt voorts in dat het verzekerde kapitaal op de einddatum "volgens de huidige tarieven met een rekenrente van 5,50%" voldoende is voor de aankoop van een jaarlijks ouderdomspensioen van € 19.226,-. [geïntimeerde] heeft positief geadviseerd over de offerte en [appellant] heeft dit advies opgevolgd. Hieruit resulteerde in december 2004 de Nationale-Nederlanden-polis met nummer [polisnummer 1] .
- xi) Op 30 juni 2006 heeft [geïntimeerde] voor rekening van [bedrijf 1] bij Nationale-Nederlanden voor [appellant] een nieuwe excedentverzekering (met polisnummer [polisnummer 2] ) afgesloten, ter vervanging van de hiervoor onder (viii) genoemde excedentverzekeringen, wederom in de vorm van een C-polis. Op het desbetreffende door [appellant] ondertekende aanvraagformulier van Nationale-Nederlanden is onder "pensioenopbouw" het vakje "eindloon" aangekruist. De desbetreffende offerte vermeldt het benodigd doelvermogen en houdt onder meer in dat dit doelvermogen is gebaseerd op het huidige tarief voor direct ingaande pensioenen en een veronderstelde rentestand van 5,00%, dat de pensioenen bij het tot uitkering komen van de verzekering berekend worden op basis van de op dat moment bij Nationale-Nederlanden geldende tarieven en dat de aan te kopen pensioenen door de schommeling in de rentestand hoger of lager kunnen zijn dan de in deze offerte genoemde pensioenen.
- xii) Bij brief van 26 juni 2009 stuurde [geïntimeerde] aan [appellant] een herziene polis betreffende verzekering met nummer [polisnummer 2] naar aanleiding van de aanpassing van het salaris van [appellant] per 1 januari 2009. [geïntimeerde] schreef:
"Zoals afgesproken is de regeling gebaseerd op pensioengevend salaris van 12x maandsalaris + 8% vakantietoeslag, 2% per dienstjaar, franchise op grond van bedrijfspensioenfonds, datum in dienst (in verband met waardeoverdracht) van 01-12-1978 en eindloonsysteem."
( xiii) Bij brief van 8 maart 2010 schreef [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer:
"De pensioengrondslag voor het jaar 2010 was lager dan die voor 2009. Op grond van het gestelde in de Pensioenwet is de pensioengrondslagverlaging uitsluitend verwerkt in de pensioenen op te bouwen in de toekomstige diensttijd.
Verder zijn de verzekerde bedragen aangepast aan de marktrente voor vaststelling van de verzekerde kapitalen ter dekking van de pensioenen.
Dit jaar bedraagt deze marktrente 4,4%
Vorig jaar was deze 5%.
Deze marktrenteverlaging heeft tot gevolg dat verhoudingsgewijs meer pensioenkapitaal dient te worden verzekerd.
Aangezien dit ook voor de pensioenen in de verstreken diensttijd wordt doorgevoerd, heeft dit een extra koopsom van € 16.261,- tot gevolg ( ... )."
- xiv) Bij brief van 26 april 2011 stuurde [geïntimeerde] aan [appellant] een aangepaste pensioenpolis betreffende verzekering met nummer [polisnummer 2] wegens premievrij maken in verband met uitdiensttreding per 1 mei 2011. [geïntimeerde] schreef dat de uitdiensttreding is verwerkt op basis van het salaris per 1 januari 2011.
- xv) Op 4 mei 2011 offreerde Nationale-Nederlanden een prepensioen over de periode 1 juni 2011 tot 1 juni 2014 van € 1.201 per jaar. De hoogte van dit prepensioen viel [appellant] tegen. Op vragen van [appellant] hierover en over zijn reguliere excedent pensioensituatie antwoordde [geïntimeerde] als volgt:
"( ... )
De pensioenpolissen die u noemt zijn zogenaamde "kapitaalverzekering met pensioenclausule".
Op deze polissen zijn geen PENSIOENEN verzekerd, maar KAPITALEN.
Als eerste worden pensioenbedragen berekend o.b.v. salaris, diensttijd en opbouwpercentage.
Dit noemen we BEOOGDE pensioenen.
Vervolgens wordt bepaald welke kapitalen er op de einddatum nodig zijn om deze beoogde pensioenen te kunnen aankopen.
Bij de berekening van deze kapitalen wordt gebruik gemaakt van een op dat moment te veronderstellen rekenrente.
Omdat bij aanvang van de polis niet bekend is welke rekenrente op de pensioendatum zal gelden rekent men vaak met de rekenrente zoals die geldt bij aanvang van de verzekering.
Bij de polis van de waardeoverdracht is gerekend met een rekenrente van 5,5%.
Bij de premiebetalende polis is bij aanvang gerekend met een rekenrente van 5%. Bij de salarisaanpassing per 1 januari 2010 heeft de verzekeraar de rekenrente voor deze polis aangepast naar de meer reële rekenrente van 4,4% (hetgeen toen resulteerde in een behoorlijke aanvullende koopsombetaling).
Hoeveel pensioen daadwerkelijk kan worden aangekocht is afhankelijk van de daadwerkelijke rentestand op het moment van aankoop ( en het tarief van de verzekeraar die het pensioen gaat uitkeren).
Op dit moment ligt de marktrente (voor een levenslang pensioen) rond de 4%, hoeveel die in 2014 bedraagt is nog maar de vraag. ( ... )"
- xvi) Met ingang van 1 juni 2014 ontvangt [appellant] van Nationale-Nederlanden een excedent ouderdomspensioen van € 30.551 bruto per jaar. Voor de aankoop van dat ouderdomspensioen heeft [appellant] de kapitalen per die datum verzekerd in polissen [polisnummer 1] en [polisnummer 2] (alsmede een verzekerd kapitaal opgebouwd over de jaren 1974 tot 1977 bij een andere werkgever) aangewend.
- xvii) Bij brief van 8 september 2014 heeft [appellant] aan [bedrijf 1] geschreven:
"( ... ) Op 5 mei 2014 heb ik de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar bereikt.
Vanaf 1 juni ontvang ik onder andere een pensioenuitkering van Nationale Nederlanden (NN). Dit is een zogenaamd excedent pensioen. Deze pensioenuitkering blijkt nu zeer aanzienlijk minder te zijn dan wat deze op grond van mijn arbeidscontract zou moeten zijn. Op 6 december 2000 ben ik in dienst getreden hij [bedrijf 1] ( ... ). Overeenkomstig de gebruikelijke regelingen in de bouw op dat moment is een "eindloonregeling" afgesproken, welke uitgaat van het laatst verdiende loon als basis voor de pensioenuitkering. Dit was ( ... ) ook vastgelegd in het op dat moment bij [bedrijf 1] geldende pensioenreglement. Mijn arbeidscontract gaat daarom uit van een pensioenuitkering op basis van het laatst verdiende salaris ("eindloonregeling")
Voor het salarisdeel boven het maximum in de standaardpensioenregeling voor de bouw is door de pensioenadviseur van [bedrijf 1] ( ... ) een regeling opgezet welke werd ondergebracht bij NN. Deze regeling is volgens herhaalde mededelingen van [ [geïntimeerde] ] ook een "eindloonregeling", conform het arbeidscontract dus.
Nu de regeling tot uitvoering is gekomen blijkt echter dat onvoldoende pensioen betaald wordt, meer dan € 10.000,-- per jaar te weinig. De pensioenuitkering dient echter te voldoen aan de contractuele afspraak tussen [bedrijf 1] en mijzelf. Gesteld kan daarom worden dat [bedrijf 1] thans een contractuele afspraak niet correct nakomt (in gebreke blijft). Mijn standpunt is dat [bedrijf 1] deze afspraak wel geheel moet nakomen en dat [bedrijf 1] derhalve de noodzakelijke stappen moet zetten om volledige nakoming te bewerkstelligen. Dit zou met terugwerkende kracht tot 1 juni jl. moeten zijn en ook zo spoedig mogelijk gezien het feit dat mijn pensioen al is ingegaan. ( ... )"
- xviii) [bedrijf 1] heeft aansprakelijkheid afgewezen.
- xix) Bij brief van 25 april 2016 heeft [appellant] ook [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door hem gestelde pensioenschade.
- xx) [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4.De procedure in feitelijke instanties
4.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] , voor zover thans nog van belang, zowel jegens [bedrijf 1] als [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren:
1. dat [bedrijf 1] met [appellant] een eindloonregeling is overeengekomen ten aanzien van zijn totale pensioen (inclusief het excedentpensioen) dan wel dat [appellant] een streefregeling is toegezegd waarbij de hoogte gelijk is aan de eindloonregeling;
2. dat de waarde van de bij het pensioenfonds van Ballast Nedam verzekerde aanspraken als een eindloonregeling verzekerd had moeten blijven;
3. dat het excedentpensioen jaarlijks verhoogd dient te worden met een toeslag conform de Bpf Bouw;
alsmede een veroordeling van [bedrijf 1] en [geïntimeerde] om:
4. [appellant] in de positie te brengen waarin hij had behoren te verkeren indien de (excedent) pensioentoezegging goed was nagekomen;
5. [appellant] in de positie te brengen waarin hij had verkeerd indien de ingebrachte waarde bij de waardeoverdracht correct zou zijn verwerkt;
6. [appellant] de achterstallige prepensioenuitkeringen te betalen.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft in hoger beroep het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover het de vorderingen tegen [bedrijf 1] betreft, voor recht verklaard dat [bedrijf 1] aan [appellant] voor het dienstverband dat op 6 december 2000 is aangevangen een ouderdomspensioen en weduwepensioen heeft toegezegd conform het op die datum geldende Pensioenreglement [bedrijf 1] , en [bedrijf 1] veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die [appellant] lijdt als gevolg van het vanaf 2001 niet correct nakomen van die toezegging.
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd voor zover het is gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde] .
5.De procedure in cassatie
5.1.
[appellant] is van het arrest van het gerechtshof Den Haag in cassatie gekomen.
[bedrijf 1] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
5.2.
Bij zijn arrest van 17 maart 2023 heeft de Hoge Raad ten aanzien van [geïntimeerde] onder meer overwogen:
‘3.1.1 Onderdeel 2.1 van het middel heeft betrekking op de vraag of [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] stelt te lijden doordat de hiervoor in 2.1 onder (viii) en (xi) genoemde excedentverzekeringen niet beantwoorden aan het tussen [bedrijf 1] en [appellant] overeengekomen pensioen. (…)
3.1.2 (…)
Deze omstandigheden kunnen tot geen andere conclusie leiden dan dat het belang van [appellant] zo nauw bij deze werkzaamheden van [geïntimeerde] was betrokken dat zij de op haar rustende zorgplicht zowel jegens [bedrijf 1] als jegens [appellant] in acht moest nemen, en dat een tekortschieten in die zorgplicht in beginsel onrechtmatig is jegens [appellant] . (…)
3.1.4
De hiervoor in 3.1.2 genoemde zorgplicht houdt onder meer in dat de inspanningen van [geïntimeerde] erop gericht dienden te zijn dat de tot stand te brengen verzekering aansloot bij het tussen [bedrijf 1] en [appellant] overeengekomen pensioen. Het hof vermeldt in rov. 4.4.3 dat [appellant] meent dat [geïntimeerde] hem had moeten waarschuwen dat de door haar voorgestelde verzekeringsconstructie, anders dan een eindloonregeling, geen garantie bood ten aanzien van de hoogte van het pensioen en het hof stelt in rov. 4.4.4 vast dat [geïntimeerde] de door [bedrijf 1] verstrekte opdracht kennelijk heeft uitgevoerd zonder bij [appellant] en [bedrijf 1] nadere informatie in te winnen over de vraag wat de pensioenovereenkomst tussen [appellant] en [bedrijf 1] precies behelsde en zonder [appellant] in 2001 schriftelijk te informeren over de aard van een streefregeling/kapitaalverzekering. Tegen deze achtergrond is niet begrijpelijk het
oordeel van het hof dat [appellant] te weinig heeft gesteld om tot onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] te concluderen. De klacht slaagt dan ook. (…)
3.2.1
Onderdeel 2.2 heeft betrekking op de waardeoverdracht van het pensioen dat was ondergebracht bij het bedrijfspensioenfonds van Ballast Nedam (zie hiervoor in 2.1 (ix) en (x). (…)
3.2.3 (…)
Het hof heeft, zoals blijkt uit de verwijzing in rov. 6.2.3 naar hetgeen het in rov. 4.4.2 heeft overwogen, tot uitgangspunt genomen dat voor het aannemen van onrechtmatigheid meer nodig is dan eventuele tekortkomingen van [geïntimeerde] jegens [bedrijf 1] . De klacht dat dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting slaagt op dezelfde gronden als de klacht tegen rov. 4.4.2 (zie hiervoor in 3.1.2); de omstandigheid dat bij de waardeoverdracht [bedrijf 1] de opdrachtgever van [geïntimeerde] was, doet er niet aan af dat die waardeoverdracht betrekking had op het pensioen van [appellant] en dat [geïntimeerde] de op haar rustende zorgplicht zowel jegens [bedrijf 1] als jegens [appellant] in acht moest nemen en dat een tekortschieten in die zorgplicht in beginsel onrechtmatig is jegens [appellant] .
3.2.4
Onderdeel 2.2-III (iii) klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 6.2.3 dat [appellant] te weinig heeft gesteld om "van schade als gevolg van het gesteld onrechtmatig handelen uit te kunnen gaan" en dat het zeer de vraag is of van schade kan worden gesproken, heeft miskend dat voor verwijzing naar de schadestaat de mogelijkheid van schade reeds voldoende is.
Die klacht is gegrond. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden. [appellant] heeft in feitelijke aanleg gesteld dat hij zou hebben afgezien van waardeoverdracht indien hij juist zou zijn geïnformeerd over de hiervoor in 2.1 onder (x) genoemde polis. Uit de overwegingen van het hof volgt slechts dat onzeker is of hij schade heeft geleden. Omdat het hof aldus de mogelijkheid van schade in het midden heeft gelaten, kon het hof de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding niet baseren op zijn oordeel dat het de vraag is of [appellant] schade heeft geleden.’
5.3.
Het arrest van dat hof is vernietigd voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde] en het geding is in zoverre verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Voor het overige is het cassatieberoep van [appellant] verworpen. Het incidentele cassatieberoep van [bedrijf 1] is eveneens verworpen.
6.De beoordeling in hoger beroep na verwijzing
Inleiding
6.1.
In het geding tussen [appellant] en [bedrijf 1] is vastgesteld dat [bedrijf 1] in december 2000 aan [appellant] een ouderdomspensioen heeft toegezegd conform het Pensioenreglement [bedrijf 1] en dat dit een ouderdomspensioen was op basis van een eindloonregeling zonder maximum pensioengevend salaris. Verder is vastgesteld dat deze toezegging nadien nooit rechtsgeldig is veranderd, maar dat nakoming daarvan niet meer mogelijk is.
6.2.
Partijen hebben geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die ertoe leiden dat deze vaststellingen in het geding tussen [appellant] en [geïntimeerde] niet tot uitgangspunt moeten worden genomen. Uit de memories na cassatie volgt integendeel dat zij van deze vaststellingen uitgaan. Ook het hof zal dit doen.
Onrechtmatig handelen
6.3.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest beslist dat [geïntimeerde] de op haar rustende zorgplicht ook jegens [appellant] in acht moest nemen en dat een tekortschieten daarin in beginsel onrechtmatig is jegens [appellant] . De zorgplicht houdt volgens de Hoge Raad in dat de tot stand te brengen verzekering aansloot bij, kort gezegd, de pensioentoezegging van [bedrijf 1] .
Vast staat dat de tot stand gebrachte verzekering niet aansloot bij deze pensioentoezegging.
6.4.
De Hoge Raad heeft verder verwezen naar de vaststelling door het hof Den Haag dat [geïntimeerde] de door [bedrijf 1] verstrekte opdracht kennelijk heeft uitgevoerd zonder bij [appellant] en [bedrijf 1] nadere informatie in te winnen over de vraag wat de pensioentoezegging precies inhield en zonder [appellant] in 2001 schriftelijk te informeren over de aard van een streefregeling/kapitaalverzekering. Tegen deze achtergrond is volgens de Hoge Raad niet begrijpelijk het oordeel van het hof dat [appellant] te weinig heeft gesteld om tot onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] te concluderen.
6.5.
Met het nalaten om nadere informatie in te winnen over de inhoud van de pensioentoezegging en om [appellant] te informeren over de aard van een streefregeling/kapitaalverzekering is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof tekortgeschoten in het nakomen van haar zorgplicht jegens [appellant] . [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen die maken dat hierover anders moet worden geoordeeld. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] op dit punt onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.
6.6.
Ook ten aanzien van de waardeoverdracht rustte volgens de Hoge Raad op [geïntimeerde] een zorgplicht jegens [appellant] . Het gaat om de overdracht van de waarde van het pensioen dat [appellant] bij Ballast Nedam had opgebouwd. Dit pensioen was een (zuivere) eindloonregeling zonder maximum pensioengevend salaris.
6.7.
[appellant] heeft bij de mondelinge behandeling na verwijzing bevestigd dat hij [geïntimeerde] op dit onderdeel verwijt dat [geïntimeerde] hem niet heeft voorgelicht over de aard van de streefregeling/kapitaalverzekering, waarin de waarde van het bij Ballast Nedam opgebouwde pensioen is ondergebracht. [appellant] stelt dat hij de waarde niet zou hebben overgedragen, indien hij juist en volledig was voorgelicht. Dit stemt overeen met hetgeen hierover is overwogen in het arrest van de Hoge Raad in rov. 3.2.4. [appellant] heeft dus geen nieuwe stellingen aan zijn vorderingen op dit onderdeel ten grondslag gelegd.
6.8.
In aanmerking genomen dat de zorgplicht van [geïntimeerde] jegens [appellant] meebracht dat [geïntimeerde] nadere informatie moest inwinnen over de inhoud van de pensioentoezegging en om [appellant] te informeren over de aard van een streefregeling/kapitaalverzekering, geldt ook hier dat [geïntimeerde] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan door een en ander na te laten. Ook op dit punt heeft [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld.
Verjaring
6.9.
Volgens [geïntimeerde] zijn de vorderingen van [appellant] tot schadevergoeding verjaard.
[appellant] bestrijdt dit.
6.10.
Het hof Den Haag heeft in zijn arrest van 6 april 2021 ten opzichte van [bedrijf 1] geoordeeld dat de verjaringstermijn van de vordering van [appellant] tot schadevergoeding pas is gaan lopen op het moment dat het voor [appellant] duidelijk werd dat het verzekerde kapitaal op het moment van pensionering niet toereikend was voor de aankoop van een pensioen gebaseerd op zijn eindloon conform, kort gezegd, de pensioentoezegging (rov. 4.3.2).
[geïntimeerde] heeft geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen die tot een ander oordeel moeten leiden. Het hof neemt het oordeel van hof Den Haag op dit onderdeel daarom over. [geïntimeerde] heeft niet concreet gemaakt dat [appellant] vijf jaar voordat hij [geïntimeerde] aansprakelijk stelde, wist dat het verzekerd kapitaal ontoereikend was voor de aankoop van het toegezegde pensioen. Hieruit volgt dat de vordering van [appellant] niet is verjaard.
Klachtplicht
6.11.
[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat [appellant] door de pensioenbrieven uit 2006 en 2008 en in elk geval na de uitleg van [geïntimeerde] in een e-mail van 31 mei 2011 bekend was met de werking van de afgesloten pensioenproducten. Volgens [geïntimeerde] is het recht van [appellant] op schadevergoeding vervallen, omdat hij niet tijdig bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over haar tekortschieten, maar haar pas in 2016 aansprakelijk heeft gesteld. [geïntimeerde] stelt dat het niet-tijdig klagen haar de mogelijkheid heeft ontnomen om de tekortkomingen te herstellen.
6.12.
Het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellant] heeft betrekking op het tekortschieten in het nakomen van een zorgplicht die voortvloeit uit de overeenkomst die [geïntimeerde] met [bedrijf 1] heeft gesloten. Voor zover op [appellant] een klachtplicht jegens [geïntimeerde] rustte met betrekking tot het tekortschieten, overweegt het hof het volgende.
6.13.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt ten aanzien van de klachtplicht onder meer (vergelijk HR 20 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1281):
‘Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW Pro besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW Pro vermeld te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken.’
6.14.
[geïntimeerde] stelt dat zij nadeel lijdt door het late tijdstip waarop [appellant] heeft geklaagd over haar tekortschieten, omdat haar de mogelijkheid is ontnomen ‘een en ander recht te zetten’. [geïntimeerde] heeft echter in geen enkel opzicht concreet gemaakt wat zij had willen en kunnen doen om de gevolgen van het tekortschieten te herstellen, indien [appellant] eerder dan in 2016 had geklaagd over dat tekortschieten. [geïntimeerde] heeft evenmin uitgelegd wat zij in 2016 niet meer kon doen, wat eerder nog wel mogelijk zou zijn geweest. Het is bovendien in tegenspraak met de eigen stelling van [geïntimeerde] dat er geen ander, voor [appellant] geschikt pensioenproduct op de markt was dan het afgesloten pensioenproduct. Er is dus te weinig gesteld voor de conclusie dat [geïntimeerde] nadeel lijdt door het (late) tijdstip waarop [appellant] heeft geklaagd. Ook voor het overige is niets naar voren gebracht dat het verval van het recht van [appellant] op schadevergoeding wegens het (late) tijdstip van klagen rechtvaardigt.
Het hof wijst het beroep van [geïntimeerde] op schending van een klachtplicht van [appellant] daarom af.
Schadestaat
6.15.
Zoals de Hoge Raad heeft overwogen, is voor het toewijzen van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is.
6.16.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] geen schade heeft geleden door haar onrechtmatig handelen. Wat betreft de afgesloten pensioenproducten stelt [geïntimeerde] dat ook bij het nader inwinnen van informatie over de inhoud van de pensioentoezegging en het voorlichten van [appellant] over de aard van een streefregeling/kapitaalverzekering geen andere verzekeringen zouden zijn afgesloten, omdat verzekeraars geen zuivere eindloonregelingen meer aanboden. Bovendien is [bedrijf 1] veroordeeld om de schade te vergoeden die [appellant] lijdt doordat de pensioentoezegging niet is nagekomen. Wat betreft de waardeoverdracht stelt [geïntimeerde] dat het behoud van de pensioenaanspraken bij Ballast Nedam geen voordeel zou hebben opgeleverd vanwege latere kortingen op deze aanspraken.
6.17.
Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat de mogelijkheid dat [appellant] door het handelen van [geïntimeerde] schade heeft geleden of lijdt, onaannemelijk is. In de eerste plaats heeft [geïntimeerde] niet voldoende concreet gemaakt dat destijds in het geheel onmogelijk was om nog een verzekering op basis van een zuivere eindloonregeling af te sluiten. Uit hetgeen bij de mondelinge behandeling na verwijzing namens [geïntimeerde] is verklaard, kan het hof slechts opmaken dat het afsluiten van een dergelijke verzekering volgens [geïntimeerde] destijds niet meer gebruikelijk was en dat [geïntimeerde] geen verzekeraar kent die een dergelijke verzekering nog aanbood. Daar komt bij dat niet duidelijk is of destijds maatregelen hadden kunnen worden getroffen om pensioennadeel voor [appellant] te voorkomen, als [geïntimeerde] aan [bedrijf 1] en [appellant] zou hebben voorgelegd dat geen pensioenverzekering op basis van een zuivere eindloonregeling kon worden afgesloten. Verder brengt de veroordeling van [bedrijf 1] om de schade van [appellant] te vergoeden, niet mee dat [appellant] geen schade heeft geleden. Bij de mondelinge behandeling na verwijzing is bovendien gebleken dat de schade nog niet is vergoed.
6.18.
Wat betreft de waardeoverdracht geldt dat op basis van de verstrekte gegevens niet kan worden vastgesteld of [appellant] schade heeft geleden en/of zal lijden. Het staat niet voldoende vast welk pensioen [appellant] van Ballast Nedam zou hebben ontvangen, ook wat betreft de toekomst. Evenmin staat voldoende vast hoe hoog het pensioen is dat [appellant] ontvangt en zal ontvangen op grond van de waardeoverdracht. Er kan niet méér worden gezegd dan dat het onzeker is of [appellant] schade lijdt of zal lijden. Wel acht het hof de mogelijkheid dat [appellant] schade heeft geleden of zal lijden, voldoende aannemelijk. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het bij Ballast Nedam opgebouwde pensioen een (zuivere) eindloonregeling was zonder maximum pensioengevend salaris in tegenstelling tot de streefregeling/kapitaalverzekering bij Nationale Nederlanden, waarin de waarde van het bij Ballast Nedam opgebouwde pensioen is ondergebracht. Het hof heeft verder in aanmerking genomen de berekening die [appellant] heeft gegeven in de inleidende dagvaarding (met name nrs. 75 en 78-80) en de memorie van grieven (nrs. 62 e.v.).
6.19.
Gelet op het voorgaande is er geen reden de vordering van [appellant] tot schadevergoeding, op te maken bij staat, af te wijzen.
Slotsom
6.20.
De vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] zijn ten onrechte afgewezen. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank vernietigen, voor zover in de hoofdzaak gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde] .
6.21.
Wat betreft de vorderingen geldt het volgende. [appellant] heeft tegen [bedrijf 1] en [geïntimeerde] gelijkluidende vorderingen ingesteld. De vorderingen tegen [bedrijf 1] zijn toegewezen voor zover deze betrekking hebben op de pensioentoezegging van [bedrijf 1] en voor zover het gaat om een verklaring voor recht en een veroordeling tot schadevergoeding. [appellant] heeft geen argumenten aangedragen die maken dat de uitspraak jegens [geïntimeerde] anders moet luiden dan de uitspraak jegens [bedrijf 1] , voor zover het gaat om de pensioentoezegging.
6.22.
Wat betreft de waardeoverdracht zijn de vorderingen van [appellant] tegen [bedrijf 1] afgewezen. De vorderingen tegen [geïntimeerde] behoren echter te worden toegewezen. Uit de stellingen van [appellant] volgt dat de waardeoverdracht achterwege zou zijn gebleven, als hij naar behoren was voorgelicht over de aard van de pensioenverzekering waarin de waarde is ingebracht. [geïntimeerde] behoort daarom te worden veroordeeld tot het vergoeden van de schade die [appellant] lijdt en zal lijden door de waardeoverdracht, op te maken bij staat.
Proceskosten
6.23.
[geïntimeerde] is aan te merken als de partij die grotendeels in het ongelijk is gesteld in het geschil met [appellant] . Zij moet om die reden worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in beide instanties.
Het hof stelt de proceskosten als volgt vast.
Eerste aanleg
- Explootkosten € 94,08
- Griffierecht € 79,00
- Salaris gemachtigde € 1.440,00 (3 punten, € 480,00 per punt)
Totaal € 1.613,08
Hoger beroep vóór cassatie
- Explootkosten € 100,89
- Griffierecht € 332,00
- Salaris advocaat € 3.342,00 (3 punten, tarief II, geldend van 1-2-2021
tot 1-2-2023)
Totaal € 3.774,89
Hoger beroep na verwijzing
- Explootkosten € 132,29
- Salaris advocaat € 2.428,00 (2 punten, tarief II, zoals dit thans geldt)
Totaal € 2.560,29
7.Beslissing
Het hof:
7.1.
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis (in de hoofdzaak) van de rechtbank Rotterdam van 24 december 2019, voor zover het de vorderingen van [appellant] tegen [geïntimeerde] betreft;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
7.2.
verklaart voor recht dat [bedrijf 1] aan [appellant] voor het dienstverband dat op 6 december 2000 is aangevangen een ouderdomspensioen en weduwepensioen heeft toegezegd conform het op die datum geldende Pensioenreglement [bedrijf 1] ;
7.3.
veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het vanaf 2001 niet correct nakomen van die toezegging;
7.4.
veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de overdracht in 2004 van de waarde van zijn pensioenaanspraken bij het bedrijfspensioenfonds van Ballast Nedam in de polis bij Nationale Nederlanden met nummer [polisnummer 1] ;
7.5.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op:
- € 1.613,08 voor de eerste aanleg,
- € 3.774,89 voor het hoger beroep tot cassatie,
- € 2.560,29 voor het hoger beroep na verwijzing;
7.6.
verklaart de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, I.A. van der Burg en E.M. de Stigter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2025.