Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.345.106/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 24 april 2025
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[aandeelhouder 1],
gevestigd te [plaats] ,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. T.G.L.M. Meevisen
mr. R. van Kersbergen, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,
mr. T.G.L.M. Meevisen
mr. R. van Kersbergen, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILLIBRORDUSHOF PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Waalre,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[aandeelhouder 2],
gevestigd te [plaats] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. R. van den Berg Jeths,kantoorhoudende te Eindhoven,
mr. R. van den Berg Jeths,kantoorhoudende te Eindhoven,
e n t e g e n
2 [broer] ,
wonende te [plaats] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. H.J. Alberts, kantoorhoudende te Tilburg.
mr. H.J. Alberts, kantoorhoudende te Tilburg.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster als [aandeelhouder 1] ;
- verweerster als Willibrordushof;
- belanghebbende sub 1 als [aandeelhouder 2] ;
- belanghebbende sub 2 als [broer] .
1.Het verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de eerstefaseprocedure van deze zaak met zaaknummer 200.314.742/01 OK van 27 oktober 2022, 5 januari 2023, 24 juni 2024 en 25 juni 2024.
1.2
Bij beschikking van 27 oktober 2022 (hierna: de eerstefasebeschikking) heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Willibrordushof over de periode vanaf 29 maart 2016 en mr. O.B.J. Poorthuis (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Willibrordushof.
1.3
Bij beschikkingen van 5 januari 2023 en 24 juni 2024 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget vastgesteld op respectievelijk € 38.750 en € 50.775, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
1.4
Bij beschikking van 25 juni 2024 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Willibrordushof ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
1.5
[aandeelhouder 1] heeft bij verzoekschrift van 25 augustus 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
voor recht te verklaren dat sprake is van wanbeleid bij Willibrordushof;
bij wijze van voorziening:
a. [aandeelhouder 2] als bestuurder van Willibrordushof te ontslaan;
b. [aandeelhouder 1] bevoegd te verklaren om als enig bestuurder het bestuur te vormen van Willibrordushof;
3. Willibrordushof te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.6
[aandeelhouder 2] heeft bij verweerschrift van 13 november 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
[aandeelhouder 1] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen;
[aandeelhouder 1] te veroordelen tot betaling van:
a. een bedrag van € 51.000 aan [aandeelhouder 2] , althans Willibrordushof, wegens kosten van de onderzoeker;
b. een bedrag van € 14.000 aan [aandeelhouder 2] , bij wege van voorschot op de werkelijke proceskosten;
een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking en – voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – de bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
3. [aandeelhouder 1] te veroordelen in de werkelijke proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de onderzoeker en de kosten van de advocaat van [aandeelhouder 2] en de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – het bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
1.7
[broer] heeft bij verweerschrift van 13 november 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
[aandeelhouder 1] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen;
[aandeelhouder 1] te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de kosten van de onderzoeker, de kosten van de advocaat van Brunas en de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – het bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
1.8
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 5 december 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mrs. Meevis en Van Kersbergen betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. [aandeelhouder 1] heeft haar verzoek ter zitting aangevuld, aldus dat zij de Ondernemingskamer tevens verzoekt voor recht te verklaren dat Bergstaete een ontnomen
corporate opportunityis voor Willibrordushof. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. In onderling overleg hebben zij ter zitting verzocht de zaak aan te houden om te bezien of zij een minnelijke regeling konden treffen. Op 13 december 2024 heeft mr. Van den Berg Jeths namens [aandeelhouder 2] de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te wijzen, omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt.
corporate opportunityis voor Willibrordushof. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. In onderling overleg hebben zij ter zitting verzocht de zaak aan te houden om te bezien of zij een minnelijke regeling konden treffen. Op 13 december 2024 heeft mr. Van den Berg Jeths namens [aandeelhouder 2] de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te wijzen, omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt.
2.Inleiding en feiten
2.1
Willibrordushof is een vennootschap die zich bezighoudt met het ontwikkelen van vastgoed en de exploitatie en het beheer daarvan. Tussen de aandeelhouders en bestuurders van Willibrordushof, [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] , is een conflict ontstaan. Volgens [aandeelhouder 1] is Willibrordushof benadeeld, verstrekt [aandeelhouder 2] haar onvoldoende informatie over de onderneming en zijn ten onrechte diverse kosten ten laste van Willibrordushof gebracht.
2.2
Willibrordushof is op 29 maart 2016 opgericht. [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] houden elk 50% van de aandelen in Willibrordushof. Zij vormen sinds de oprichting samen het bestuur van Willibrordushof en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.
2.3
[aandeelhouder 1] is een pensioenmaatschappij die beleggingsactiviteiten verricht. De aandelen in [aandeelhouder 1] worden (ieder voor 1/3) gehouden door de zussen en broer [zus 2] , [broer] en [zus 1] . Sinds 17 april 2021 is [zus 1] enig bestuurder van [aandeelhouder 1] . Daarvoor was [broer] enig bestuurder van [aandeelhouder 1] .
2.4
[aandeelhouder 2] is een vennootschap die zich bezighoudt met vastgoedontwikkeling. [aandeelhouder JVL-1] en [aandeelhouder JVL-2] vormen samen het bestuur van [aandeelhouder 2] en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd [aandeelhouder 2] te vertegenwoordigen.
2.5
Willibrordushof is opgericht met het oog op de realisatie van een aantal woningen in het centrum van Waalre (hierna: Project Willibrordushof). Het project betrof de herontwikkeling van grond gelegen aan de Bergstraat en de Willibrorduslaan te Waalre. [aandeelhouder 1] had twee in het plangebied gelegen percelen in eigendom. [broer] en [aandeelhouder JVL-2] waren ten tijde van de oprichting van Willibrordushof, in 2016, in onderhandeling met de eigenaren van de belendende percelen gelegen aan Willibrorduslaan 33, 35 en Bergstraat 23 met het doel de percelen te verwerven en te betrekken bij Project Willibordushof.
2.6
Op 1 februari 2016 hebben [broer] en [aandeelhouder JVL-2] , daarbij optredend “
voor een nader op te richten casu quo aan te wijzen vennootschap”, een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het perceel gelegen aan Willibrorduslaan 33 (hierna: Willibrorduslaan 33).
voor een nader op te richten casu quo aan te wijzen vennootschap”, een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het perceel gelegen aan Willibrorduslaan 33 (hierna: Willibrorduslaan 33).
2.7
Op 26 april 2016 heeft Willibrordushof een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het perceel gelegen aan Willibrorduslaan 35 (hierna: Willibrorduslaan 35).
2.8
In 2017 heeft Willibrordushof – ten behoeve van de aanvraag van een omgevingsvergunning voor Project Willibrordushof – verschillende onderzoeken laten uitvoeren, waaronder een archeologisch onderzoek en een flora- en fauna onderzoek.
2.9
Bij e-mail van 4 december 2017 heeft Willibrordushof, na een periode van onderhandelingen, de eigenaar van het bedrijfspand gelegen aan de Bergstraat 23 (hierna: Bergstraat 23) laten weten af te zien van koop en een eerder gedaan aanbod in te trekken.
2.1
Op 2 april 2019 hebben [broer] en [aandeelhouder JVL-2] via hun persoonlijke vennootschappen Habru B.V. en P.I.M. Participatie en Innovatie Management B.V. voor zichzelf en/of nader te noemen meester een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot Bergstraat 23. Blijkens een factuur van 14 mei 2019 heeft Marks Wachters notarissen (hierna: Marks Wachters) de koopovereenkomst opgesteld en de kosten daarvan gedeclareerd bij Willibrordushof. Willibrordushof heeft die factuur voldaan.
2.11
Bij e-mail van 13 mei 2019 heeft [zus 1] aan [broer] onder meer het volgende geschreven:
“
Hallo broer,
Hallo broer,
Enige tijd geleden heb ik je gevraagd of jij iets wist van de verkoop van Bergstraat 23. Hier wist je niets van, en ik heb hier ook verder niets meer over gehoord. Ik zie nu in de mooie folder dat in fase II van het project er gebouwd gaat worden op het terrein Bergstraat 23.
Graag wil ik deze week met je afspreken om te horen hoe dit precies in elkaar zit en waarom je hier niets over gezegd hebt.”
2.12
Op 11 juni 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [zus 1] , [zus 2] , [broer] en [aandeelhouder JVL-2] met betrekking tot de gang van zaken rondom Bergstraat 23. Aan [zus 1] en [zus 2] is toen verteld dat [aandeelhouder 2] en [broer] Bergstraat 23 hadden verworven via een aparte entiteit. Aan [zus 1] en [zus 2] is toen voorts het aanbod gedaan om voor 1/3e (ieder een 1/6e) deel in dit project te participeren.
2.13
Bij emailbericht van 14 juni 2019 heeft [zus 2] , mede namens [zus 1] , aan [broer] en [aandeelhouder JVL-2] onder meer bericht: “
(…) Tevens willen we jullie melden dat wij ons nog aan het informeren zijn over fase 2 en eventuele deelname. (…)”.
(…) Tevens willen we jullie melden dat wij ons nog aan het informeren zijn over fase 2 en eventuele deelname. (…)”.
2.14
In de periode van juni 2019 tot april 2020 heeft het onderzoeksbureau Tritium Advies B.V. in opdracht van Willibrordushof een aantal onderzoeken uitgevoerd en bij haar in rekening gebracht. Een aantal van deze onderzoeken had (uitsluitend) betrekking op de beoogde herontwikkeling van Bergstraat 23. Willibrordushof heeft de rekeningen betaald.
2.15
Bij akte van levering van 11 juli 2019 en van 11 oktober 2019 heeft Willibrordushof respectievelijk de percelen gelegen aan Willibrorduslaan 33 en 35 geleverd gekregen.
2.16
Op 4 november 2019 heeft Willibrordushof een factuur van Rian B.V. (een vennootschap waarvan [broer] destijds indirect bestuurder was) ontvangen voor een bedrag van € 30.000, exclusief btw. Als omschrijving staat op de factuur vermeld: “
Derving huurinkomsten”. Willibrordushof heeft deze factuur betaald.
Derving huurinkomsten”. Willibrordushof heeft deze factuur betaald.
2.17
Op 2 december 2019 zijn de percelen gelegen aan de Willibrorduslaan 33 en 35 door Willibrordushof verkocht en geleverd aan respectievelijk de schoondochter van [broer] en de dochter van [aandeelhouder JVL-2] , elk voor een prijs van € 166.780. De leveringsakten vermelden dat de verplichting van de schoondochter van [broer] en de dochter van [aandeelhouder JVL-2] tot voldoening van de koopprijs door afstand tenietgaat, onder de verplichting dat zij het bedrag aan Willibrordushof schuldig erkennen op grond van een geldlening (waarover geen rente werd berekend). Verder volgt uit de leveringsakten dat de kopers een aannemingsovereenkomst hebben gesloten met Bouwmij [aandeelhouder JVL-1] B.V. (hierna: Bouwmij), waarin is vastgelegd dat de kopers Bouwmij de opdracht hebben gegeven de op de percelen grond aanwezige opstallen te slopen, de percelen bouwrijp te maken alsmede de daarop geprojecteerde opstallen te bouwen. Uit diverse bankschriften van Willibrordushof volgt dat Willibrordushof de daarvoor verschuldigde bouwtermijnen van totaal € 90.795,50 (per perceel) heeft voldaan.
2.18
Bij akte van levering van 9 januari 2020 is Bergstraat 23 geleverd aan Bergstaete Waalre B.V. (hierna: Bergstaete Waalre), een vennootschap die blijkens de akte van levering is aangewezen als meester (in de zin van de koopovereenkomst van 2 april 2019, zie 2.10) en waarvan [aandeelhouder 2] [broer] (indirect) aandeelhouder en gezamenlijk bevoegd bestuurder zijn. De herontwikkeling van Bergstraat 23 is toen ondergebracht in Project Bergstaete, een ontwikkelingsproject van Bergstaete Waalre.
2.19
Op 4 december 2020 hebben de schoondochter van [broer] en de dochter van [aandeelhouder JVL-2] de percelen (met de inmiddels in aanbouw zijnde woningen) gelegen aan de Willibrorduslaan 33 en 35, aan derden verkocht en geleverd voor een koopprijs van respectievelijk € 311.073,50 en € 306.573,50. Na verkoop en levering van de percelen hebben de schoondochter van [broer] en de dochter van [aandeelhouder JVL-2] uit de verkoopopbrengst de verschuldigd gebleven koopsommen van € 166.780 en de vervallen bouwtermijnen ad € 90.795,50 per perceel aan Willibrordushof voldaan. Het meerdere hebben zij behouden.
2.2
Op 17 april 2021 is [zus 1] aangetreden als enig bestuurder van [aandeelhouder 1] en dus indirect bestuurder van Willibrordushof. Sindsdien heeft [aandeelhouder 1] haar medebestuurder [aandeelhouder 2] meerdere malen verzocht om inzage in de (financiële) administratie van Willibrordushof en toegang tot (het beheer van) de bankrekening van de vennootschap. In dat kader heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] , waarna de verhouding tussen hen is verslechterd en [aandeelhouder 1] haar verzoek bij brief van haar advocaat van 17 september 2021 heeft herhaald.
2.21
Bij brief van 6 oktober 2021 heeft de advocaat van [aandeelhouder 2] onder meer geschreven dat de administratie niet volledig digitaal beschikbaar is en dat hetgeen digitaal aanwezig is aan [aandeelhouder 1] zal worden verstrekt. Verder schrijft de advocaat van [aandeelhouder 2] dat voor inzage in de stukken die zich op het kantoor van Willibrordushof bevinden, door [aandeelhouder 1] een afspraak kan worden gemaakt.
2.22
Bij brief van 6 januari 2022 heeft [aandeelhouder 1] haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Willibrordushof kenbaar gemaakt.
2.23
Bij e-mail van 20 januari 2022 heeft [aandeelhouder 1] een aantal vragen aan Marks Wachters gesteld over documenten die Marks Wachters heeft opgesteld en over bepaalde declaraties die aan Willibrordushof zijn verzonden. In de e-mail merkt [aandeelhouder 1] op dat de declaraties van 15 augustus 2019 en van 19 september 2019 zien op advisering over een bedrijfsstructuur en gevraagd naar de inhoud van dat advies.
2.24
Bij e-mail van 10 februari 2022 heeft Marks Wachters de vragen van [aandeelhouder 1] in de onder 2.23 genoemde e-mail beantwoord. Met betrekking tot de declaraties van 15 augustus 2019 en 19 september 2019 schrijft Marks Wachters: “
Deze declaraties zien op het advies over en de oprichtingen van de Stichtingen en besloten fondsen van[ [aandeelhouder JVL-2] ]
en[ [broer] ].” In reactie op het verzoek van [aandeelhouder 1] de afschriften van het advies en de oprichtingen aan Willibrordushof toe te zenden “
aangezien Willibrordushof de betaler is van deze declaraties”, heeft Marks Wachters geschreven dat Willibrordushof geen partij is bij deze akten en om die reden geen afschriften aan [aandeelhouder 1] (als bestuurder van Willibrordushof) kunnen worden verstrekt.
Deze declaraties zien op het advies over en de oprichtingen van de Stichtingen en besloten fondsen van[ [aandeelhouder JVL-2] ]
en[ [broer] ].” In reactie op het verzoek van [aandeelhouder 1] de afschriften van het advies en de oprichtingen aan Willibrordushof toe te zenden “
aangezien Willibrordushof de betaler is van deze declaraties”, heeft Marks Wachters geschreven dat Willibrordushof geen partij is bij deze akten en om die reden geen afschriften aan [aandeelhouder 1] (als bestuurder van Willibrordushof) kunnen worden verstrekt.
2.25
Op 27 oktober 2022 heeft de Ondernemingskamer de onder 1.2 bedoelde eerstefasebeschikking gewezen. [aandeelhouder 2] en [broer] zijn in de eerstefaseprocedure niet verschenen en hebben geen verweer gevoerd.
3.Het onderzoeksverslag
3.1
In de eerstefasebeschikking heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Willibrordushof over de periode vanaf 29 maart 2016 dat zich met name diende te richten op:
de verkoop en levering van de percelen gelegen aan de Willibrorduslaan 33 en Willibrorduslaan 35 aan respectievelijk de schoondochter van [broer] en de dochter van [aandeelhouder JVL-2] ;
de aankoop van Bergstraat 23 door Bergstaete Waalre;
de diverse kosten die mogelijk ten onrechte ten laste van Willibrordushof zijn gebracht;
de verstoorde verhoudingen tussen [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] .
3.2
De bevindingen van de onderzoeker over de gang van zaken bij de verkoop en levering van de percelen gelegen aan de Willibrorduslaan 33 en Willibrorduslaan 35 luiden onder meer als volgt:
“De toenmalig indirect bestuurders van Willibrordushof – [broer] , [aandeelhouder JVL-1] en [aandeelhouder JVL-2] – hebben tijdens de gesprekken verklaard dat er ten tijde van de verkoop nauwelijks belangstelling was voor de twee woningen. Vanuit fiscaal oogpunt zou het in hun optiek van belang zijn geweest dat er tijdig werd verkocht en overgedragen. Het was de bedoeling de grond als bebouwde grond met woonbestemming te verkopen, zodat de transactie onder de heffing van de overdrachtsbelasting van 2% zou vallen. Zouden de percelen te laat worden verkocht, nadat Boumij was begonnen met de sloopwerkzaamheden, dan zou de levering kwalificeren als een levering van ’bouwterrein’ en zodoende zou er 21% BTW moeten worden afgedragen.
De Onderzoeker wijst erop dat de percentages van 2% en 21% geen betekenis hebben voor een koper die nieuwbouw v.o.n. koopt. Die percentages zijn wel van belang voor de verkoper (Willibrordushof). Van het ontvangen bedrag voor de grond en bijkomende kosten, wordt immers ofwel 2% overdrachtsbelasting óf 21% BTW afgedragen. Verkoper houdt vanwege de afdracht van 21% BTW netto minder over. Bij verkoop is bepalend wat de marktwaarde is; wat een particuliere koper bereid is om te betalen. De koper zal vanzelfsprekend zelf rekening houden met 2% overdrachtsbelasting, omdat dit van belang is voor de totale hoogte van het te betalen/te financieren bedrag. Voor die koper doet het er echter niet toe of de verkoper al dan niet BTW moet afdragen. Indien er echter geen overdrachtsbelasting geldt, maar in plaats daarvan BTW moet worden berekend en afgedragen is die dus inbegrepen in die marktwaarde. Anders gezegd; het is afhankelijk van de vraag welke belasting er wordt geheven, hoeveel er vervolgens netto resteert voor Willibrordushof. (…)
3.1.
Transacties Willibrorduslaan 33 en 35
Bij de verkoop van Willibrorduslaan 33 en 35 door Willibrordushof speelde een indirect tegenstrijdig belang in middellijke zin, nu [broer] en [aandeelhouder JVL-2] als middellijk bestuurders van Willibrordushof ten tijde van de verkoop in een bijzondere – familiaire – verhouding tot de kopers stonden. Geconstateerd moet worden dat de belangen van de middellijke bestuurders bij de transactie in belangrijke mate en op onverenigbare wijze afweken van de belangen van Willibrordushof. Zo had Willibrordushof belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst, terwijl de middellijk bestuurders dat belang met het oog op de familiaire verwevenheid met de kopers vermoedelijk niet deelden.
Het bestaan van een tegenstrijdig belang binnen het gehele bestuur van Willibrordushof brengt met zich dat het bestuur op basis van de statuten enkel bevoegd was te besluiten met voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (Bijlage 12). Omdat de bestuurders tevens gezamenlijk aandeelhouder waren, zou deze algemene vergadering voorts weer bestaan uit het voltallige bestuur. Niettemin had het bestuur die stap formeel moeten nemen. De vraag dient zich overigens aan in hoeverre het tegenstrijdig belang doorwerkt naar de aandeelhouders [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1] en dus ook daar een tegenstrijdig belang oplevert dat op vergelijkbare -formele- wijze had dienen te worden geadresseerd. Dat zal afhangen van de statuten van de betreffende vennootschap. Mogelijk had dus ook bij [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1] het besluit vooraf aan de algemene vergadering van aandeelhouders moeten worden voorgelegd.
De conclusie is dat er (formeel) anders gehandeld had dienen te worden. Het is echter niet eenvoudig gebleken om een eenduidige conclusie te trekken of er door dit handelen/nalaten van het bestuur ook sprake is van schade voor Willibrordushof.
[broer] , [aandeelhouder JVL-1] en [aandeelhouder JVL-2] hebben bevestigd dat voor de verkoop van de woningen aan [schoondochter van broer][de schoondochter van [broer] ]
en [dochter van aandeelhouder JVL-2][de dochter van [aandeelhouder JVL-2] ]
is gekozen om te voorkomen dat er BTW verschuldigd zou zijn. Voor zover dit standpunt moet worden gevolgd, neemt dit niet weg dat het bestuur een marktconforme prijs moet nastreven in het belang van de vennootschap en rekening dient te houden met de belangen van alle stakeholders.
en [dochter van aandeelhouder JVL-2][de dochter van [aandeelhouder JVL-2] ]
is gekozen om te voorkomen dat er BTW verschuldigd zou zijn. Voor zover dit standpunt moet worden gevolgd, neemt dit niet weg dat het bestuur een marktconforme prijs moet nastreven in het belang van de vennootschap en rekening dient te houden met de belangen van alle stakeholders.
Er is niet gebleken dat het bestuur van Willibrordushof actief geprobeerd heeft om de koopprijzen van
Willibrorduslaan 33 en 35 bij de verkoop aan [schoondochter van broer] en [dochter van aandeelhouder JVL-2] te maximaliseren. De vraag is of de appartementen destijds zijn verkocht voor de marktwaarde. De koopprijzen behaald door [schoondochter van broer] en [dochter van aandeelhouder JVL-2] bij verkoop van hetzelfde perceel aan een derde lagen in ieder geval aanzienlijk hoger. (…)
3.1.1.
Benadeling
Voor zover verkoop vanuit fiscaal oogpunt te billijken zou zijn is het nog onduidelijk waarom (i) de facturen voor de vervallen bouwtermijnen vervolgens door Willibrordushof zijn voldaan (ii) de koopprijs en bouwtermijnen werden omgezet in een lening en (iii) het bestuur zich niet heeft ingespannen een marktconforme koopprijs en rente overeen te komen, nu dit in het belang van Willibrordushof zou zijn.
Per saldo is hetgeen [schoondochter van broer] en [dochter van aandeelhouder JVL-2] schuldig waren uit hoofde van geldlening later wel “terugbetaald”, maar dus zonder dat Willibrordushof daar enig voordeel van heeft gehad of belang bij had. Er was ook geen zekerheid gevestigd ten behoeve van Willibrordushof. Willibrordushof was derhalve de enige partij die een risico liep, gedurende de periode tot de (door)betaling van de koopprijs en bouwtermijnen door [schoondochter van broer] en [dochter van aandeelhouder JVL-2] aan Willibrordushof. Pas op het moment van de ontvangst van de koopprijs en bouwtermijnen was het risico geweken.
Het staat in de optiek van de Onderzoeker wel vast dat er sprake is van benadeling van Willibrordushof door deze transactie. Welke omvang deze benadeling heeft, is afhankelijk van de gekozen benadering en het invullen van de variabelen.
(…)
De fiscale motivering voor deze transactie acht de Onderzoeker onvoldoende om de gang van zaken te kunnen verantwoorden. Dat was geen reden om in deze niet eerst de aandeelhouders van Willibrordushof formeel te benaderen en in het verlengde daarvan mogelijk diens aandeelhouders. Temeer, nu de vennootschap per saldo nadeel ondervindt van deze transactie of in ieder geval een voordeel is ontgaan. Zonder nadere motivering kan daarin in ieder geval ook geen rechtvaardiging worden gevonden voor het handelen met een tegenstrijdig belang zonder daarin de aandeelhouders formeel te kennen.
Met het oog op die onverenigbaarheid van belangen en ten voordele van wie de transactie feitelijk (het meest) strekt, kan in redelijkheid worden betwijfeld dat de bestuurders van Willibrordushof zich uitsluitend hebben laten leiden door het belang van Willibrordushof.”
3.3
Met betrekking tot de herontwikkeling van Bergstraat 23 concludeert de onderzoeker onder meer:
“
3.2. Bergstraat 23, een ontnomen zakenkans?
3.2. Bergstraat 23, een ontnomen zakenkans?
De conclusie is dat Bergstraat 23 kwalificeert als een zakenkans die aan Willibrordushof is ontnomen en dat de (voormalig) bestuurders van Willibrordushof gehouden waren die toe te laten komen aan Willibrordushof. De Onderzoeker kan niet vaststellen welke financiële consequenties daar positief dan wel negatief voor Willibrordushof aan kleven.
(…)
III. De mogelijkheid tot aankoop en herontwikkeling
(…)
Uit de gesprekken volgt voorts dat [aandeelhouder 2] enkel bereid was nader te investeren op voorwaarde dat ook [aandeelhouder 1] daartoe over zou gaan. [broer] was echter niet bereid namens [aandeelhouder 1] te investeren, naar eigen zeggen omdat alle revenuen onder de aandeelhouders in [aandeelhouder 1] gelijkelijk zouden worden verdeeld terwijl de werkzaamheden voornamelijk door [broer] werden uitgevoerd. Hieruit volgt opnieuw dat een gedeelte van de problematiek zich op het niveau van [aandeelhouder 1] afspeelde.
Wat betreft de financiële middelen van Willibrordushof ten tijde van de levering van Bergstraat 23 aan
Bergstaete (9 januari 2020) kan het volgende worden geconstateerd. In het laatste kwartaal van 2019 ontving Willibrordushof een bedrag ad EUR 3.215.831,00 uit verkoop van appartementen/woningen. Dat bedrag is in hetzelfde kwartaal grotendeels uitgekeerd aan [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1] , onder andere in de vorm van dividend (EUR 1.000.000,00), overige uitkeringen aan [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] (EUR 400.000,00), vereffening van rekeningcourant schuld (EUR 1.055.000,00 aan [aandeelhouder 2] ) en vergoeding voor de inbreng van de percelen (EUR 684.500,00 aan [aandeelhouder 1] ). Het ontbreken van financiële middelen om Bergstraat 23 te verwerven lijkt aldus het gevolg van het gevoerde beleid.
(…)
IV. Gebruikmaking van kennis en middelen van Willibrordushof
De eerste verkenningen en onderhandelingen werden vanuit Willibrordushof ondernomen. (…) Wat betreft de onderhandelingen lijkt de door Willibrordushof ingeslagen weg uiteindelijk dus te zijn “uitgelopen” door Bergstaete. Ter onderbouwing van het bestemmingsplan Bergstaete, (…) is bovendien gebruikgemaakt van documenten waarover de bestuurders beschikten uit hoofde van hun functie als bestuurder bij Willibrordushof.
(…)
Wel is het zo dat ter realisering van de zakenkans er nog aanzienlijke kosten moesten worden gemaakt door Bergstaete. De onderzoeker heeft niet kunnen vaststellen (…) of en in hoeverre Willibrordushof in staat zou zijn geweest om naast de aankoop van Bergstraat 23 ook die kosten te dragen.
Conclusie
De herontwikkeling van Bergstraat 23 betreft naar het oordeel van de Onderzoeker een zakenkans nu (i) Willibrordushof daar – in ieder geval potentieel – belang bij had, (ii) de herontwikkeling binnen de feitelijke en voorgenomen bedrijfsvoering van Willibrordushof paste, (iii) Willibrordushof de mogelijkheid had die kans te benutten en die kans niet volledig is onderzocht (iv) de herontwikkeling lijkt te zijn uitgevoerd met gebruikmaking van bepaalde kennis en middelen van Willibrordushof.
3.2.3.
De ‘ontneming’ van de zakenkans
(…)
Het is aannemelijk dat Willibrordushof in staat was de benodigde investeringen te doen, mits het toenmalige bestuur daartoe bereid was geweest en had besloten. Uit de gesprekken blijkt dat de toenmalige bestuurder van [aandeelhouder 1] , [broer] , wel bereid was te investeren, echter niet via Willibrordushof (Bijlage 5).
De Onderzoeker is niet gebleken dat het bestuur van Willibrordushof actief heeft gezocht naar andere financieringsmogelijkheden voor het project.
Voorts blijkt uit de gesprekken overigens ook dat [broer] en [aandeelhouder 2] nadien een aanbod aan [zus 1] en [zus 2] hebben gedaan om voor 1/3e te participeren. Dat aanbod werd echter gedaan na verwerving van Bergstraat 23 door Bergstaete en derhalve per saldo na de ontneming van de zakenkans aan Willibrordushof.
De bovenstaande jurisprudentie toegepast op het onderhavige geval draagt de conclusie dat de aankoop en herontwikkeling van Bergstraat 23 een zakenkans betreft die Willibrordushof is ontnomen, althans die in ieder geval nader onderzocht had dienen te worden. Uit de door partijen aangeleverde documenten is niet gebleken van een dergelijk onderzoek of enige formele prijsgeving van de zakenkans of formele informatieverschaffing ter zake aan aandeelhouders, daargelaten dat de aandeelhouders van Willibrordushof tevens bestuurder zijn van Willibrordushof en dus uit hoofde van hun functie op de hoogte moeten worden geacht te zijn geweest van de gang van zaken.”
3.4
De conclusie van de onderzoeker ten aanzien van de diverse kosten die mogelijk ten onrechte ten laste van Willibrordushof gebracht, luidt onder meer als volgt:
“
3.3. Facturatie en betaling
3.3. Facturatie en betaling
De conclusie is dat Willibrordushof inderdaad kosten heeft betaald, die niet voor haar rekening hadden dienen te komen. Bij een juiste verdeling van de kosten dient rekening te worden gehouden met de mate waarin beide vennootschappen van de tegenprestatie hebben geprofiteerd, bijvoorbeeld naar rato van de omvang van de percelen.
3.3.1.
Verrichte onderzoeken
Ter voorbereiding van Project Willibrordushof en mede met het oog op de benodigde vergunningen zijn er op instructie en kosten van Willibrordushof enkele onderzoeken verricht. Deze onderzoeken zijn onder meer door (of in opdracht van) Tritium Advies, Buro Boot en Hoogveld Advies uitgevoerd.
I. Flora, fauna en archeologisch onderzoek
De flora, fauna en archeologische onderzoeken zijn uitgevoerd door of in opdracht van Buro Boot (Bijlage 41). In dit kader is er in totaal door Buro Boot in 2017 voor EUR 12.331,- ex BTW aan Willibrordushof gefactureerd. De gefactureerde werkzaamheden zien gedeeltelijk – ten belope van EUR 7.300,00 ex BTW – op onderzoeken die eveneens ten grondslag liggen aan het bestemmingsplan van Bergstaete. Geconstateerd kan worden dat een deel van de door Willibrordushof gemaakte kosten voor flora, fauna en archeologisch onderzoek dus (eveneens) ten voordele van Bergstaete strekte, zonder dat daar een vergoeding tegenover stond.
II. Grondsanering en bodemonderzoek
In opdracht van Willibrordushof heeft Tritium Advies onder meer de milieukundige begeleiding verzorgd van de sanering van Bergstraat 25, Bergstraat 23, Willibrorduslaan 33 en Willibrorduslaan 35. Deze werkzaamheden waren vereist om het verontreinigde terrein geschikt te maken voor woningbouw. Op 30 juli 2020 bracht Tritium Advies een rapport uit met de titel “Evaluatie grondsanering Bergstraat-Willibrorduslaan te Waalre” (Bijlage 42). Uit het rapport volgt dat ook Bergstraat 23 onderdeel is van het projectgebied dat door Tritium wordt aangeduid als “Bergstraat-Willibrorduslaan”.
Volgens de overgelegde facturen heeft Tritium Advies een bedrag van in totaal EUR 2.780 ex BTW aan
Willibrordushof gefactureerd voor werkzaamheden die enkel zijn verricht ten behoeve van Bergstraat 23. Deze kosten strekten enkel ten voordele van Bergstaete. Enkele andere werkzaamheden – waarvoor facturen zijn verzonden van in totaal EUR 13.485 ex BTW – hadden betrekking op een gebied inclusief Bergstraat 23. Deze kosten strekten dus mede ten voordele van Bergstaete, gezien de verhouding van de percelen naar schatting voor ongeveer voor 20%. Inmiddels heeft Willibrordushof van het totaal door Tritium gefactureerde het bedrag ad EUR 2.780,00 ex BTW doorbelast aan Bergstaete, welk bedrag door Bergstaete is voldaan. De overige kosten, deels gemaakt in het belang van Bergstaete, zijn niet gecompenseerd.
(…)
3.3.2.
Notariskosten
Een enkele door Marks Wachters uitgevoerde en door Willibrordushof betaalde werkzaamheid strekt volgens de overgelegde factuur ten voordele van Bergstaete. Dit betreft het honorarium voor het opmaken van de koopovereenkomst voor Bergstraat 23 ad EUR 250,- (Bijlage 46). Daarnaast zouden er door Marks Wachters advieswerkzaamheden aan Willibrordushof zijn gefactureerd met betrekking tot privéfondsen, op te richten door [broer] en [aandeelhouder JVL-2] . De specificatie van die werkzaamheden volgt niet direct uit de factuur. Uit een toelichting van Marks Wachters– in reactie op navraag van [zus 1] – volgt echter dat het gaat om “declaraties (…) op het advies over en de oprichtingen van de Stichtingen en besloten fondsen van Pim en Hans”. Het in dit kader onterecht door Willibrordushof betaalde bedrag is EUR 5.030,04 incl. BTW.
Bergstaete heeft inmiddels een bedrag van EUR 250,- bij wijze van compensatie van het ten laste van
Willibrordushof gebrachte honorarium op 2 december 2022 op de rekening van Willibrordushof gestort. Daarnaast heeft Willibrordushof van het totaal door Marks Wachters gefactureerde een bedrag ad EUR 2.076,44 ex BTW doorbelast aan Bergstaete, welk bedrag door Bergstaete aan Willibrordushof is voldaan. De overige uitgaven zijn niet door Bergstaete aan Willibrordushof gecompenseerd.
3.3.3.
Derving huurinkomsten
Op 4 november 2019 is er door RIAN een bedrag van EUR 30.000,- ex BTW gefactureerd aan Willibrordushof ter zake gederfde huurinkomsten (Bijlage 47). De betaling zag op de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte gelegen aan de Willibrorduslaan 31/31a en Bergstraat 25. Bij die huurovereenkomst trad RIAN echter op als huurder en P.J.C. Brunas als verhuurder, zodat er om die reden geen sprake kan zijn van derving van huurinkomsten van de zijde van RIAN.
In de gesprekken heeft [broer] , voormalig indirect bestuurder van RIAN, aangegeven dat de term “derving van huurinkomsten” ongelukkig gekozen is, nu de betaling betrekking had op dubbele huur, althans op de kosten van de verhuizing (Bijlage 5). De vergoeding zou aldus dienen ter compensatie van de kosten die RIAN heeft gemaakt voor de verhuizing van de onderneming om zo Project Willibrordushof te kunnen realiseren. Gedurende de gesprekken heeft [zus 1] omgekeerd benadrukt dat de derving van huurinkomsten juist aan de zijde van [aandeelhouder 1] als verhuurder heeft plaatsgevonden en dat de compensatie van de verhuiskosten van RIAN gelegen was in het feit dat er in overleg de laatste drie maanden geen huur is betaald. RIAN zou uiteindelijk in oktober het bedrijfspand pas hebben verlaten, aldus [zus 1] .
Het is aannemelijk dat RIAN aanzienlijke kosten heeft gemaakt ten behoeve van de verhuizing, de Onderzoeker heeft echter onvoldoende zicht op in hoeverre die kosten reeds zijn gecompenseerd. Duidelijk is in ieder geval dat de genoemde grondslag voor de betaling ad EUR 36.300,- van Willibrordushof aan RIAN incorrect is.
(…)
3.3.6.
Willibrorduslaan 33 en 35
De onroerendezaakbelasting ad EUR 222,- over het jaar 2020 ten aanzien van Willibrorduslaan 33 en 35 is door de gemeente Waalre gefactureerd aan [schoondochter van broer] en [dochter van aandeelhouder JVL-2] , maar door Willibrordushof voldaan (Bijlage 49). Daarnaast is de courtage wegens bemiddeling bij de verkoop van Willibrorduslaan 33 en 35 ad EUR 9.000,- ex BTW op 30 oktober 2020 gefactureerd aan Willibrordushof (Bijlage 50). De voornoemde kosten zijn in beginsel verbonden aan de eigendom van de betreffende percelen zodat niet valt in te zien waarom niet de eigenaren van de percelen in die periode – [schoondochter van broer] en [dochter van aandeelhouder JVL-2] – maar Willibrordushof die kosten heeft voldaan.”
3.5
Met betrekking tot de verhoudingen tussen de aandeelhouders van Willibrordushof en de informatievoorziening concludeert de onderzoeker onder meer:
“
3.4 Verhoudingen tussen aandeelhouders
3.4 Verhoudingen tussen aandeelhouders
(…)
Vastgesteld kan worden dat er sprake is van ongelijkheid van informatie in die zin dat [aandeelhouder 1] niet vrijelijk kan beschikken over de boekhouding maar daartoe een afspraak dient te maken met [aandeelhouder 2] , die vervolgens de vorm van de informatieverschaffing bepaalt. Voorts blijkt uit correspondentie – voornamelijk uit de herhaaldelijke verzoeken van de zijde van [zus 1] – dat de gevraagde informatie niet altijd werd verschaft. Bovendien heeft [aandeelhouder 1] niet dezelfde toegang en bevoegdheid ten aanzien van de bankrekeningen aanhouden bij ABN-AMRO en ING.
In het verlengde van de onvolledige informatieverschaffing is niet onbegrijpelijk dat [zus 1] weigerde medewerking te verlenen aan besluitvorming ter zake de te betalen vennootschapsbelasting over 2022, zij beschikte naar eigen zeggen niet over de bijbehorende aanslag.”
4.De gronden van de beslissing
4.1
[aandeelhouder 1] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij Willibrordushof ten aanzien van de volgende onderwerpen:
De transacties betreffende Willibrorduslaan 33 en 35: de toenmalige bestuurders hebben Willibrordushof benadeeld en betwijfeld kan worden of zij zich uitsluitend hebben laten leiden door het belang van de vennootschap.
Het project inzake Bergstraat 23: dit project kwalificeert als een gemiste zakenkans voor Willibrordushof en de toenmalige bestuurders waren verplicht deze kans aan de vennootschap te laten toekomen.
De diverse kosten die ten onrechte ten laste van Willibrordushof zijn gebracht: Bergstaete heeft hiervan geprofiteerd zonder dat Willibrordushof werd gecompenseerd.
De verhoudingen tussen de aandeelhouders: er is sprake van een informatieongelijkheid tussen de aandeelhouders tevens bestuurders, waarbij [aandeelhouder 1] niet vrijelijk over de boekhouding kan beschikken en hiervoor een afspraak moet maken met [aandeelhouder 2] , die vervolgens de vorm van informatieverstrekking bepaalt.
4.2
[aandeelhouder 1] heeft in het verzoekschrift kritiek geuit op het plan van aanpak van de onderzoeker en op het onderzoeksverslag. Blijkens de bijlagen bij het onderzoeksverslag heeft [aandeelhouder 1] hierover uitvoerig gecorrespondeerd met de onderzoeker. Kort gezegd komt de kritiek erop neer dat de onderzoeker een diepgaander onderzoek had moeten doen en ook andere onderwerpen in zijn onderzoek had moeten betrekken. [aandeelhouder 1] miskent hiermee dat de reikwijdte van het onderzoek, en daarmee de onderzoeksopdracht aan de onderzoeker, wordt bepaald door het dictum van de beschikking waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust en dat de onderzoeker vrij is in het bepalen van de inrichting en (wijze van) uitvoering van het onderzoek (zie ook art. 2.1 en art. 3.3. van de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures van 9 juli 2019). Voor zover [aandeelhouder 1] andere onderwerpen onderzocht had willen zien, dan geldt dat deze onderwerpen – zoals ook vermeld in het onderzoeksverslag – het bestek van de onderzoeksopdracht te buiten gingen.
4.3
[aandeelhouder 2] en [broer] hebben bestreden dat sprake is geweest van wanbeleid bij Willibrordushof en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [aandeelhouder 1] . [aandeelhouder 2] heeft als meer algemeen verweer aangevoerd dat het geschil zich afspeelt op het niveau van [aandeelhouder 1] . Tot het aantreden van [zus 1] als bestuurder van [aandeelhouder 1] werden alle bestuurs- en aandeelhoudersbesluiten in Willibrordushof genomen door [broer] namens [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder JVL-1] en [aandeelhouder JVL-2] namens [aandeelhouder 2] . Alle beslissingen en handelingen waar in deze procedure onderzoek naar is gedaan, zijn genomen toen [broer] nog de bestuurder was van [aandeelhouder 1] . [broer] was het enige aanspreekpunt voor [aandeelhouder 2] . De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer en de overige stellingen van [aandeelhouder 2] en [broer] ingaan.
Enkele uitgangspunten
4.4
Bij de beoordeling van het verzoek stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Ingevolge art. 2:8 BW moeten de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer in aanmerking mag worden genomen dat sprake is van familierechtelijke verhoudingen tussen bij de vennootschap betrokken personen. Onder deze omstandigheden – die zich hier voordoen – kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. (vgl. o.a. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, Zwagerman).
4.5
De omstandigheid dat is gehandeld in strijd met gedragsnormen die voortvloeien uit art. 2:8 BW brengt niet zonder meer mee dat zich wanbeleid heeft voorgedaan. De vaststelling van wanbeleid vereist immers dat is gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, Ogem). Schending van een of meer gedragsnormen kan ook leiden tot het oordeel onjuist beleid (vgl. art. 2:354 BW). Onjuist beleid houdt in de gekwalificeerde schending van een of meer (gedrags)normen, welke schending niet zo ernstig is dat deze als handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap valt aan te merken. Bij de beantwoording van de vraag of de schending van een of meer (gedrags)normen moet worden aangemerkt als wanbeleid, dan wel als onjuist beleid, weegt mee of er opzettelijk onjuist of ernstig verwijtbaar is gehandeld (nagelaten) en of dit handelen (nalaten) heeft geleid tot zeer nadelige gevolgen voor de vennootschap en haar onderneming en/of voor een aandeelhouder jegens wie bijzondere zorgvuldigheid moest worden betracht (vgl. OK 30 november 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3392, SNS).
Willibrorduslaan 33 en 35
4.6
[broer] en [aandeelhouder JVL-2] hadden als (middellijk) bestuurders van Willibrordushof bij de verkoop van de percelen aan de Willibrorduslaan 33 en 35 aan respectievelijk hun schoondochter en dochter te maken met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend hebben laten leiden door het belang van Willibrordushof en haar onderneming (vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (
Bruil). Indien sprake is van een dergelijk tegenstrijdig belang is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van een transactie. Daarbij moeten de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn. (vgl. o.a. OK 19 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3515, Plato Beheer). Zoals ook al in de eerste fase beschikking is overwogen (r.0. 3.5) had daarom over de verkoop van de percelen gelegen aan de Willibrorduslaan 33 en 35 ten opzichte van alle (indirect) aandeelhouders van Willibrordushof volstrekte openheid moeten worden betracht en had het bestuur moeten waarborgen dat de verkoopprijzen van de percelen aan de Willibrorduslaan 33 en 35 op basis van onafhankelijke taxaties tot stand zouden komen.
Bruil). Indien sprake is van een dergelijk tegenstrijdig belang is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van een transactie. Daarbij moeten de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn. (vgl. o.a. OK 19 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3515, Plato Beheer). Zoals ook al in de eerste fase beschikking is overwogen (r.0. 3.5) had daarom over de verkoop van de percelen gelegen aan de Willibrorduslaan 33 en 35 ten opzichte van alle (indirect) aandeelhouders van Willibrordushof volstrekte openheid moeten worden betracht en had het bestuur moeten waarborgen dat de verkoopprijzen van de percelen aan de Willibrorduslaan 33 en 35 op basis van onafhankelijke taxaties tot stand zouden komen.
4.7
Anders dan [aandeelhouder 2] lijkt te veronderstellen diende niet alleen de directe aandeelhouder [aandeelhouder 1] , in de persoon van [broer] , geïnformeerd te worden over de voorgenomen verkoop van de Willibrorduslaan 33 en 35 aan de schoondochter van [broer] en de dochter van [aandeelhouder JVL-2] , maar, gezien de familiaire verhoudingen, ook de indirect aandeelhouders [zus 2] en [zus 1] . Het bestuur van Willibrordushof - in de persoon van [broer] , [aandeelhouder JVL-1] en [aandeelhouder JVL-2] - wist immers dat de verhoudingen tussen [broer] enerzijds en [zus 2] en [zus 1] anderzijds niet goed waren en dat tussen hen over het niet melden van de aankoop van Bergstraat 23 ook al het nodige wantrouwen was ontstaan. De op grond van artikel 2:8 BW in acht te nemen zorgvuldigheid brengt dan mee dat ook jegens [zus 2] en [zus 1] , die als aandeelhouders van [aandeelhouder 1] feitelijk voor 1/3e deel de economisch gerechtigden tot Willibrordushof waren, de nodige openheid van zaken wordt verschaft over de voorgenomen transacties en dat wordt gewaarborgd dat deze onder redelijke en marktconforme voorwaarden plaatsvindt (vgl. HR 22-09-2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, Funda). Dit betekent dat het bestuur het voornemen om de percelen gelegen aan de Willibrorduslaan 33 en 35 aan familieleden te verkopen en de beweegredenen daarvoor open en transparant met [zus 2] en [zus 1] hadden moeten bespreken. Weliswaar kan met [aandeelhouder 2] worden aanvaard dat die verplichting primair op [broer] rustte, maar dat laat onverlet dat [aandeelhouder 2] er op had moeten toezien dat dit ook daadwerkelijk gebeurde. De verplichting om in de gegeven omstandigheden jegens [zus 2] en [zus 1] de nodige zorgvuldigheid te betrachten rustte immers op het bestuur van Willibrordushof als geheel.
4.8
Ook als juist is dat, zoals [broer] en [aandeelhouder 2] aan de onderzoeker hebben verklaard, de transacties (uitsluitend) fiscaal waren gedreven (ter voorkoming van btw-heffing), neemt dit niet weg dat daarover tegenover [zus 2] en [zus 1] volledige openheid had moeten worden betracht. De met de schoondochter van [broer] en de dochter van [aandeelhouder JVL-2] overeengekomen verkoopprijzen zijn bovendien niet tot stand gekomen op basis van onafhankelijke taxaties. Dit had wel gemoeten. In het onderzoeksverslag is vermeld dat de transacties voor de schoondochter van [broer] en de dochter van [aandeelhouder JVL-2] tot een gezamenlijk voordeel hebben geleid van € 102.500,-, zonder dat zij daarbij een financieel risico hebben gelopen. De benadeling van Willibrordushof behelst, zoals de onderzoeker in het onderzoeksverslag heeft uiteengezet, mogelijk niet hetzelfde bedrag, maar de Ondernemingskamer is met de onderzoeker van oordeel dat niet duidelijk is welk belang van Willibrordushof ermee werd gediend dat de aankoopsommen en bouwtermijnen zonder rente of zekerheden door de vennootschap werden voorgeschoten, terwijl evenmin duidelijk is waarom geen afspraken zijn gemaakt om in ieder geval een deel van de na verkoop van de percelen genoten winst weer aan Willibrordushof ten goede te laten komen, nu zij steeds alle risico’s en kosten had gedragen. Daarmee staat voldoende vast dat Willibrordus door de transacties is benadeeld.
4.9
De slotsom is dat het toenmalige bestuur van Willibrordushof in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW heeft gehandeld door geen openheid te betrachten over verkoop van de Willibrorduslaan 33 en 35 aan de schoondochter van [broer] en de dochter van [aandeelhouder JVL-2] . Daar komt bij dat onafhankelijke taxaties ter bepaling van de verkoopprijzen ten onrechte niet hebben plaatsgevonden. De Ondernemingskamer weegt mee dat Willibrordushof door de transacties is benadeeld en dat de door [aandeelhouder 2] en [broer] aangevoerde reden voor de transacties (fiscaal voordeel) daaraan niet afdoet.
Bergstraat 23
4.1
De Ondernemingskamer is met de onderzoeker van oordeel dat de verwerving en de herontwikkeling van Bergstraat 23 paste binnen de bedrijfsvoering van Willibrordushof. Bergstraat 23 lag nabij de andere percelen die door Willibrordushof met het oog op herontwikkeling waren verkregen. De onderhandelingen met de eigenaar van Bergstraat 23 zijn in 2017 ook namens Willibrordushof aangevangen en Bergstraat 23 werd als “Willibrordushof fase 2” opgenomen in een door Willibrordushof uitgegeven brochure.
4.11
In de gegeven omstandigheden had het op de weg van [aandeelhouder 2] en [broer] gelegen om, toen de onderhandelingen met de eigenaar van Bergstraat 23 begin 2019 werden hervat of opnieuw aanvingen, in alle openheid met [zus 2] en [zus 1] te bespreken of hier een zakelijke kans lag voor Willibrordushof en of Bergstraat 23 door Willibrordushof zou kunnen worden verworven en herontwikkeld. Daarbij had dan tevens aan de orde had kunnen komen of [aandeelhouder 2] en [broer] wel bereid waren om verder in Willibrordushof te investeren. Die transparantie was temeer vereist nu [aandeelhouder 2] en [broer] inmiddels het plan hadden opgevat om Bergstraat 23 in een aparte entiteit (zonder [zus 2] en [zus 1] ) te verwerven en te herontwikkelen en in ieder geval [broer] dus in zoverre een tegenstrijdig belang had bij de beslissing om de herontwikkeling van Bergstraat 23 wel of niet binnen Willibrordushof uit te voeren. Willibrordushof had, zo heeft de onderzoeker vastgesteld, in 2019 ook de financiële middelen om Bergstraat 23 te verwerven. Willibrordushof ontving in 2019 een bedrag van € 3.215.831 uit de verkoop van woningen/appartementen. Dit bedrag is echter grotendeels uitgekeerd (in de vorm van dividend en andere betalingen) aan [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1] . Al met al heeft nooit een deugdelijke beoordeling plaatsgevonden van de kansen van verwerving en herontwikkeling van Bergstraat 23 door Willibrordushof. Dit kan het bestuur van Willibrordushof worden verweten.
4.12
Daar staat tegenover dat [broer] en [aandeelhouder JVL-2] tijdens het gesprek van 11 juni 2019 aan [zus 2] en [zus 1] de mogelijkheid hebben geboden om alsnog (voor samen 1/3) te participeren in de verwerving en herontwikkeling van Bergstraat 23. Zij hadden hun van [aandeelhouder 1] verkregen dividenduitkering daarvoor kunnen gebruiken. [aandeelhouder 1] heeft weliswaar terecht opgemerkt dat daarmee de zakelijke kans niet werd teruggebracht bij Willibrordushof, maar daarmee werd wel aan [zus 2] en [zus 1] de mogelijkheid geboden om in gelijke verhoudingen als in Willibrordushof in het project Bergstraat 23 te participeren. [zus 2] en [zus 1] hebben zelf de keus gemaakt om niet op dit aanbod in te gaan. Daarbij is voorts nog relevant dat de onderzoeker niet heeft kunnen vaststellen dat Willibrordushof kon beschikken over de financiële middelen om zowel de aankoop als de herontwikkeling van Bergstraat 23 te financieren en dat niet is gebleken dat [aandeelhouder 2] jegens Willibrordushof de verplichting op zich had genomen om de herontwikkeling van Bergstraat 23 door Willibrordushof te financieren, zoals zij uiteindelijk wel voor Bergstaete Waalre heeft gedaan.
4.13
Uit het vorenstaande volgt dat het bestuur van Willibrordushof ten onrechte niet vooraf de mogelijkheden om Bergstraat 23 in Willibrordushof te verwerven en te herontwikkelen met de indirecte aandeelhouders [zus 2] en [zus 1] heeft besproken. [zus 2] en [zus 1] is later evenwel alsnog de mogelijkheid geboden om in gelijke verhoudingen als in Willibrordushof te participeren in het project Bergstraat 23. Zij hebben van deze mogelijkheid zonder opgave van reden en zonder het gesprek met [aandeelhouder 2] en [broer] aan te gaan geen gebruik gemaakt. Mede tegen die achtergrond kan niet worden aangenomen dat zij door het besluit om Bergstraat 23 niet in Willibrordushof te verwerven zijn benadeeld. Gelet op deze omstandigheden, in samenhang beschouwd, is het aan het bestuur van Willibrordushof wat betreft Bergstraat 23 te verwijten handelen en nalaten weliswaar onjuist, maar kan het op zichzelf niet als wanbeleid worden aangemerkt.
De betaling van diverse facturen
4.14
In de eerstefasebeschikking (r.o. 3.6) is overwogen dat uit de door [aandeelhouder 1] overgelegde stukken lijkt te kunnen worden afgeleid dat bepaalde kosten ten onrechte ten laste van Willibrordushof zijn gebracht. Bij gebrek aan verweer van de zijde van [aandeelhouder 2] en Brunas in de eerstefaseprocedure van deze zaak heeft de Ondernemingskamer volstaan met de constatering dat facturen aan Willibrordushof zijn verzonden die betrekking hebben op (i) de aankoop en de beoogde herontwikkeling van Bergstraat 23, terwijl dat een project is van Bergstaete Waalre, en (ii) advisering door Marks Wachters over de op te richten fondsen door [aandeelhouder JVL-2] en [broer] . De overige kosten die ten onrechte ten laste van Willibrordushof zouden zijn gebracht, zijn in de eerstefaseprocedure onbesproken gebleven, maar konden wel bij het onderzoek worden betrokken.
4.15
Uit het onderzoeksverslag blijkt dat Willibrordushof een aantal facturen heeft betaald voor werkzaamheden die (eveneens) (geheel of gedeeltelijk) ten voordele van Bergstaete Waalre strekten of anderszins niet (geheel of gedeeltelijk) voor rekening van Willibrordushof hadden moeten komen. Hiermee is naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende komen vast te staan dat het bestuur van Willibrordushof niet steeds nauwlettend heeft geadministreerd of bij haar in rekening gebrachte bedragen op juiste gronden aan haar werden gefactureerd en/of aan haar gefactureerde bedragen geheel of gedeeltelijk zouden moeten worden doorbelast (aan Bergstaete Waalre). Het voeren van een deugdelijke administratie waaruit de rechten en verplichtingen van Willibrordushof kunnen worden gekend, behoort tot de taak van het bestuur. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het bestuur van Willibrordushof zich niet voldoende van deze taak heeft gekweten. Dit moet als onzorgvuldig en onjuist beleid worden aangemerkt. De hoge drempel van wanbeleid wordt echter niet gehaald. De Ondernemingskamer licht dit hieronder toe.
4.16
Een belangrijk deel van de facturen heeft betrekking op grondsanering en bodemonderzoek. De vervuiling op het terrein van Bergstaete 23 is veroorzaakt door een (lekkende) olietank op een perceel van Willibrordushof. De Ondernemingskamer is met de onderzoeker van oordeel dat de door deze (lekkende) tank op het perceel van Bergstaete Waalre veroorzaakte schade/saneringskosten door Willibrordushof aan Bergstaete Waalre dienden te worden vergoed. Willibrordushof heeft in november 2020 een bedrag van € 50.000,- aan Bergstaete Waalre voldaan teneinde de kosten van de sanering af te kopen. Bergstaete Waalre heeft op 28 november 2022 een bedrag van € 28.531,60 aan Willibrordushof terugbetaald, waardoor alleen de daadwerkelijke kosten van de sanering door Willibrordushof aan Bergstaete Waalre zijn vergoed. Dat wat betreft grondsanering en bodemonderzoek bedragen ten onrechte door Willibrordushof zijn voldaan, heeft de onderzoeker niet kunnen vaststellen.
4.17
Een andere wat omvang betreft belangrijke factuur betreft Rian B.V. Rian B.V., een vennootschap waarvan de aandelen indirect worden gehouden door de kinderen van [broer] , huurde een bedrijfsruimte op de percelen die Willibrordushof zou gaan herontwikkelen. [aandeelhouder 1] heeft in mei 2020 ter afkoop van deze huurovereenkomst een bedrag van in totaal € 73.564 aan Rian B.V. voldaan. Op 4 november 2019 heeft Rian B.V. een bedrag van € 30.000,- ex btw aan Willibrordushof gefactureerd ter zake van gederfde huurovereenkomsten, aldus het onderzoeksverslag. De Ondernemingskamer is met de onderzoeker van oordeel dat de in de factuur vermelde grondslag niet juist kan zijn omdat Rian B.V. niet de verhuurder, maar de huurder was. De onderzoeker acht evenwel aannemelijk dat Rian B.V. aanzienlijke kosten heeft moeten maken voor de verhuizing. Willibrordushof kan worden verweten dat de aan Rian B.V. te betalen compensatie in verband met de beëindiging van de huurovereenkomst niet deugdelijk is vastgelegd. Dat aan Rian B.V. bedragen zijn betaald waarop zij geen aanspraak kon maken, kan uit het onderzoeksrapport evenwel onvoldoende worden afgeleid.
4.18
Wat betreft de facturen van Buro Boot in verband met flora, fauna en archeologische onderzoeken geldt dat deze dateren uit 2017. Deze kosten waren dus, zoals ook door [aandeelhouder 2] is betoogd, al door Willibrordushof gemaakt voordat bekend werd dat Bergstraat 23 door Bergstaete herontwikkeld zou worden. Onvoldoende duidelijk is dat en op welke grond Willibrordushof deze kosten later alsnog (deels) aan Bergstaete Waalre had kunnen doorbelasten.
4.19
De onderzoeker heeft niet kunnen vaststellen dat kosten voor de aanleg van parkeerplaatsen ten onrechte voor rekening van Willibrordushof zijn gebracht.
4.2
In het onderzoeksrapport zijn nog een aantal andere, relatief kleine bedragen vermeld die geheel of gedeeltelijk ten onrechte door Willibrordushof zijn voldaan (Tritium Advies en notariskosten). Bergstaete Waalre heeft deze bedragen voor een deel alsnog aan Willibrordushof gecompenseerd.
4.21
De conclusie luidt dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat door Willibrordushof voldane facturen en de mogelijkheden om bedragen door te belasten aan Bergstaete Waalre niet altijd voldoende zorgvuldig door het bestuur van Willibrordushof zijn beoordeeld. Er hebben echter ook weer correcties en betalingen ter compensatie vanuit Bergstaete Waalre aan Willibrordushof plaatsgevonden. Wat resteert is te gering in omvang om de hoge drempel van wanbeleid te kunnen rechtvaardigen.
De verhoudingen tussen de aandeelhouders, de informatievoorziening
4.22
Vooropgesteld wordt dat [aandeelhouder 1] als bestuurder en aandeelhouder van Willibrordushof gelijke rechten op informatie heeft als haar medebestuurder en medeaandeelhouder [aandeelhouder 2] . Uit het onderzoeksverslag blijkt dat [aandeelhouder 1] in ieder geval sinds [zus 1] daarvan (met ingang van 17 april 2021) de bestuurder is niet steeds dezelfde toegang tot de administratie van Willibrordushof heeft gehad als [aandeelhouder 2] . [aandeelhouder 2] heeft aan de onderzoeker toegelicht dat digitale toegang tot de administratie bij [zus 1] gelet op ervaringen uit het verleden meer vragen zou opleveren dan dat het zou beantwoorden en dat daarom is gekozen om haar fysieke toegang te verlenen. [zus 1] heeft ter zitting verklaard dat zij aanvankelijk geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod om de administratie van Willibrordushof fysiek te komen raadplegen, maar dat zij uiteindelijk toch naar het kantoor van [aandeelhouder 2] is gegaan alwaar haar toegang tot de fysieke administratie van Willibrordushof is verleend. Welke informatie nog ontbreekt en of en in welke mate thans nog sprake is van een informatie-asymmetrie heeft [aandeelhouder 1] onvoldoende duidelijk gemaakt. Dat wat betreft informatievoorziening sprake is van wanbeleid heeft de Ondernemingskamer niet kunnen vaststellen.
Slotsom: wanbeleid
4.23
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat uit het onderzoek blijkt van wanbeleid. Het wanbeleid betreft met name het besluit tot verkoop van de percelen gelegen aan de Willibrorduslaan 33 en 35 aan de schoondochter van [broer] en de dochter van [aandeelhouder JVL-2] zonder de vereiste openheid daarover te betrachten tegenover [zus 2] en [zus 1] en zonder onafhankelijke taxaties. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat [zus 2] en [zus 1] opzettelijk niet op de hoogte zijn gesteld van de transacties. Aan het oordeel dat sprake is van wanbeleid draagt bij dat het bestuur van Willibrordushof ook ter zake van Bergstraat 23 en de betaling van diverse facturen onjuist heeft gehandeld.
Voorzieningen
4.24
[aandeelhouder 1] heeft de Ondernemingskamer verzocht bij wijze van definitieve voorziening [aandeelhouder 2] als bestuurder van Willibrordushof te ontslaan en [aandeelhouder 1] bevoegd te verklaren om als enig bestuurder het bestuur te vormen van Willibrordushof. Aan dit verzoek heeft [aandeelhouder 1] ten grondslag gelegd dat uit de bevindingen van de onderzoeker blijkt dat: (i) [aandeelhouder 2] laakbaar heeft gehandeld door Willibrordushof te benadelen ten gunste van zichzelf en/of de dochter van [aandeelhouder JVL-2] , (ii) [aandeelhouder 2] als bestuurder van Willibrordushof de andere bestuurder, [aandeelhouder 1] , heeft belemmerd in het uitoefenen van haar rechten om Willibrordushof mede te besturen, en (iii) [aandeelhouder 1] als 50%-aandeelhouder door [aandeelhouder 2] wordt verhinderd om haar rechten uit te oefenen doordat onderwerpen niet op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders worden geplaatst. [aandeelhouder 1] stelt dat [aandeelhouder 2] gelet op voornoemde gedragingen ongeschikt is om als bestuurder van Willibrordushof aan te blijven.
4.25
De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om een van de gevraagde definitieve voorzieningen te treffen. Bij de huidige stand van zaken bestaan daarvoor geen goede redenen. Het gebleken wanbeleid is met name te wijten aan het handelen of nalaten van [broer] en de aan [aandeelhouder 2] te maken verwijten zijn van minder gewicht. Daar komt bij dat het project waarvoor Willibrordushof was opgericht is voltooid. Willibrordushof is een slapende vennootschap die gereed is om na de onderhavige procedure te worden vereffend, waarbij ook eventuele vermeende vorderingen op voormalige bestuurders of derden kunnen worden verdeeld. Ten aanzien van het verzoek voor recht te verklaren dat Bergstraat 23 een ontnomen
corporate opportunityis voor Willibrordushof geldt dat het niet aan de Ondernemingskamer is om dat in het kader van deze enquêteprocedure tussen partijen vast te stellen, maar aan de gewone civiele rechter.
corporate opportunityis voor Willibrordushof geldt dat het niet aan de Ondernemingskamer is om dat in het kader van deze enquêteprocedure tussen partijen vast te stellen, maar aan de gewone civiele rechter.
Kosten
4.26
[aandeelhouder 2] en [broer] hebben de Ondernemingskamer verzocht [aandeelhouder 1] te veroordelen in de kosten van het onderzoek en in de (werkelijke) proceskosten. [aandeelhouder 2] en [broer] hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat [aandeelhouder 1] misbruik heeft gemaakt van procesrecht en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen, omdat haar verzoeken in deze procedure evident ongegrond zijn. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is dat standpunt onjuist en bestaat er geen grond om [aandeelhouder 1] te veroordelen in de (werkelijke) proceskosten van [aandeelhouder 2] of [broer] . Het verzoek [aandeelhouder 1] te veroordelen in de kosten van het onderzoek wordt eveneens afgewezen omdat Willibrordushof die kosten heeft gedragen en een dergelijk verzoek dan op grond van artikel 2:354 BW alleen door Willibrordushof kan worden gedaan.
4.27
Willibrordushof zal in de proceskosten aan de zijde van [aandeelhouder 1] worden veroordeeld, zoals door [aandeelhouder 1] is verzocht.
5.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van
Willibrordushof Projectontwikkeling B.V.;
veroordeelt Willibrordushof in de kosten van de procedure aan de zijde van [aandeelhouder 1] ,
tot op heden begroot op € 4.469;
tot op heden begroot op € 4.469;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. mr. S. ten Have en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2025.