ECLI:NL:GHAMS:2024:853

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.035.549/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 840874

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024

in de zaak van

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

verweerster in het hoger beroep van [verweerster] ,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

[verweerster]

wonende in [woonplaats] ,

verweerster in het hoger beroep van Dexia,

en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,

hierna: [verweerster] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel

tevens akte wijziging van eis met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel met productie,

- het tussenarrest van 4 oktober 2016,

- het proces-verbaal van de zitting van 12 december 2016,

- de akte uitlaten voortprocederen van Dexia met producties,

- de antwoordakte uitlating voortprocederen van [verweerster] met producties,

- de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia met producties,

- de akte uitlaten jurisprudentie van [verweerster] met producties.

1.2.

Op 12 december 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze heeft het karakter gehad van een regiezitting. De zaak is niet inhoudelijk besproken.

1.3.

Dexia heeft bij de akte uitlaten voortprocederen als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Dit geldt eveneens voor de bij akte uitlaten jurisprudentie als productie D overgelegde opinie beleggingsadvies van prof. dr. [naam 1] . Op deze processtukken wordt daarom geen acht geslagen.

1.4

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerster] . Centraal staat de vraag of [verweerster] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerster] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerster] tot schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerster] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerster] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

28002379

Maximaal Rendement Effect

3 augustus 1998

€ 4.325,80

17 juli 2003

€ 0,00

21601677

Capital Effect

17 december 1999

€ 3.303,00

21-12-2004

- € 1.281,97

III

4000208

Multiplier Effect

14 oktober 1996

€ 3.619,32

20002235

Capital Effect

23 juli 1997

€ 3.286,39

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerster] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten € 3.534,05 aan dividend ontvangen. Het door [verweerster] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 0,00. [verweerster] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan.

3.5.

[verweerster] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[verweerster] heeft in eerste aanleg (onder meer) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten gesloten zijn zonder de door artikel 1:88 lid 1 sub d BW vereiste toestemming, voor recht te verklaren dat de overeenkomsten zijn aangegaan onder invloed van dwaling of misbruik van omstandigheden, dan wel nietig zijn wegens strijd met de WCK, dan wel te verklaren voor recht dat Dexia wanprestatie heeft gepleegd en dat de overeenkomsten op die grond terecht zijn ontbonden. Daarnaast heeft zij gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en gehouden is om alle door eisers aan Dexia betaalde bedragen

aan hen terug te betalen, waarbij Dexia geen aanspraak kan maken op betaling door eisers van enige restschuld, alsmede de gehele door eisers geleden vermogensschade te vergoeden bestaande uit de gestelde schadeposten betreffende de hypotheken en leningen en alle verdere schade die hiermee verband houdt. Daarnaast heeft [verweerster] gevorderd Dexia te bevelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van eisende partij bij het BKR te Tiel, althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerster] bestreden.

4.3.

De kantonrechter heeft Dexia veroordeeld om aan [verweerster] te betalen ter zake van de lease-overeenkomst met nummer 28002379 € 5.928,18 en terzake van de lease-overeenkomst met nummer 21601677 € 2.451,02, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om binnen veertien dagen het Bureau Kredietregistratie te Tiel te berichten dat [verweerster] geen verplichtingen uit de overeenkomsten meer heeft, op straffe van een dwangsom. De overige vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en één klacht (grief) van [verweerster] slaagt. De vorderingen van [verweerster] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

Omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter drie grieven aangevoerd. Onder de eerste grief stelt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte niet het Hofmodel heeft toegepast. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat bij de berekening van de schade rekening dient te worden gehouden met het batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Grief drie heeft betrekking op de wettelijke rente. [verweerster] is met drie grieven ook in hoger beroep gekomen. De eerste grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat niet is voldaan aan de maatstaf voor dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. De tweede grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Dexia niet voor het volledige nadeel aansprakelijk is. De derde grief heeft onder meer betrekking op het standpunt van [verweerster] dat Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onder andere onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede dat de door haar gevorderde verklaringen voor recht zijn afgewezen. [verweerster] heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd. [verweerster] vordert primair voor recht te verklaren dat het beroep op dwaling c.q. bedrog gegrond is en dat de dat de overeenkomst(en) nietig is wegens strijd met artikel 41 NR 1999. [verweerster] vordert subsidiair een verklaring voor recht dat Dexia tegenover [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door haar de overeenkomsten te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomst inherente beleggingstechnische tekortkomingen, en door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR 1999 te schenden. Meer subsidiair vordert zij een verklaring voor recht dat zij de overeenkomsten terecht wegens wanprestatie van Dexia ontbonden heeft. Verder heeft [verweerster] gevorderd Dexia te veroordelen om te voldoen al hetgeen [verweerster] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst(en), vermeerderd met de wettelijke rente.

5.3.

Dexia heeft in haar akte uitlaten voortprocederen en haar akte uitlaten jurisprudentie nog als verweer aangevoerd dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met cliëntenremise ten tijde van het aangaan van de overeenkomst(en) volgens Europees recht niet vergunningplichtig was.

5.4.

Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) besloten zogenoemde twee conclusieregel moeten in beginsel alle vorderingen, gronden en verweren in de eerste twee memories ter tafel zijn gebracht. De jurisprudentiële uitzonderingen op voornoemde regel doen zich niet voor, althans daarover is door Dexia niets aangevoerd. Het hof zal voornoemd verweer van Dexia daarom als strijdig met de ‘in beginsel strakke regel’ van de Hoge Raad buiten beschouwing laten. Bovendien geldt ook hier dat de nadere toelichting op dit verweer in strijd met de goede procesorde is opgenomen in het als productie A overgelegde memorandum.

5.5.

Het hof zal eerst het standpunt van [verweerster] behandelen dat Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld (derde grief van [verweerster] ).

Verjaring

5.6.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [verweerster] gaat in deze zaak niet op. De vordering van [verweerster] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [verweerster] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht behoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

5.7.

[verweerster] heeft Dexia een brief gestuurd op 11 oktober 2005, waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, het recht wordt voorbehouden nog andere gronden aan te voeren en Dexia wordt gesommeerd om alle aan Dexia betaalde bedragen terug te betalen. De inleidende dagvaarding is op 17 november 2005 uitgebracht.

5.8.

Niet gesteld of gebleken is dat [verweerster] vijf jaar eerder dan de brief van

11 oktober 2005, dus op 11 oktober 2000, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Integendeel, Dexia stelt dat [verweerster] uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomst op de hoogte was van de schade, derhalve in 2003/2004. Op grond van de brief van 11 oktober 2005moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [verweerster] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [verweerster] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [verweerster] op Dexia is dan ook geen sprake. De stelling van Dexia dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] in acht te nemen billijkheidsafweging.^[1]

Uitgangspunt5.9.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.10.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.11.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.12.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[2]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.13.

Volgens Dexia kan het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.

5.14.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[3]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.15.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.16.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.17.

[verweerster] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) onder “2. Inleiding” van de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis. De stellingen van [verweerster] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerster] heeft naar aanleiding van reclame die zij in haar brievenbus heeft ontvangen, contact opgenomen met Spaar Select. Naar aanleiding van haar navraag bij Spaar Select kwam er een financieel adviseur van Spaar Select, [naam 2] (hierna: de eerste adviseur), bij [verweerster] thuis. Hij kwam de door [verweerster] opgevraagde informatie in persoon overhandigen. Na een korte toelichting, mede aan de hand van een brochure van Spaar Select over de producten van [X] , heeft de medewerker haar er met mooie verhalen van overtuigd om een overeenkomst (niet de onderhavige maar een eerdere overeenkomst uit 1996 die een batig saldo opleverde) aan te gaan waarbij ineens een bedrag aan spaargeld werd ingelegd. Circa een halfjaar later werd [verweerster] weer benaderd door Spaar Select. Spaar Select hield haar toen voor dat er al veel winst werd gemaakt en dat het mogelijk en verstandig was om nog een bedrag aan spaargeld in een andere overeenkomst van [X] in te leggen.

In 1998 nam [naam 3] van Spaar Select (hierna: de tweede adviseur) contact op met [verweerster] met het voorstel om nog een overeenkomst aan te gaan waarbij weer ineens een bedrag aan spaargeld werd ingelegd. Hij gaf toelichting, mede aan de hand van een brochure van Spaar Select (overgelegd als productie 1 bij de memorie van antwoord). Uit deze brochure zou volgen dat met `Spaarleasen' een flink bedrag kon worden opgebouwd als studiepot voor de kinderen. Ook kon met “Hypoleasen” een vermogen worden vrijgemaakt om dat aan het werk te zetten om daarmee een belastingvrij vermogen op te bouwen. De tweede adviseur heeft uitgelegd dat dit ook kon met een al aanwezig spaarvermogen voor de studie van de kinderen. [verweerster] is afgegaan op de uitleg van de medewerker van Spaar Select die bij diens uitleg op de tekst van de brochure wees. De tweede adviseur heeft van deze laatstgenoemde onderhavige overeenkomst; `Maximaal Rendement Effect' het aanvraagformulier op 28 juli 1998 laten ondertekenen en heeft deze vervolgens op 30 juli 1998 aan Dexia doen toekomen. Eind 1999 benaderde Spaar Select [verweerster] andermaal om nog een overeenkomst te sluiten. Spaar Select heeft van deze laatstgenoemde onderhavige overeenkomst; `Capital Effect' het aanvraagformulier op 8 december 1999 laten ondertekenen en heeft deze vervolgens dezelfde dag aan Dexia gefaxt.

[verweerster] de adviezen van de adviseurs opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [verweerster] .

5.18.

Dexia betwist de door [verweerster] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerster] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862). Dexia stelt zich in haar akte uitlaten jurisprudentie op het standpunt dat het aan [verweerster] is om te bewijzen dat er sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Uit de (algemene) stellingen en producties van [verweerster] volgt dit niet, aldus Dexia.

5.19.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerster] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomst(en) heeft gedaan. Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerster] , (ii) [verweerster] zijn financiële doel om te sparen voor de studie van de kinderen en vermogen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten Maximaal Rendement Effect en Capital Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseur een goede aanvulling op haar vermogen en het spaargeld voor de studie van de kinderen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.14 en 5.15. Dexia heeft de door [verweerster] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerster] stelt. Zo is op één van de aanvraagformulieren die door Dexia zijn overgelegd de naam van de adviseur ( [naam 3] ) en het ATP-nummer 384 vermeld en staat op de tussen [verweerster] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten respectievelijk vermeld “Adviseur: ATP384 -Spaar Select B.V.” en “Adviseur: ATP00780-Spaar Select B.V.”. Op de Maximaal Rendement Effect overeenkomst staat de stempel vermeldt van de tweede adviseur, [naam 3] , en op de Capital Effect overeenkomst staat de stempel vermeldt van [naam 4] (de derde adviseur) Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.10 en hierna 5.23) steun aan het betoog van [verweerster] dat de gesprekken tussen haar en de medewerkers van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld.

5.20.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerster] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat Dexia gebruik heeft gemaakt van de betreffende tussenpersoon.

5.21.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerster] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerster] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.22.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.23.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken die niet in deze procedure zijn overgelegd, maar voldoende bij partijen bekend zijn in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[4]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.24.

Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [verweerster] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerster] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerster] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

Beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.25.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerster] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grief van [verweerster] slaagt.

Causaal verband en overige verweren Dexia

5.26.

Dexia stelt in haar akte uitlaten jurisprudentie dat er geen causaal verband is tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomst. Zij heeft hierover geen grief ingesteld zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.

5.27.

De overige in eerste aanleg aangevoerde en niet prijsgegeven verweren van Dexia tegen de vorderingen van [verweerster] , kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

Vordering van [verweerster]

5.28.

De door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld door haar als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] niet alleen als klant aanbracht maar haar tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat.

5.29.

De overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd, en hiermee zowel de schade als het voordeel van de afnemer, zijn het gevolg van een zelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW, namelijk het voortdurend onbeschermd blijven van de afnemer tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hieruit volgt dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade - ervan uitgaande dat het in art. 6:162 BW en het in art. 6:98 BW bedoelde verband aanwezig is - die voor de afnemer uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid, in beginsel het door de afnemer genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, in mindering moet worden gebracht. Deze regel lijdt op grond van de in art. 6:100 BW bedoelde redelijkheid evenwel uitzondering indien tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd, en het tijdstip waarop dezelfde afnemer hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ter zake waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. Nu de onderhavige overeenkomsten alle tot stand zijn gekomen op een tijdstip waarop de drie eerdere leaseovereenkomsten nog niet waren geëindigd of waarop nog geen jaar was verstreken tussen de beëindiging daarvan en het aangaan van de latere overeenkomsten, dient het voordeel dat [verweerster] heeft genoten uit de drie overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten in mindering te worden gebracht.

5.30.

De als gevolg hiervan door [verweerster] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [verweerster] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [verweerster] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [verweerster] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

5.31.

Gelet op het voorgaande behoeven de andere grieven van [verweerster] en Dexia geen nadere bespreking.

Slotsom

5.32.

Het hoger beroep van [verweerster] slaagt en de vorderingen van [verweerster] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten bij de kantonrechter in conventie en in reconventie en in principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam van 1 oktober 2008, met uitzondering van de veroordelingen onder I. en V., en beslist:

6.1.

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat;

6.2.

veroordeelt Dexia om aan [verweerster] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [verweerster] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 5.30,

6.3.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in principaal hoger beroep van [verweerster] :

€ 262,00 aan griffierecht

€ 3.642,00 aan salaris van de advocaat (3 punten x appeltarief II á € 1.214,00)

€ 178,00 aan nakosten

als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening.

Al deze kosten met uitzondering van de nakosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.4.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in incidenteel hoger beroep van [verweerster] :

€ 607,00 aan salaris van de advocaat (1 punt x de helft van het appeltarief II á € 1.214,00);

6.5.

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

2 april 2024.