ECLI:NL:GHAMS:2024:3202

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.318.370/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/311907/HA ZA 21-16

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 november 2024

in de zaak van

[appellant] , tevens h.o.d.n. [bedrijf 1],

wonend te [plaats 1] ,

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. C.R. Urlus te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[geïntimeerde 1] , tevens h.o.d.n. [bedrijf 2],

gevestigd te [plaats 2] ,

2.
[geïntimeerde 2],

wonend te [plaats 2] ,

3.
[geïntimeerde 3],

wonend te [plaats 2] ,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. F.M. Aarts te Heilig Landstichting.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] . genoemd. Geïntimeerden worden afzonderlijk [bedrijf 2] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 12 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 13 april 2022 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerden] . als eisers en [appellant] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte zijdens [appellant] , met een productie;

- antwoordakte zijdens [geïntimeerden] ., met producties;

- akte uitlating zijdens [appellant] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - primair alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] . zal afwijzen en subsidiair de vorderingen van [geïntimeerden] . opnieuw zal vaststellen op een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerden] . in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerden] . hebben in het principaal hoger beroep (naar het hof begrijpt) geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep met nakosten en rente.

[geïntimeerden] . hebben in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij hun vorderingen niet volledig zijn toegewezen, en tot toewijzing van hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen, met
- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep met nakosten en rente.

[appellant] heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging, met
- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerden] . in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn vennoten van [bedrijf 2] , een onderneming bestaande uit een [cafetaria] in ’s-Hertogenbosch (hierna: de cafetaria).

2.2.

[appellant] drijft een eenmanszaak met de activiteiten ‘overige afwerking van gebouwen’ en ‘algemene burgerlijke en utiliteitsbouw’.

2.3.

In verband met de renovatie van de cafetaria en bovengelegen woning heeft [appellant] op 10 juni 2020 een door hem getekende offerte (hierna: de offerte) en een overeenkomst van aanneming (hierna: de aannemingsovereenkomst) per e-mail aan [geïntimeerde 1] gestuurd voor een aanneemsom van € 44.222,75 exclusief btw. Bij de e-mail zijn ook algemene voorwaarden gevoegd.

2.4.

In artikel 3 lid 2 van de aannemingsovereenkomst staat:

“2. Het werk dient te zijn opgeleverd:

• uiterlijk op 03-08-2020

2. Na de oplevering geldt wel een onderhoudstermijn.

• de onderhoudstermijn heeft een duur van 2 weken.”

2.5.

[appellant] is op 6 juli 2020 met het werk gestart.

2.6.

Nadat [appellant] op 18 augustus 2020 aan [geïntimeerde 2] heeft geappt dat hij de derde termijnfactuur had gestuurd en op 20 augustus 2020 aan [geïntimeerde 2] heeft gevraagd of de betaling is gelukt, vindt het volgende whatsappverkeer tussen partijen plaats:

“25-08-2020 11:10 – [appellant] : Gmorgen [geïntimeerde 1] Is de betaling nog gelukt. Moet wel verder kunnen gaan. Graag vandaag aub. Moet betalingen doen voor materialen. Gr

25-08-2020 12:16 – [geïntimeerde 2] : Hoi [appellant] wanneer komt jullie hier de projecten verder zo snel afwerken? Want elke week kost mij minimum 2000.00euro per week. Er is ruim 3 weken over de Datum waar we afgesproken 3aug.en nogmaals vraag ik wanneer is (...) de verbouwing klaar zijn?????

(…)

25-08-2020 12:45 – [appellant] : Ik heb Mensen die op betaling wachten en bedrijven Ik dacht dat we een afspraak hadden gemaakt dat het geregeld is om door te kunnen gaan

25-08-2020 13:11 – [geïntimeerde 2] : (…) als ik de 4de termijn overmaken dan heb ik meer dan 85%. Maar ik zie de verbouwing niet dagelijks gewerkt word. En nogmaals vraag ik wanneer zal de verbouwing klaar zijn?????

26-08-2020 08:30 – [appellant] : Beste [geïntimeerde 1] Hierbij de bevestiging. Voor de laatste werkzaamheden aan de cafetaria. (…) Volgens overeenkomst is dit de 3 de termijn. Genoemd in de mail en factuur verstuurd op 17 aug 2020 (staat termijn 4) Oplevering van de zaak week 36. Werkzaamheden hervat per direct na ontvangst betaling. Gr [appellant]

(…)

26-08-2020 10:46 – [geïntimeerde 2] : Hoi. [appellant] Ik heb 12 juni (…), 3 juli (…), 23 juli (…) al binnen 24 uur betaald. Maar ik zie nog geen vooruit. Alle dingen dat je afgesproken niet terecht. Wat is de datum van levering cafetaria,? (…) Er is vandag al twee dagen niemand komen werken. (…)

26-08-2020 11:58 – [geïntimeerde 2] : ’ [plaats 2] , 26 augustus 2020

(…) Wij hebben samen een overeenkomst van aanneming getekend waarin staat dat de werkzaamheden conform artikel 3 (…) uiterlijk op 03 augustus 2020 zal worden opgeleverd. Echter is het vandaag al 26 augustus 2020 en is naar mijn mening en reële inschatting de werkzaamheden slechts voor 60% af. Vandaag verzoekt u mij de 3e termijn te voldoen. Ik kan hieraan gehoor geven mits u mij een definitieve opleveringsdatum geef. U heeft aangegeven dat de oplevering van de zaak zal plaatsvinden in week 36. (…) Resumerend het volgende, stel dat ik vandaag en uiterlijk morgen de 3e termijn aan u voldoet. Kunt u mij dan garanderen dat u in week 36 zowel de werkzaamheden van de bovenwoning (trappenhuis, keuken, toilet, afwerking aircosystemen en de betreffende leidingen) als de zaak oplevert? (…) Alvorens ik de 3e termijn overmaak, verzoek ik u mij te informeren of u op bovenstaande in kan gaan. (…)

26-08-2020 12:23 – [appellant] : Akkoord

(…)

26-08-2020 12:33 – [geïntimeerde 2] : Ik heb €12000.00 al overgemaakt.

(…)

29-08-2020 10:21 – [geïntimeerde 2] : Hoe is de project van ons verder?? Ik zie nog geen vooruit.

29-08-2020 10:24 – [geïntimeerde 2] : Kommen vandaag en morgen nog iemand te Werken bij ons.??????

(…)

29-08-2020 10:41 – [geïntimeerde 2] : Hoe zit met MIJ project eigenlijk. Hoe gaat komende week(week 36)gebeuren?????

29-08-2020 10:57 – [appellant] : (…) Die 3de termijn heb jij te laat betaald. Zie voorwaarden en overeenkomst. Wat het volgende veroorzaakt is dat ik mijn mensen dan op een gegeven moment niet meer kan betalen zo ook materialen en leveranciers. (….) Ik heb ze dan ook elders moeten plaatsen. Het risico werd mij te groot. Ik heb aardig wat kosten voor gefinancierd voor jou project. Verder zijn er zijn extra werken gedaan aan jou project zoals de vloer en wanden panelen, dit kost allemaal geld. Alleen de vloer kosten zijn om en bij de 4500 euro( egaliseren en betonlook kost minder)Wandpanelen kosten 2500 euro( schilderwerk kost een stuk minder) Ik ga jou een lijst sturen aan werkzaamheden verricht gerelateerd aan het het bedrag welke je betaald hebt. Tevens een lijst met extra werk en keuzes gemaakt door jullie als eigenaar. De verf werkzaamheden gaan wij afronden. De wanden afplakken, het rvs plaatsen. En de machines binnen zetten. (…) Als wij er samen uitkomen zullen dan ook de rest van de werkzaamheden afgerond worden. (…) Weekend wordt er niet gewerkt. Ik zal er maandag zijn en wellicht kunnen we dan samen zitten en dit bespreken (…).”

2.7.

Op 8 september 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerden] . per e-mail en brief onder meer het volgende aan [appellant] meegedeeld:

“Afgesproken is dat het werk op 6 juli 2020 aanvangt en dat u het werk uiterlijk op 3 augustus 2020 oplevert. Het werk is niet tijdig opgeleverd. Hierdoor lijdt cliënt schade omdat hij zijn cafetaria niet kan (her)openen en om die reden sinds 4 augustus geen omzet heeft.

U heeft cliënt op vrijdag 28 augustus jl. toegezegd dat u het werk uiterlijk in week 36 gereed zou hebben. Ook deze toezegging bent u niet nagekomen.

Het voorgaande betekent dat u in verzuim verkeert en schadeplichtig bent jegens cliënt. Voor de zekerheid en indien u uw verzuim betwist stel ik u hierbij nogmaals uitdrukkelijk in gebreke met het dringende verzoek om hetwerk uiterlijk op vrijdag 11 september aanstaande gereed aan client op te leveren. (…)

Geeft u geen gehoor dan zal cliënt de overeenkomst van aanneming met ingang van 12 september aanstaande – partieel – ontbinden voor het gedeelte van het werk dat (nog) niet door u is uitgevoerd. (…) Daarnaast behoudt cliënt zich het recht voor om herstel te vorderen van gebreken aan het tot dusverre door u uitgevoerde werk.

Daartoe zal cliënt een bouwkundig expert inschakelen. Deze expert zal de kwaliteit van het door u geleverde werk beoordelen en de omvang van het nog resterende werk in kaart brengen en zulks in verhouding tot de tot dusverre door u gefactureerde periodieke bedragen. (…)”

2.8.

[appellant] heeft op 9 september 2020 om 08:12 via Whatsapp aan [geïntimeerde 1] geschreven:

“Gmorgen Willen jullie nog dat wij de laatste werkzaamheden in de winkel afronden? Ik hoor van je.”

2.9.

Partijen hebben daarna geen rechtstreeks contact meer gehad. [appellant] heeft geen werkzaamheden meer verricht.

2.10.

Op 17 september 2020 heeft Blouww Bouwmanagement & Ontwikkeling (hierna: Blouww) in opdracht van [geïntimeerden] . een onderzoek verricht naar de bouwkundige, installatietechnische en financiële stand van het werk. [appellant] is voor dit onderzoek niet uitgenodigd en hierbij niet aanwezig geweest. Volgens het rapport van 9 november 2020 (hierna: het rapport) vertegenwoordigt de stand van het werk een bedrag van € 10.904,51 exclusief btw en dient nog voor € 69.175,00 exclusief btw aan werkzaamheden te worden verricht om de renovatie af te ronden. In het rapport staat onder meer:

“Zoals omschreven is de renovatie verre van gereed en tevens zijn er gerealiseerde onderdelen die kwalitatief onder de maat zijn. Om de renovatie af te ronden naar maatstaven van goed en deugdelijk werk zullen bouwkundige en installatietechnische onderdelen gesloopt en opnieuw gedaan moeten worden.”

2.11.

Omstreeks eind september/begin oktober 2020 heeft [appellant] de laatste termijnfactuur aan [geïntimeerden] . gestuurd. Ook heeft hij een meerwerkfactuur (hierna: de meerwerkfactuur) gestuurd. [geïntimeerden] . hebben geen van beide facturen voldaan.

2.12.

Nadat op 1 oktober 2020 de advocaat van [appellant] aan de advocaat van [geïntimeerden] . per e-mail had geschreven dat [appellant] op 2 oktober 2020 het werk zou hervatten, heeft de advocaat van [geïntimeerden] . meegedeeld dat [appellant] reeds in verzuim verkeerde en dat hij de overeenkomst – voor zover deze niet of gebrekkig is uitgevoerd – al namens [geïntimeerden] . had ontbonden.

2.13.

De advocaat van [appellant] heeft op 5 oktober 2020 per e-mail aan de advocaat van [geïntimeerden] . de overeenkomst opgezegd.

2.14.

In een brief van 20 november 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerden] . aan de advocaat van [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:

“De overeenkomst is terecht partieel ontbonden. Wellicht ten overvloede deel ik u hierbij mede dat de vordering tot nakoming is omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding in de zin van art. 6:87 BW, althans hierbij wordt omgezet.

Het is cliënte helaas ook duidelijk geworden dat hetgeen uw cliënt wél heeft gedaan, niet goed is. Dit hebben zowel de onafhankelijke deskundige als de nieuwe aannemer bevestigd. Cliënte houdt uw cliënt hiervoor volledig aansprakelijk.

(…) Inmiddels heb ik het deskundigenrapport van Blouww Bouwmanagement & Ontwikkeling ontvangen. Bijgaand (…) treft u deze aan.

(…) Wat cliënte betreft staat vast dat uw cliënt toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij houdt uw cliënt volledig aansprakelijk.

Onverschuldigde betaling(…)

Kosten afronden verbouwing(…)

Gederfde inkomsten(…)

Bedorven waren(…).

Opgeteld komt de vordering van cliënte daarmee op een bedrag van€ 141.908,62.

Hierbij verzoek ik – en voor zover nodig sommeer ik – uw cliënt voornoemd bedrag uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief te voldoen. (…) Bij gebreke van tijdige en/of volledige betaling van het genoemde bedrag acht cliënte zich vrij om onverwijld, zonder nadere aankondiging over te gaan tot het treffen van (rechts)maatregelen.”

2.15.

[geïntimeerden] . hebben het werk door een derde af laten maken, waarna de cafetaria op 24 november 2020 is heropend.

3.Eerste aanleg

3.1.

[geïntimeerden] . hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen tot betaling van € 136.732,55 aan hen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van verzuim, en tot betaling van € 2.142,33 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, met rente en nakosten.

3.2.

Kort samengevat heeft [appellant] volgens [geïntimeerden] . het werk niet tijdig opgeleverd en het werk niet conform de overeenkomst en de eisen van goed en deugdelijk werk uitgevoerd. [geïntimeerden] . hebben de aannemingsovereenkomst (partieel) buitengerechtelijk ontbonden. [appellant] is aansprakelijk voor de geleden schade, aldus [geïntimeerden] .

3.3.

De gevorderde hoofdsom is als volgt opgebouwd:

€ 36.540,40 uit hoofde van onverschuldigde betaling,
€ 82.587,04 wegens kosten afronden verbouwing,
€ 15.878,00 wegens gederfde inkomsten,
€ 1.727,11 wegens bedorven waren.

3.4.

Na verweer van [appellant] , heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] . in hoofdsom tot een bedrag van € 30.458,87 toegewezen, met wettelijke handelsrente. De rechtbank heeft daarnaast de buitengerechtelijke kosten met rente gedeeltelijk toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten, met rente en nakosten. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.Beoordeling

4.1.

[appellant] heeft in hoger beroep negen grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank. [geïntimeerden] . hebben in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd. Het hof zal de grieven van partijen hierna per onderwerp bespreken.

4.2.

Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] . hun eis hebben verminderd, in die zin dat zij in hoofdsom een bedrag van € 89.823,97 vorderen, bestaande uit:

€ 24.548,49 uit hoofde van onverschuldigde betaling,
€ 52.283,78 wegens meerkosten nieuwe aannemer afronden verbouwing,
€ 11.264,29 wegens gederfde inkomsten,
€ 1.727,11 wegens bedorven waren.

Fatale termijn

4.3.

Het hof ziet aanleiding om eerst de eerste grief van [geïntimeerden] . in het incidentele hoger beroep te bespreken. De grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.4, dat als volgt luidt:

“Weliswaar vermeldt de aanneemovereenkomst dat het werk uiterlijk op3 augustus 2020 moest zijn opgeleverd, maar daarmee is niet komen vast te staan dat partijen een fatale termijn zijn overeenkomen. Het woord “uiterlijk” mag in het algemeen spraakgebruik weliswaar “niet later dan” betekenen, maar dit betekent niet per se dat de termijn een fataal karakter heeft, die direct tot verzuim leidt (dus zonder ingebrekestelling). Of sprake is van een fataal karakter hangt af van de context waarbinnen dit is besproken en de overige feiten en omstandigheden van het geval (Hoge Raad 20 januari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:141)). In dit geval heeft [geïntimeerde 1] op zitting verklaard dat zij rond 3 augustus 2020 akkoord is gegaan met vier weken uitstel (tot eind augustus 2020), zodat de initieel afgesproken datum niet fataal was. Dat de nieuwe opleverdatum per eind augustus een fatale termijn was, blijkt niet uit de afspraken tussen partijen. Uit het WhatsApp verkeer tussen partijen valt weliswaar af te leiden dat [geïntimeerde 1] eind augustus 2020 ongeduldig wordt, maar zij geeft [appellant] op dat moment weer uitstel en vraagt hem om een garantie dat het werk in week 36 (vrijdag 4 september) wordt opgeleverd. Omdat de oorspronkelijke opleverdatum tot twee keer toe is uitgesteld, is geen sprake van een fatale termijn. [appellant] hoefde dus ook niet te verwachten dat hij na week 36 automatisch in verzuim zou verkeren.”

[geïntimeerden] . stellen dat de nieuwe, gegarandeerde, opleverdatum (week 36) een fatale termijn is, zodat [appellant] na het verstrijken daarvan zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

4.4.

Bij de beoordeling van de grief stelt het hof het volgende voorop.

In artikel 6:83 aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Uitgangspunt van de wet is (dus) dat een termijn in beginsel fataal is en de schuldenaar in verzuim raakt door het enkele verstrijken van die termijn. Om ingebrekestellende kracht te hebben moet de termijn voldoende scherp afgebakend zijn. Ook moet het voor partijen voldoende duidelijk zijn dat het niet ging om een indicatie maar om een afspraak. Deze beoordeling vindt in beginsel plaats met behulp van het Haviltex-criterium: gezien de strekking van een ingebrekestelling zijn de bewoordingen zeer belangrijk, maar altijd moet worden meegewogen wat partijen redelijkerwijs over en weer te dien aanzien mochten verwachten. De in het ‘tenzij-gedeelte’ van het wetsartikel genoemde andere strekking van de termijn kan blijken uit de inhoud van het overeengekomene, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval. De bewijslast dat de schuldenaar door het verstrijken van de termijn niet in verzuim is geraakt, rust op de schuldenaar.

4.5.

Het hof is van oordeel dat [appellant] uit de contacten met [geïntimeerde 2] had moeten begrijpen dat het geduld van [geïntimeerden] . in de tweede helft van augustus 2020 opraakte. [geïntimeerde 2] heeft immers, nadat hij begin augustus 2020 al een keer had ingestemd met een uitstel van vier weken tot eind augustus 2020, vanaf het moment dat hem duidelijk werd dat [appellant] ook dan het werk niet zou gaan opleveren, meermalen uitdrukkelijk gevraagd aan [appellant] wanneer het werk dan wel ‘klaar zou zijn’. Daarbij heeft [geïntimeerde 2] benadrukt dat elke week dat de cafetaria niet open kan hem flink geld kost. Het is vervolgens [appellant] zelf geweest die op 26 augustus 2020 ‘oplevering van de zaak week 36’ heeft voorgesteld. Hierop heeft [geïntimeerde 2] gereageerd door te vragen naar ‘een definitieve opleveringsdatum’ en een garantie dat [appellant] het werk (zowel de bovenwoning als de cafetaria) in week 36 oplevert. [appellant] heeft hierop bevestigend geantwoord (‘akkoord’). Deze termijn is voldoende scherp afgebakend.

4.6.

Het hof leidt uit dit een en ander af dat het voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat hij aldus een fatale termijn is overeengekomen. Anders dan [appellant] stelt, doet de omstandigheid dat op grond van artikel 3 lid 2 van de aannemingsovereenkomst een onderhoudstermijn geldt van twee weken (zie 2.4) hieraan niet af. Deze onderhoudstermijn gaat immers pas in
nadatis opgeleverd en laat dus onverlet dat partijen een fatale opleveringsdatum kunnen afspreken. Vast staat echter dat [appellant] het werk niet heeft opgeleverd. Het hof verwerpt ook het argument van [appellant] dat hij uit de brief van 8 september 2020 (zie 2.7) heeft afgeleid dat [geïntimeerden] . hem een nieuwe termijn heeft gegund. Blijkens de brief gaan [geïntimeerden] . er immers primair van uit dat [appellant] – omdat [appellant] ondanks zijn toezegging het werk niet in week 36 heeft opgeleverd – in verzuim is geraakt. Dat standpunt is juist. Aan de subsidiaire (‘voor de zekerheid’) in de brief opgenomen ingebrekestelling en nadere termijn voor oplevering komt dan geen betekenis toe. Dat een schuldeiser na het intreden van het verzuim de schuldenaar in de gelegenheid stelt om alsnog na te komen, betekent niet dat de schuldeiser afstand doet van zijn recht om zich op het eerder ingetreden verzuim te beroepen, of dat recht verwerkt (ECLI:NL:HR:2024:575, rov. 3.2).

4.7.

Omdat [appellant] aan [geïntimeerde 2] heeft meegedeeld dat hij niet werkt in het weekend, mocht [geïntimeerde 2] erop vertrouwen dat [appellant] het werk uiterlijk op de laatste werkdag van week 36, te weten op vrijdag 4 september 2020, zou opleveren. Door het werk toen niet op te leveren, is hij in verzuim geraakt. Dit betekent dat de eerste grief van [geïntimeerden] . slaagt. Hieruit volgt ook dat grief I van [appellant] , dat hij niet in verzuim is geraakt omdat de ingebrekestelling van 8 september 2020 niet aan de wettelijke vereisten voldeed, geen succes heeft.

Ontbinding

4.8.

De tweede grief van [geïntimeerden] . is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.13. Die overweging luidt als volgt:

“Voor zover de stelling van [geïntimeerde 1] aldus moet worden begrepen dat ook de verbintenis tot nakoming van het niet ontbonden deel van de overeenkomst is omgezet in een vergoeding tot vervangende schadevergoeding (wat volgt uit de brief van de advocaat van [geïntimeerde 1] van 20 november 2020), geldt het volgende. Hoewel [appellant] in verzuim is ten aanzien van het moment van oplevering, slaagt zijn verweer dat hij niet in verzuim is voor de gebreken aan het niet ontbonden deel van het werk omdat hij daarvoor niet in gebreke is gesteld. De ingebrekestelling van 8 september 2020 ziet immers alleen op het opleveren van het werk en niet op het herstellen van gebreken. [appellant] is niet eerder dan op20 november 2020 over de gebreken geïnformeerd door het toezenden van het rapport. Toen had [geïntimeerde 1] de gebreken al door een derde laten herstellen. Ook al concludeert de deskundige in het rapport dat de gerealiseerde onderdelen van het werk kwalitatief onder de maat zijn en delen gesloopt en opnieuw gedaan moeten worden (en heeft de nieuwe aannemer [geïntimeerde 1] dat bevestigd), dan nog had [geïntimeerde 1] [appellant] in gebreke moeten stellen en hem een termijn voor herstel moeten geven. Niet is immers gebleken dat nakoming door [appellant] blijvend onmogelijk was. Dat volgt in elk geval niet uit enkel stilzitten van [appellant] .

Omdat [appellant] niet in verzuim was met het herstel van gebreken ten tijde van de mededeling van [geïntimeerde 1] dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vorderde, is niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:87 lid 1 BW. De verbintenis tot nakoming (van herstel van gebreken) is daarom niet omgezet in vervangende schadevergoeding. De vordering tot vervangende schadevergoeding voor het niet ontbonden deel van de aanneemovereenkomst zal daarom eveneens worden afgewezen.”

Volgens [geïntimeerden] . is [appellant] niet alleen ten aanzien van de oplevering in verzuim komen te verkeren maar ook ten aanzien van de gebreken. [geïntimeerden] . mochten daarom de gebreken door een derde laten herstellen en [appellant] aanspreken voor de geleden schade.

4.9.

Het komt het hof voor dat [geïntimeerden] . met (de grondslag van) hun eis op twee gedachten hinken. Zij hebben zich enerzijds beroepen op ontbinding van de aannemingsovereenkomst en schadevergoeding (artikel 6:265 BW e.v.) en anderzijds op omzetting van de aannemingsovereenkomst in vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 BW). Ontbinding en vervangende schadevergoeding dienen echter hetzelfde doel en kunnen daarom niet naast elkaar bestaan. De schuldeiser, in dit geval [geïntimeerden] ., zal dus een keuze moeten maken. Het hof leidt uit de brief van 8 september 2020, zoals bevestigd in de e-mail van 1 oktober 2020, af dat [geïntimeerden] . hebben gekozen voor (gedeeltelijke) ontbinding. De tekortkoming van [appellant] in de (tijdige) nakoming van zijn uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen rechtvaardigde die ontbinding ook. [appellant] was in verzuim vanwege het verstrijken van de fatale termijn (zie hiervoor). Aan de in artikel 6:265 lid 2 BW omschreven voorwaarde om de overeenkomst te kunnen ontbinden (‘voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk mogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is’) was (dus) voldaan. Ontbinding van een overeenkomst bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. De ontbinding bracht in dit geval met zich dat op [appellant] niet langer de verplichting rustte het werk op te leveren en eventuele gebreken in het werk te herstellen. Er bestond derhalve ook geen recht meer van [appellant] om gebreken in het werk zelf te herstellen. De latere omzetting van de aannemingsovereenkomst in vervangende schadevergoeding in de brief van 20 november 2020 kon gelet op de ontbinding geen doel meer treffen.

4.10.

Dit betekent dat [geïntimeerden] . (in beginsel) recht hebben op schadevergoeding op grond van artikel 6:277 lid 1 BW. In zoverre is de grief terecht voorgesteld. Grief II van [appellant] , waarin hij opkomt tegen het oordeel dat [geïntimeerden] . de aannemingsovereenkomst gerechtvaardigd partieel mochten ontbinden, faalt dus.

Afrekenen naar de stand van het werk

4.11.

De volgende vraag die het hof moet beantwoorden is welk bedrag [appellant] aan [geïntimeerden] . moet vergoeden vanwege de gedeeltelijke ontbinding. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen moeten afrekenen naar de daadwerkelijke stand van het werk. De rechtbank heeft de vraag welk deel van de aannemingsovereenkomst is uitgevoerd, beantwoord aan de hand van de offerte van [appellant] en het rapport van Blouww. De vraag of bepaalde posten, die anders zijn uitgevoerd dan in de offerte vermeld, voor vergoeding in aanmerking komen, heeft de rechtbank afzonderlijk beoordeeld als ‘meerwerk’. Partijen hebben tegen deze aanpak van de rechtbank geen (kenbare) grief gericht, zodat het hof bij deze werkwijze aansluit. [appellant] klaagt met grief III dat de rechtbank de stand van het werk wat betreft de posten 2, 3, 7, 9 en 17 onjuist heeft vastgesteld. Grief IV van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het meerwerk. Het hof zal hieronder eerst de klachten van [appellant] met betrekking tot deze posten bespreken en daarna de klacht over het meerwerk.

Post 2: vloer beton ciré gehele vloer

4.12.

[appellant] klaagt dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.14 ten onrechte heeft geoordeeld dat deze werkzaamheden niet zijn uitgevoerd zodat een bedrag van
€ 2.175,000 aan [geïntimeerden] . zou moeten worden terugbetaald.

4.13.

Deze klacht faalt, omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Tussen partijen staat vast dat [appellant] de werkzaamheden in post 2 niet heeft verricht. De rechtbank heeft de
alternatievewerkzaamheden die [appellant] aan de vloer heeft uitgevoerd – het storten van een nieuwe cementdekvloer en afwerking met
tegels – beoordeeld onder het kopje ‘meerwerk’ (onder 5.22 (i)). Daar heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] deze werkzaamheden heeft verricht. De rechtbank heeft dus niet geoordeeld dat [appellant] een bedrag van € 2.175,00 moet terugbetalen aan [geïntimeerden] . Dit blijkt uit haar berekening met een correctie voor meerwerk (onder 5.23).

Post 3: plafond verlagen/wanden/stucwerk

4.14.

[appellant] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de plafonds in de toiletten, de plafonds en wanden in de hal, het trappenhuis en de verdieping moesten worden gestukt, waardoor zij de stand van het werk ten onrechte heeft gewaardeerd op 50%. Volgens [appellant] is ter zake van de bovenwoning slechts overeengekomen dat hij die zou schilderen en dat de keuken zou worden vervangen. Ter zake van de trap is duidelijk dat die slechts opnieuw hoefde te worden bekleed (post 8). De rechtbank gaat er voorts aan voorbij dat post 10 een gespecificeerd overzicht geeft van de werkzaamheden aan de toiletten; stukwerkzaamheden worden daar niet genoemd. Tot slot geldt dat het onaannemelijk is dat al deze stukwerkzaamheden in zowel de cafetaria als de bovenwoning zouden worden uitgevoerd voor slechts € 2.110,00 exclusief btw, aldus nog steeds [appellant] .

4.15.

Ook deze klacht faalt. De offerte is bijzonder beknopt en geeft weinig/geen duidelijkheid over de vraag welke werkzaamheden precies onder post 3 vallen en wat partijen hierover hebben afgesproken. Het had op de weg van [appellant] als aannemer gelegen expliciet te maken welke werkzaamheden hij zou verrichten. In het licht van de aannemingsovereenkomst, waarin in artikel 1 wordt gesproken van ‘Resultaat: compleet gerenoveerd pand/woning’, heeft [appellant] onvoldoende concreet toegelicht waarom de genoemde werkzaamheden niet zouden zijn overeengekomen in deze post. Gelet hierop en gelet op het rapport van Blouww, heeft de rechtbank de stand van het werk terecht op 50% gewaardeerd.

Post 7: schilderwerk pand beneden/bovenverdieping

4.16.

[appellant] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het schilderwerk voor 95% niet is uitgevoerd. [appellant] stelt dat het schilderwerk volledig is uitgevoerd. En in ieder geval volgt volgens [appellant] uit de stellingen van [geïntimeerden] . zelf dat het schilderwerk was voorbereid en dat het schuurwerk was uitgevoerd.

4.17.

De klacht slaagt niet. De (blote) stelling in hoger beroep dat het schilderwerk volledig is uitgevoerd, staat haaks op de stelling van [appellant] in eerste aanleg (bij conclusie van antwoord onder 11) dat hij op 17 augustus 2020 – in afwachting van de betaling van de derde termijnfactuur – zijn werkzaamheden heeft opgeschort en dat op dat moment (onder andere) het schilderwerk nog
nietwas uitgevoerd. Zijn stelling vindt evenmin steun in het rapport van Blouww. De stelling van [geïntimeerden] . in eerste aanleg, waarnaar [appellant] nog verwijst, dat de schilders op 27/28 augustus 2020 ‘weinig meer konden doen dan wat schuurwerk en zijn vertrokken’ omdat ze ‘zónder verf kwamen’, is in het licht van het bovenstaande onvoldoende om tot een andere waardering van de stand van het werk te komen dan de rechtbank.

Post 9: keuken verdieping/installatie

4.18.

[appellant] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij – omdat hij de keuken niet heeft geïnstalleerd – [geïntimeerden] . voor € 3.950,00 moet compenseren. [appellant] stelt dat [geïntimeerden] . de apparatuur zouden aanschaffen, maar dat niet hebben gedaan, waardoor zij in schuldeisersverzuim zijn geraakt.

4.19.

Deze klacht heeft geen succes. [geïntimeerden] . hebben hiertegen (met stukken onderbouwd) aangevoerd dat [appellant] de apparatuur zou bestellen en dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Hiertegen heeft [appellant] niets meer ingebracht. Dat had wel op zijn weg gelegen.

Post 17: installatie apparatuur

4.20.

[appellant] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat deze post niet is uitgevoerd omdat hij de apparatuur niet heeft geïnstalleerd. [appellant] betoogt dat hij voorbereidende werkzaamheden heeft uitgevoerd. Zo is het elektra uitgevoerd (post 4), de afzuiginstallatie aangebracht en zijn leidingen en beplating uitgelegd. Dat deze werkzaamheden zijn verricht, volgt volgens [appellant] ook uit het rapport van Blouww.

4.21.

Ook deze klacht slaagt niet. De door [appellant] gestelde werkzaamheden vallen gedeeltelijk onder andere posten, zoals post 4 (elektra installatie) en post 18 (installatie leidingwerk). De stand van het werk wat betreft deze werkzaamheden is dus bij die posten in de beoordeling meegenomen. Voor de stelling van [appellant] dat de (overige) werkzaamheden (afzuiginstallatie en beplating) zouden zijn uitgevoerd, vindt het hof geen steun in het rapport van Blouww.

Conclusie posten

4.22.

De slotsom is dat grief III van [appellant] geen succes heeft. Het hof is – met de rechtbank – van oordeel dat de offerte voor een bedrag van € 27.721,50 exclusief btw niet is uitgevoerd (63%). Dit betekent dat de stand van het werk afgezet tegen de aanneemsom in beginsel op € 16.501,25 exclusief btw (37%) wordt gesteld.

Meerwerk

4.23.

Op dit bedrag moet nog een correctie voor overeengekomen meerwerk plaatsvinden (zie 4.11). De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] de door hem gestelde meerwerkvordering – in het licht van de betwisting door [geïntimeerden] . – onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank heeft de betalingsaanspraak van [appellant] gegeven de stand van het werk gecorrigeerd voor zover is komen vast te staan dat binnen de begroting van de offerte posten met instemming van [geïntimeerden] . op alternatieve wijze zijn uitgevoerd. De rechtbank heeft vastgesteld dat dit voor de posten 2, 3 en (gedeeltelijk) 7 aan de orde is. De rechtbank heeft de hieruit volgende correctie becijferd op een bedrag van € 3.503,92 exclusief btw, zodat de betalingsaanspraak van [appellant] , gelet op de stand van het werk, in totaal € 20.005,17 exclusief btw (€ 24.206,26 inclusief btw) bedraagt. Dit is 45% van de aanneemsom.

4.24.

Grief IV van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat partijen meerwerk zijn overeengekomen, waardoor de rechtbank – naar het hof begrijpt – de correctie op een te laag bedrag zou hebben vastgesteld. [appellant] stelt dat vast staat dat meerwerk is overeengekomen. [geïntimeerden] . hebben (immers) nooit geprotesteerd tegen de gewijzigde uitvoering (van de vloer). Nog los van het feit dat [appellant] [geïntimeerden] . tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging, hadden zij ook uit zichzelf de noodzaak daarvan moeten begrijpen. Gezien het feit dat [appellant] niet kan worden verweten dat de vloer ongeschikt was voor de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden, behoeft het geen betoog dat [appellant] niet verantwoordelijk was voor die extra kosten, aldus nog steeds [appellant] .

4.25.

[geïntimeerden] . hebben (onder meer) aangevoerd dat het enkele feit dat de uitvoering van het werk wijzigt, niet betekent dat zij daaruit moesten begrijpen dat dit een prijsverhoging tot gevolg zou hebben. Zeker niet omdat de wijzigingen op initiatief van [appellant] plaatsvonden en door hem werden gepresenteerd als een eenvoudigere of goedkopere oplossing. [appellant] heeft hen niet gewezen op extra kosten, aldus [geïntimeerden] .

4.26.

Het hof oordeelt als volgt. [appellant] beroept zich op artikel 7:755, eerste zin, BW. Daarin staat dat de aannemer in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Dit betekent dat toevoegingen of veranderingen in het werk waarmee de opdrachtgever heeft ingestemd de aannemer niet zonder meer recht geven op een prijsverhoging. Daarvoor moet hij de opdrachtgever tijdig hebben gewaarschuwd dat de toevoegingen of veranderingen (per saldo) zullen leiden tot een hogere prijs. Voldoet de aannemer niet aan deze waarschuwingsplicht, dan heeft hij in beginsel geen recht op een bijbetaling voor het meerwerk door de opdrachtgever. De plicht om de opdrachtgever op de noodzaak van een prijsverhoging te wijzen geldt, tenzij de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Dit laatste hangt vooral af van de mate van deskundigheid die de aannemer bij de opdrachtgever mocht verwachten.

4.27.

Aangezien [geïntimeerden] . gemotiveerd hebben betwist dat [appellant] hen heeft gewaarschuwd voor een prijsverhoging, lag het op de weg van [appellant] zijn stelling, dat hij hen daarvoor wel heeft gewaarschuwd, nader te onderbouwen. Dat heeft hij
– ook in hoger beroep – niet gedaan. Het hof verwerpt ook het beroep van [appellant] op de tenzij-bepaling en zijn stelling dat [geïntimeerden] . uit zichzelf hadden moeten begrijpen dat de veranderingen in het werk tot een hogere prijs zouden leiden. [appellant] heeft voor die stelling namelijk niet meer aangedragen dan dat hij (aan de vloer) veel extra werk heeft verricht en [geïntimeerden] . ondernemers zijn die als geen ander weten ‘dat alleen voor niets de zon op gaat’. Omdat dit niets zegt over de mate van deskundigheid van [geïntimeerden] . is dit onvoldoende.

4.28.Voor zover in de stellingen van [appellant] nog een beroep besloten ligt op het bepaalde in artikel 7:553 lid 1 BW (kostenverhogende omstandigheden) geldt dat ook dit hem niet kan baten. Immers, [appellant] had ook in dat geval [geïntimeerden] . zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging moeten waarschuwen (artikel 7:553 lid 3 BW). Hierboven is al overwogen dat dat niet is komen vast te staan.

Conclusie stand van het werk

4.29.

De slotsom is dat de berekening van de rechtbank van de stand van het werk juist is. [appellant] heeft 45% van het werk uitgevoerd. Dit vertegenwoordigt een waarde van € 24.206,26 inclusief btw. [geïntimeerden] . hebben € 48.754,75 inclusief btw aan [appellant] betaald. [geïntimeerden] . hebben dus
€ 24.548,49te veel aan [appellant] betaald. Omdat [geïntimeerden] . dit geld hebben betaald aan [appellant] vóór de ontbinding van de aannemingsovereenkomst is van onverschuldigde betaling, anders dan zij veronderstellen, geen sprake. [appellant] moet dit bedrag terugbetalen aan [geïntimeerden] . in het kader van zijn ongedaanmakingsverplichting (artikel 6:271 BW). De rechtbank heeft dit bedrag terecht toegewezen. Dit betekent dat grief IV van [appellant] niet slaagt. Dit geldt ook voor grief V van [appellant] , omdat deze grief voortbouwt op grief IV.

4.30.

[geïntimeerden] . vorderen in hoger beroep de wettelijke handelsrente over dit bedrag van € 24.548,49 vanaf 4 september 2020. Deze vordering is niet toewijsbaar. De rechtbank heeft ten onrechte wettelijke handelsrente over dit bedrag toegewezen (vanaf 12 september 2020). De wettelijke handelsrente is niet van toepassing op een vordering tot ongedaanmaking na ontbinding van een overeenkomst. De regeling van de wettelijke handelsrente heeft betrekking op de primaire betalingsverbintenis uit de handelsovereenkomst, de verbintenis tot betaling van de tegenprestatie voor de geleverde goederen of diensten. Wel kan de (gewone) wettelijke rente worden toegewezen vanaf het moment dat [appellant] in verzuim verkeerde ten aanzien van de verplichting tot ongedaanmaking. Omdat gesteld noch gebleken is dat zich hier een van de in artikel 6:83 BW genoemde situaties voordoet, was voor verzuim een ingebrekestelling vereist. De brief van 20 november 2020 kan als zodanig worden aangemerkt. Dit betekent dat [appellant] veertien dagen na 20 november 2020 in verzuim is geraakt en dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 5 december 2020.

Algemene voorwaarden

4.31.

[geïntimeerden] . hebben daarnaast, zoals gezegd, in beginsel recht op schadevergoeding. [appellant] klaagt met grief VI dat de rechtbank ten onrechte zijn verweer heeft verworpen dat de schadevergoeding op grond van artikel 10 van de algemene voorwaarden is gefixeerd op 15% van de aanneemsom. De rechtbank oordeelde in rechtsoverweging 5.28 het volgende:

“Het verweer van [appellant] dat de schadevergoeding wegens te late oplevering is gefixeerd op 15% van de aanneemsom slaagt niet. Nog afgezien van de vraag of de algemene voorwaarden, waar [appellant] aan refereert, op de aanneemovereenkomst van toepassing zijn, heeft [appellant] het werk niet opgeleverd, zodat van een te late oplevering geen sprake is. Voor zover de algemene voorwaarden van toepassing zijn, is van een overschrijding van de oplevertermijn als bedoeld in artikel 10 van die voorwaarden dus evenmin sprake.”

4.32.

Grief VI van [appellant] slaagt (op dit punt) niet. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat artikel 10 van de algemene voorwaarden, zowel blijkens de bewoordingen in de kop boven het artikel ‘schadevergoeding wegens te late oplevering’ als blijkens de tekst van het artikel zelf, betrekking heeft op de situatie dat te laat is opgeleverd. Die situatie doet zich hier niet voor. [appellant] heeft immers het werk niet opgeleverd. Anders dan [appellant] ook in hoger beroep stelt, is ‘niet opleveren’ nu eenmaal niet hetzelfde als ‘te laat opleveren’. De rechtbank kon de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (waarover partijen van mening verschillen) daarom in het midden laten. [appellant] heeft bij de bespreking van grief VII – dat het oordeel van de rechtbank over de handelsrente vanwege de algemene voorwaarden niet in stand kan blijven – geen belang, omdat het hof de handelsrente op andere gronden afwijst.

Schadevergoeding

Extra kosten afronding verbouwing door nieuwe aannemer

4.33.

Het hof zal nu beoordelen welk bedrag voor vergoeding in aanmerking komt. Met hun derde grief klagen [geïntimeerden] . er allereerst over dat de rechtbank de extra kosten van de nieuwe aannemer om het werk af te ronden, heeft afgewezen. [geïntimeerden] . stellen dat zij € 82.587,04 aan de nieuwe aannemers hebben betaald. Het is volgens [geïntimeerden] . algemeen bekend dat wanneer met spoed een nieuwe aannemer moet worden gevonden, die het werk van een andere aannemer moet afmaken, de kosten van die nieuwe aannemer hoger uitvallen dan wanneer de oorspronkelijke aannemer het werk zou hebben afgerond. Als [appellant] zijn werkzaamheden conform de aannemingsovereenkomst zou hebben uitgevoerd, zouden [geïntimeerden] . nog (€ 53.509,52 – € 24.206,26 =) € 29.303,26 aan [appellant] hebben moeten betalen. Zij hebben dus (€ 82.587,04 – € 29.303,26 =) € 52.283,78 méér betaald dan met [appellant] was overeengekomen, aldus nog steeds [geïntimeerden] . Zij vorderen daarom betaling van dit bedrag.

4.34.

[appellant] heeft hiertegen ingebracht dat [geïntimeerden] . veel meer werk hebben opgedragen aan derden dan met hem was overeengekomen, bijvoorbeeld wat betreft post 5 ‘Loodgieters (…) (thermostaat)’ van € 285,35 en post 6 ‘D2M Design vof (zitkussens cafetaria)’ van € 2.958,88. De overige facturen die [geïntimeerden] . hebben overgelegd zijn volgens [appellant] onvoldoende gespecificeerd om te kunnen achterhalen welke concrete werkzaamheden door derden zijn verricht. De meerwerkfactuur van Bouwens Interieur (nummer 20202146) ter hoogte van
€ 7.544,35 komt in ieder geval niet voor vergoeding in aanmerking, omdat het meerwerk betreft. De kostenraming van Blouww is niet geloofwaardig, omdat zij ziet op een duurdere en luxere variant, aldus [appellant] .

4.35.

Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerden] . hebben hun vordering in de eerste plaats onderbouwd met het rapport van Blouww. Daarin is een gespecificeerde raming opgenomen met werkzaamheden en kosten voor het afronden van de renovatie. Blouww schatte de kosten van de in het rapport genoemde werkzaamheden op
€ 69.175,00 exclusief btw (€ 83.701,75 inclusief btw). Verder hebben [geïntimeerden] . alle facturen overgelegd van de uiteindelijk verrichte werkzaamheden. Niet in geschil is dat deze facturen optellen tot een bedrag van € 82.587,04. [geïntimeerden] . hebben hiermee aan hun stelplicht voldaan. Het ligt vervolgens op de weg van [appellant] om met een gemotiveerde betwisting te komen. Dat heeft hij niet gedaan. Zo heeft [appellant] zijn verweer dat de kostenraming van Blouww niet geloofwaardig is, omdat deze zou zien op een luxere variant, geen handen en voeten gegeven. [appellant] heeft niet aangegeven welke in het rapport opgesomde werkzaamheden buiten de oorspronkelijke overeenkomst zouden vallen. Het hof gaat daar daarom aan voorbij. Dat geldt ook voor de algemene stelling van [appellant] dat de facturen die [geïntimeerden] . hebben overgelegd geen waarde zouden hebben. De door [appellant] genoemde meerwerkfactuur van Bouwens Interieur omvat onder andere werkzaamheden in de toiletruimte en aan wanden in de keuken. Deze werkzaamheden waren ook in de offerte van [appellant] voorzien, zodat zonder toelichting niet valt in te zien waarom deze factuur geen schade zou betreffen. Het verweer van [appellant] dat post 5 (thermostaat) niet in de oorspronkelijke opdracht was overeengekomen, faalt ook. De offerte van [appellant] omvatte immers ook de installatie van gas en licht alsmede apparatuur (waaronder een airconditioning) en de installatie daarvan. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat daaronder niet een thermostaat zou zijn begrepen. Het verweer van [appellant] tegen post 6 ter hoogte van € 2.958,88 slaagt wel, omdat zitkussens voor de cafetaria niet in de offerte zijn genoemd.

4.36.

Bij de beoordeling van de hoogte van de aanvullende schadevergoeding moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin [geïntimeerden] . nu verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden verkeren als [appellant] onberispelijk zou zijn nagekomen. In de feitelijke situatie hebben [geïntimeerden] . rekening houdend met de terugbetaling op grond van de ongedaanmakingsverbintenis (zie 4.29) en aftrek van post 6 (de zitkussens) in totaal een bedrag van € 103.834,42 betaald voor de werkzaamheden (te weten: € 24.206,26 aan [appellant] en € 79.628,16 aan de nieuwe aannemers). In geval van een onberispelijke nakoming zouden [geïntimeerden] .
(€ 44.222,75 exclusief btw =) € 53.509,52 inclusief btw aan [appellant] hebben betaald. Het verschil tussen deze bedragen is de geleden schade, te weten € 50.324,90. Dit betekent dat het hof
€ 50.324,90zal toewijzen. In zoverre slaagt de grief.

4.37.

Het hof zal de over dit bedrag gevorderde wettelijke handelsrente afwijzen. Het gaat hier immers om een schadevergoeding. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen en wel vanaf 5 december 2020 (zie 4.30).

Inkomstenderving

4.38.

[geïntimeerden] . klagen verder in hun derde grief dat de rechtbank ten onrechte niet de volledige inkomstenderving heeft toegewezen, maar de stand van het werk in de berekening heeft verdisconteerd. [geïntimeerden] . stellen dat – als [appellant] het werk conform afspraak had opgeleverd – [geïntimeerden] . de cafetaria begin september 2020 hadden kunnen heropenen. Omdat [appellant] het werk niet opleverde, is de cafetaria nog tot en met 20 november 2020 gesloten gebleven. [geïntimeerden] . vorderen daarom een bedrag van 33,9% (gemiddelde netto winstmarge verkregen uit het gemiddelde van de afgelopen vijf jaren) van € 426,00 per dag aan inkomstenderving vanaf de verzuimdatum (4 september 2020) tot en met 20 november 2020 (78 dagen), derhalve een bedrag van € 11.264,29.

4.39.

Het betoog van [geïntimeerden] . slaagt. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat het werk gedeeltelijk af was tot een korting op de schadevergoeding leidt. Zolang [appellant] niet had opgeleverd, konden [geïntimeerden] . de cafetaria immers niet heropenen, en konden zij dus geen inkomsten genereren. Dat de heropening langer op zich heeft laten wachten dan noodzakelijk was, is gesteld noch gebleken. [appellant] heeft evenmin geageerd tegen de hoogte van de vergoeding per dag, zodat het hof daarvan zal uitgaan. [appellant] heeft wel terecht aangevoerd dat als hij uiterlijk op 4 september 2020 had moeten opleveren, hij eerst vanaf 5 september 2020 in verzuim is geraakt. Het hof zal daarom de schade vast stellen op 33,9% x € 426,00 x 77 =
€ 11.119,88.

4.40.

De over dit bedrag door [geïntimeerden] . gevorderde wettelijke handelsrente vanaf
4 september 2020 is niet toewijsbaar. Het gaat hier om een schadevergoeding. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen en wel vanaf 5 december 2020 (zie 4.30).

Bedorven waar

4.41.

[geïntimeerden] . vorderen verder nog een schadevergoeding van € 1.727,11 ter zake van ‘bedorven waar’. Zij stellen dat zij waren hebben moeten weggooien die – door de aan [appellant] te wijten vertraging – bij de heropening van de cafetaria niet meer geschikt waren voor de verkoop omdat de houdbaarheidsdatum was verstreken. De rechtbank heeft een bedrag van € 422,65 toegewezen. In hoger beroep komen beide partijen hiertegen op. [appellant] stelt dat [geïntimeerden] . met de door hen overgelegde foto’s slechts hebben aangetoond dat de houdbaarheid van het roomijs was verstreken, zodat maximaal € 138,00 had moeten worden toegewezen. [geïntimeerden] . klagen dat de rechtbank ten onrechte niet hun hele vordering heeft toegewezen.

4.42.

Het hof is van oordeel dat uit het door [geïntimeerden] . opgestelde lijstje met producten niet kan worden afgeleid dat de houdbaarheidsdatum van deze producten was verstreken. Op grond van de door [geïntimeerden] . overgelegde foto’s kan dat alleen worden vastgesteld voor het roomijs. Dit betekent dat grief VI van [appellant] op dit punt slaagt en de derde grief van [geïntimeerden] . op dit punt niet. Aan bewijslevering door [geïntimeerden] . over deze schadepost komt het hof niet toe, omdat zij daarvoor onvoldoende hebben gesteld.

4.43.

Dit betekent dat een bedrag van
€ 138,00zal worden toegewezen. De over dit bedrag gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 5 december 2020 (zie 4.30).

Buitengerechtelijke kosten

4.44.

[geïntimeerden] . hebben buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Zij klagen in hun derde grief dat, omdat de rechtbank een te laag schadebedrag heeft toegewezen, ook de buitengerechtelijke kosten over een te laag bedrag zijn berekend. [appellant] heeft op zijn beurt geklaagd (grief VIII) dat de rechtbank een te hoog bedrag aan schade heeft vastgesteld, zodat de toegewezen buitengerechtelijke kosten over een te hoog bedrag zijn berekend.

4.45.

Uit het voorgaande blijkt dat het hof de door [geïntimeerden] . gevorderde hoofdsom tot een hoger bedrag zal toewijzen dan de rechtbank heeft gedaan. Dit betekent dat [geïntimeerden] . (inderdaad) recht hebben op een hoger bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal volgens het wettelijk tarief een bedrag van
€ 1.636,31toewijzen. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (23 december 2020) zal worden toegewezen.

Slotsom en kosten

4.46.

Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden dan hiervoor gegeven. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom van de hand gewezen.

4.47.

De slotsom is dat het principaal hoger beroep van [appellant] (grotendeels) faalt en dat het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] . (grotendeels) slaagt. Omdat het hof tot toewijzing van andere bedragen komt (hoofdsom en buitengerechtelijke kosten) en anders oordeelt over de toewijsbare rente over de hoofdsom zal het hof het bestreden vonnis vernietigen, behalve voor zover het de proceskostenveroordeling van [appellant] betreft (zijn hiertegen gerichte grief IX faalt). [appellant] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van € 30.458,97 met handelsrente en van € 1.079,59 met wettelijke rente (dictum onder 6.1, 6.2 en 6.6),

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerden] . te betalen een bedrag van € 24.548,49 uit hoofde van zijn verplichting tot ongedaanmaking, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 5 december 2020 tot de dag van betaling;

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerden] . te betalen een bedrag van (€ 50.324,90 +
€ 11.119,88 + € 138,00 =) € 61.582,78 uit hoofde van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 5 december 2020 tot de dag van betaling;

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerden] . te betalen een bedrag van € 1.636,31 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 23 december 2020 tot de dag van betaling;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige (dictum onder 6.3 tot en met 6.5);

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] . vastgesteld op € 4.491,00 (€ 2.135,00 voor griffierecht en 1,5 punt x tarief III) in het principaal hoger beroep en op
€ 2.213,00 (1 punt x tarief IV) in het incidenteel hoger beroep en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. de Greef, E.J. Bellaart en M. Mieras en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024.

Hoger beroep inzake aanneming van werk en schadevergoeding na ontbinding van de overeenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Eerste aanleg

4.Beoordeling

5.Beslissing