Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.320.467/01
zaaknummer rechtbank : 706189 / HA ZA 21-751
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2024
inzake
1.GIESBERS GROEP ONTWIKKELEN EN BOUWEN B.V.,
2. [bedrijf 1] ,
beiden gevestigd in [plaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: Giesbers Groep of Koper,
advocaat: mr. A.W. van der Veen, in Amsterdam,
tegen
ZWALUWSTAART BEHEER II B.V.,
gevestigd in Arnhem,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Zwaluwstaart of Verkoper,
advocaat: mr. R.G.J. de Haan, in Amsterdam.
1.De zaak in het kort
1.1.
In dit hoger beroep moeten, kort gezegd, twee vragen beantwoord worden:
Valt GTO onder de reikwijdte van de belastingvrijwaring? (de Belastingclaim GTO)
1.2.
Partijen verschillen van mening over de vraag of GTO een “Groepsvennootschap” als bedoeld in de tussen partijen gesloten overeenkomst is, althans of de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat GTO binnen het bereik van deze vrijwaring valt.
Heeft Zwaluwstaart haar mededelingsplicht geschonden? (de Giesbers-Rotterdam claim)
1.3.
Partijen verschillen ook van mening over de vraag of Verkoper de overeenkomst tussen Giesbers-Rotterdam en [naam 6] , met daarin een earn-out regeling, aan Koper had moeten verstrekken.
2.De procedure in hoger beroep
2.1.
Giesbers Groep is bij dagvaarding van 26 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Zwaluwstaart als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Giesbers Groep als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
2.2.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de hoger beroep dagvaarding van 26 oktober 2022,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- het proces-verbaal van de zitting van 24 januari 2024 en de daarin genoemde stukken,
- de akte overlegging producties van Giesbers Groep,
- de antwoordakte van Zwaluwstaart.
2.3.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.4.
Giesbers Groep heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 27 juli 2022 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, haar tegenvorderingen alsnog geheel toewijst, met veroordeling van Zwaluwstaart in de proceskosten. In hoger beroep vordert Giesbers Groep, kort gezegd, het volgende:
- Zwaluwstaart te veroordelen tot betaling van een totaalbedrag van € 3.100.084,00
(€ 760.084,00 en € 2.340.000,00), vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
- voor recht te verklaren dat Zwaluwstaart onrechtmatig jegens Giesbers Groep heeft gehandeld wegens het schenden van haar informatieplicht ter zake van de [naam 6] Regeling (de earn-out regeling) en de door de Belastingdienst gestelde vragen;
- Zwaluwstaart te veroordelen in de proceskosten en nakosten.
Giesbers Groep vordert dat deze veroordelingen, voor zover de wet dat toelaat, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
2.5.
Zwaluwstaart voert verweer en concludeert tot ongegrondverklaring van de grieven van Giesbers Groep en het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen, met veroordeling van Giesbers Groep in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
3.Feiten
3.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.
3.2.
Zwaluwstaart was de holdingvennootschap van de drie bouwondernemingen Giesbers-
Wijchen Bouw B.V. (hierna te noemen: Giesbers-Wijchen), Giesbers-Rotterdam Holding B.V. (hierna te noemen: Giesbers-Rotterdam) en Kalliste Woningbouwontwikkeling B.V. (gezamenlijk hierna te noemen: de drie vennootschappen).
3.3.
Giesbers-Wijchen houdt 50% van de aandelen in Groene Treden Beheer B.V. (hierna te noemen: GT). GT is de beherend vennoot van Groene Treden Ontwikkeling C.V. (hierna te noemen: GTO).
3.4.
Zwaluwstaart werd bestuurd door [naam 1] (hierna te noemen: [naam 1] ). [naam 2] (hierna te noemen: [naam 2] ) was financieel directeur. Vanaf 26 november 2019 is [naam 2] enig bestuurder van Zwaluwstaart.
3.5.
Giesbers Groep is actief in de bouwbranche en onder meer gespecialiseerd in de ontwikkeling en het bouwen van woningen. Giesbers Groep wordt bestuurd door [naam 3] (hierna te noemen: [naam 3] ), [naam 4] . (hierna te noemen: [naam 4] ) en [naam 5] (hierna te noemen: [naam 5] ). De aandelen van Giesbers Groep worden gehouden door [bedrijf 1]
3.6.
Op 22 februari 2018 hebben Zwaluwstaart en de bestuurder van Giesbers-Rotterdam,
[naam 6] (hierna te noemen: [naam 6] ), een overeenkomst gesloten, waarin [naam 6] alle door hem gehouden aandelen in Giesbers-Rotterdam aan Zwaluwstaart verkocht en waarin een earn-out regeling is opgenomen op basis waarvan [naam 6] afhankelijk van de omvang van het eigen vermogen van Giesbers-Rotterdam per 31 december 2018 een bedrag zou ontvangen of moest betalen (hierna te noemen: de earn-out regeling).
3.7.
In verband met de voorgenomen overname van de drie vennootschappen door
Giesbers Groep is een due diligence onderzoek uitgevoerd. Op l4 november 2018 heeft Deloitte een presentatie gegeven waarin vermeld staat dat het object van transactie bestaat uit de drie vennootschappen en drie joint ventures Bouwcombinatie BAM-Giesbers, La Hollande B.V. en GTO.
3.8.
In een memo van 23 november 2018 heeft [naam 4] genoteerd dat sprake is van
een
“discussie met de Belastingdienst over Overdrachtsbelasting / BTW bij een aantal
“discussie met de Belastingdienst over Overdrachtsbelasting / BTW bij een aantal
projecten”, dat
“er vragen door BTW inspecteurs is gesteld geloof ik”en
“in potentie zou dit
“er vragen door BTW inspecteurs is gesteld geloof ik”en
“in potentie zou dit
de cijfers heel sterk kunnen beïnvloeden”.
3.9.
Op 29 november 2018 is, in het kader van het due diligence onderzoek, voor zover hier relevant het volgende geschreven tussen de betrokken adviseurs van partijen :
“[…] Uit de leveringsakte en het aandeelhoudersregister van GRH blijkt dat Giesbers Groep over alle aandelen GRH beschikt. Koopovereenkomst tussen MRT en GGR, is een overeenkomst tussen niet-target vennootschappen en daarmee buiten scope. […]”
3.10.
Op 20 december 2018 hebben Giesbers Groep en Zwaluwstaart een overeenkomst (hierna te noemen: de SPA) gesloten waarbij Zwaluwstaart de drie vennootschappen inclusief dochtervennootschappen aan Giesbers Groep heeft verkocht. De SPA luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“ […]OVERWEGENDE DAT […]
(B) Verkoper wenst het gehele geplaatste kapitaal van de Vennootschappen alsmede van de Dochtervennootschappen (als opgenomen in Bijlage 1) (gezamenlijk de Groepsvennootschappen) en hun ondernemingen te verkopen aan Koper en Koper wenst de Aandelen en het gehele geplaatste kapitaal van de Vennootschappen en de Dochtervennootschappen te kopen van Verkoper, […]
[…]
11. Vrijwaringen
11.1
Verkoper zal Koper vrijwaren en schadeloos stellen voor alle verplichtingen, vorderingen, kosten en schade die voor rekening van de Groepsvennootschappen en/of Koper mochten komen uit hoofde van:
(a) Belastingen verschuldigd door de Groepsvennootschappen die betrekking hebben op (i) de periode tot en met 31 december 2018 en/of (ii) de periode vanaf 1 januari 2019 tot en met de Leveringsdatum voor zover deze geen betrekking hebben op de normale bedrijfsvoering van de Groepsvennootschappen […]
(c) Belastingen verschuldigd door de Groepsvennootschappen in verband met of als gevolg van enige Carve-Out Actie,
([…] hierna gezamenlijk de Belastingvrijwaring).
[…]
Bijlage I
Deel I
Groepsvenootschappen
2. […] Giesbers-Wijchen Bouw B.V.
[…]
3. […] Giesbers-Rotterdam Holding B.V.
[…]
4. Kalliste Woningbouwontwikkeling B.V.
Deel II
Dochtervennootschappen
5. […] Giesbers Servicebouw B.V. […]
6. […] Giesbers Materieel B.V. […]
7. […] Zwaluwstaart Vastgoed II B.V. […]
8. […] Klein Twiske B.V. […]
9. […] Giesbers-Rotterdam Bouw B.V. […]
10. […] Giesbers-Rotterdam Ontwikkeling B.V. […]
[…]
Bijlage 5
CARVE-OUT ACTIES
Actie Rechten/verplichtingen van Partijen
1. Overdracht van de aandelen
en (ii) Zwaluwstaart Vastgoed II B.V. 1.1. Verkoper zal er voor zorg dragen dat (i) Giesbers Gebiedsontwikkeling B.V. haar aandelen in Groene Treden B.V. […] zo spoedig als redelijk mogelijk na de datum van de Overeenkomst […] overdraagt aan GWB respectievelijk een door Koper aan te wijzen dochtervennootschap van Koper in beide gevallen voor een koopprijs van EUR 1. Indien de onder (i) genoemde overdracht niet of niet tijdig wordt goedgekeurd door Vivare, zullen Partijen met ingang van Leveringsdatum handelen als ware deze belangen overgedragen aan GWB […]
[…]
3. Overdracht verplichtingen Bouwcombinatie
BAM-Giesbers v.o.f. 3.1[…] Verkoper zal Koper en de Groepsvennootschappen vrijwaren tegen de aansprakelijk voortvloeiend uit vorderingen van BAM of derden in verband met de activiteiten van de VOF, […]
4. Ontbinding en vereffening La Hollande B.V. 4.1 Verkoper zal zo spoedig als redelijk mogelijk na de datum van de Overeenkomst zorg dragen voor ontbinding van La Hollande B.V. en vereffening van haar vermogen, waarbij het liquidatie-overschot 50%-50% zal worden uitgekeerd aan de twee aandeelhouders, zijnde Kalliste en [bedrijf 2]
[…]
Bijlage 7
GARANTIES VAN VERKOPER
[…]
5. Belastingen
5.1.
Alle aangiften, opgaven en mededelingen aan Belastingautoriteiten ter zake van Belastingen met betrekking tot de Groepsvennootschappen en de door hen gevoerde ondernemingen zijn tijdig en in overeenstemming met de toepasselijke wet- en regelgeving gedaan. Alle verschuldigde Belastingen zijn door of namens de Groepsvennootschappen betaald of voor zover niet betaald zijn volledig en juist voorzien in de Jaarrekening. […]
14. Gedeelde Informatie
14.1
Naar beste weten van Verkoper is de Gedeelde Informatie juist. De Verkoper heeft niet bewust enige informatie achtergehouden welke materieel is voor een koper van de Aandelen en de daarmee samenhangende ondernemingen.
[…]
[…] Bijlage 9
BEPERKING VAN AANSPRAKELIJKHEID
1. Algemeen
1.1.
Koper erkent en stemt ermee in dat:
[…]
(d) Partijen hierbij de toepasselijkheid van Titel 1 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, artikelen 89 en 228 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek uitsluiten en afstand doen van hun recht ter zake van deze Overeenkomst een beroep te doen op het bepaalde in die Titel en in die artikelen;
[…]
2. Beperkingen
2.1.De aansprakelijkheid van de Verkoper is op ieder moment op de volgende wijze beperkt:
[…] (d) iedere aansprakelijkheid van Verkoper voor een Inbreuk en Claim eindigt:
(i) ter zake van een Inbreuk op de Garanties (anders dan de Garanties opgenomen in paragraaf I tot en met 3 en paragraaf 5 van Bijlage 7) en daaraan gerelateerde Claims op de datum vallende 18 maanden na de Leveringsdatum; […]”
[…]
tenzij de Inbreuk en/of Claim voor die dag aan Verkoper schriftelijk kenbaar is gemaakt [...] Voorts eindigt de aansprakelijkheid indien niet binnen negen maanden na deze kennisgeving door Koper een procedure tegen verkoper aanhangig is gemaakt omtrent deze Inbreuk en/of Claim.
[…]
5. Vorderingen van derden
5.1.
Indien sprake is van een Inbreuk op de Garanties en/of Claim onder de Vrijwaringen, dan wel mogelijk sprake is van een dergelijke inbreuk en/of claim, en deze (mogelijke) Inbreuk en/of Claim voortvloeit uit of verband houdt met aansprakelijkheid of beweerdelijke aansprakelijkheid jegens een derde partij (een Vordering van Derden), is Verkoper gerechtigd ter zake van die Vordering van Derden verweer te voeren, in beroep te gaan, een schikking te treffen of gerelateerde onderhandelingen te voeren, waarbij de volgende voorwaarden zullen gelden:
[…]
(d) Verkoper (i) houdt Koper op de hoogte van de voortgang van de Vordering van Derden en (ii) doet aan Koper allen kopieën van documenten toekomen waartoe redelijkerwijs door Koper in verband met de Vordering van Derden wordt verzocht.
Indien Verkoper geen gebruik maakt van haar recht op verweer te voeren als hiervoor vermeld, dient Koper ervoor zorg te dragen dat de betreffende Groepsvennootschap ten aanzien van het voeren van verweer, instellen van beroep op treffen van een schikking met Verkoper in overleg treedt en dient Koper Verkoper op de hoogte te houden van de voortgang van de procedure ter zake van de Vordering van Derden, danwel ervoor zorg te dragen dat Verkoper daarvan door de betreffende Groepsvennootschap op de hoogte wordt gehouden.
[…]
Bijlage 13
Interpretatie
[…]
Groepsvennootschappen heeft de betekenis zoals uiteengezet in overweging (B) en waarvan de gegevens zijn vermeld in Bijlage I […]”
3.11.
De aandelen in de drie vennootschappen zijn op l5 februari 2019 (hierna te noemen: de leveringsdatum) overgedragen aan Giesbers Groep. De structuur van de overgenomen Giesbers bedrijven inclusief dochtervennootschappen ziet er daarna als volgt uit.
(afbeelding 1)
3.12.
Bij brief van 28 november 2019 heeft de Belastingdienst aangekondigd dat zij aan
GTO een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2014 zal opleggen.
3.13.
Op 23 april 2020 heeft [naam 2] per e-mail aan [naam 3] en [naam 4] gereageerd op
notulen van een vergadering en opgemerkt dat het erop lijkt dat ten onrechte wordt
geprobeerd om de aansprakelijkheid voor de fiscale claim inzake GTO bij Verkoper neer te
leggen.
3.14.
In mei 2020 hebben partijen gesprekken met elkaar gevoerd om te komen tot een
vervroegde en definitieve afwikkeling van de overname. Partijen zijn voor de berekening van de koopprijsaanpassing uitgegaan van een prognose van de Daadwerkelijke Nettowinst 2020 (€ 690.000,00 winst), in plaats van de Daadwerkelijke Nettowinst 2020 (€ 3.990.000,00 verlies) zoals was overeengekomen in de SPA. Met toepassing van artikel 3.2. sub f van de SPA heeft Zwaluwstaart € 2.155.000,00 aan Giesbers Groep betaald. Partijen hebben de e-mail van 3 juni 2020 voor akkoord ondertekend (hierna te noemen: de Nadere Afspraken).
3.15.
Op 26 november 2020 heeft de Belastingdienst GTO naheffingsaanslagen
omzetbelasting met rente en een boete opgelegd over de jaren 2015, 2016 en 2017 van in
totaal € 439.084,00.
3.16.
Op 28 december 2020 heeft de Belastingdienst aan GTO een naheffingsaanslag over het jaar 2014 met rente en een boete opgelegd van € 2.956.642,00. Samen met de naheffingsaanslagen over 2015, 2016 en 2017 worden deze aanslagen in dit arrest genoemd: de Belastingclaim GTO.
3.17.
Ook op 28 december 2020 heeft Giesbers Groep per brief aan Zwaluwstaart verzocht schriftelijk te erkennen dat zij jegens Giesbers Groep aansprakelijk is voor de Belastingclaim GTO.
3.18.
Op 30 december 2020 heeft [naam 2] per e-mail aan Giesbers Groep kenbaar gemaakt dat de Belastingclaim GTO niet onder de belastingvrijwaring valt in de SPA en dat de geboden hulp bij het voeren van de discussies met de Belastingdienst is verleend vanwege de kennis over GTO uit het verleden.
3.19.
Op 7 januari 2021 is namens GTO (door Ernst & Young Belastingadviseurs) een pro-forma bezwaarschrift ingediend -en op 23 februari 2021 is het bezwaarschrift gemotiveerd- tegen de Belastingclaim GTO.
3.20.
Op 8 februari 2021 heeft [naam 7] een rapport uitgebracht in opdracht van Giesbers Groep naar aanleiding van signalen over onregelmatigheden in de financiële administratie van Giesbers-Rotterdam.
3.21.
Op 6 april 2021 heeft Giesbers Groep onder meer aan Zwaluwstaart kenbaar gemaakt zich te beraden over te nemen stappen ten aanzien van de volgens Giesbers Groep verzwegen earnout-regeling met [naam 6] .
3.22.
Op 18 juni 2021 heeft Giesbers Groep een schikking getroffen met de Belastingdienst. In totaal heeft GTO € 1.590.436,00 aan de Belastingdienst betaald; de helft daarvan
(€ 760.084,00) is voor rekening van Giesbers Groep gekomen als 50% belanghebbende in GTO en de andere helft voor rekening van Stichting Vivare.
4.De procedure bij de rechtbank
in conventie
4.1.
In eerste aanleg vorderde Zwaluwstaart, na wijziging van eis, Giesbers Groep te veroordelen tot betaling van € 500.000,00 en € 120.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten. Zwaluwstaart heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Giesbers Groep op grond van de SPA en Nadere Afspraken gehouden is om deze bedragen aan haar te betalen. Giesbers Groep heeft verweer gevoerd. Bij eindvonnis van 27 juli 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van Zwaluwstaart in conventie toegewezen.
in reconventie
4.2.
In eerste aanleg vorderde Giesbers Groep:
- Zwaluwstaart te veroordelen tot betaling van een totaalbedrag van € 3.200.084,00
- een verklaring voor recht dat Zwaluwstaart onrechtmatig jegens Giesbers Groep heeft gehandeld wegens het schenden van haar informatieplicht ter zake van de earn-out regeling en de door de Belastingdienst gestelde vragen;
- Zwaluwstaart te veroordelen in de proceskosten en nakosten.
Giesbers Groep heeft gevorderd dat deze veroordelingen, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad zouden worden verklaard.
4.3.
Bij eindvonnis van 27 juli 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van Zwaluwstaart toegewezen en de tegenvorderingen van Giesbers Groep afgewezen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:
- De Belastingvrijwaring is niet van toepassing op GTO, omdat GTO geen groepsvennootschap is zoals bedoeld in artikel 11.1 van de SPA.
- De aansprakelijkheid van Zwaluwstaart voor een inbreuk op een garantie uit de SPA is per 15 augustus 2020 geëindigd (artikel 2.1 sub d onder i van de SPA).
- Giesbers Groep was medio 2020 bekend met de schade, maar heeft pas op 6 april 2021 aangekondigd zich te beraden over te nemen stappen ten aanzien van de earn-out-regeling met [naam 6] ; Giesbers Groep heeft de gestelde inbreuk/claim daarmee te laat gemeld aan Zwaluwstaart.
Het subsidiaire beroep op onrechtmatig handelen dan wel dwaling slaagt gelet op het voorgaande volgens de rechtbank ook niet. Daarbij komt dat het causaal verband tussen het handelen van Zwaluwstaart en de door Giesbers Groep gestelde schade te ver verwijderd is (aan [naam 6] is kwijting verleend), het causaal verband is doorbroken doordat Giesbers Groep ervoor heeft gekozen vervroegd af te rekenen en het beroep op dwaling is uitgesloten in artikel 1.1 sub d van Bijlage 9 van de SPA.
5.Beoordeling
5.1.
Tegen de beslissing van de rechtbank in reconventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Giesbers Groep met vier grieven op.
De grieven
5.2.
Met de grieven onder 1 t/m 3 richt Giesbers Groep zich – kort gezegd – op het oordeel van de rechtbank dat de belastingvrijwaring niet van toepassing is op GTO, dat GTO niet als groepsvennootschap is gedefinieerd in de SPA en dat een redelijke uitleg van de SPA ook niet tot de door Giesbers Groep voorgestane uitleg noopt (
de Belastingclaim GTO).
de Belastingclaim GTO).
5.3.
Met grief 4 komt Giesbers Groep op tegen het oordeel van de rechtbank dat per 15 februari 2019 de aansprakelijkheid van Zwaluwstaart voor een inbreuk op een garantie uit de SPA is geëindigd als gevolg van het in de SPA opgenomen vervalbeding. Volgens Giesbers Groep heeft de rechtbank daarmee verzuimd te beoordelen of het beroep van Zwaluwstaart op dit contactueel vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was; Giesbers Groep was namelijk, zo stelt zij, pas vanaf augustus 2020 bekend met de liquiditeitsdaling in Giesbers-Rotterdam en, vervolgens (na het onderzoek door [naam 7] ), met de oorzaak daarvan (
de Giesbers-Rotterdam Claim).
de Giesbers-Rotterdam Claim).
5.4.
Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in conventie, zodat wat de rechtbank in conventie heeft beslist tussen partijen vast staat. Ook wordt vastgesteld dat Giesbers Groep haar vordering gebaseerd op de factuur van 4 september 2018 (ter hoogte van € 100.000,00) in hoger beroep niet handhaaft.
De Belastingclaim GTO
5.5.
Giesbers Groep is van mening dat het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.3. van het vonnis van 27 juli 2022) niet in stand kan blijven om – samengevat – de volgende redenen:
- de Belastingclaim GTO moet worden voldaan omdat deze gedekt wordt door de belastingvrijwaring (grief 1);
- de Belastingclaim GTO moet daarnaast worden voldaan omdat deze gedekt wordt door de belasting- en informatiegarantie (grief 2);
- De Belastingclaim moet worden voldaan omdat Zwaluwstaart op dit punt onrechtmatig heeft gehandeld dan wel Giesbers Groep heeft laten dwalen door niets te melden over het lopende onderzoek van de Belastingdienst naar GTO (grief 3).
De belastingvrijwaring
5.6.
Partijen twisten over de uitleg van de SPA. Specifiek twisten zij over de vraag of GTO valt onder het bereik van de belastingvrijwaring zoals opgenomen in artikel 11.1 onder a van de SPA. Giesbers Groep vordert op grond van dit artikel een bedrag van € 760.084,00 van Zwaluwstaart.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de stelplicht en, bij een voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast van de stelling dat Zwaluwstaart voornoemd bedrag op grond van deze vrijwaring verschuldigd is op Giesbers Groep.
5.7.
Volgens Giesbers Groep is Zwaluwstaart aansprakelijk voor de Belastingclaim GTO, omdat uit (een redelijke uitleg van) de SPA volgt dat deze claim door de belastingvrijwaring in artikel 11 wordt gedekt. Daartoe stelt zij, samengevat, het volgende.
GTO is zonder meer onderdeel van de SPA: het is een entiteit die Koper feitelijk en daadwerkelijk van Verkoper heeft overgenomen. Daarmee valt GTO dus onder de definitie van “Groepsvennootschappen” zoals gedefinieerd in de SPA. Het doel van deze definitie is evident: het identificeren van het verkochte, c.q. gekochte: een essentieel onderdeel van de SPA. Het staat vast dat GTO is overgenomen en dus daaraan voldoet. Dit wordt niet anders doordat GTO niet in het rijtje entiteiten in de definitie van “Groepsvennootschappen” wordt vermeld. GTO is door deze omissie niet opeens buiten de groep geplaatst of geen onderdeel van de transactie meer geworden. Dezelfde conclusie wordt bereikt wanneer zou worden getoetst aan het Haviltex criterium. Partijen hebben niet beoogd – laat staan besproken – dat voor GTO een uitzondering op de belastingvrijwaring zou moeten gelden. Ook bevestigt de chronologische volgorde van feiten dat er geen uitzondering is afgesproken voor GTO:
GTO is zonder meer onderdeel van de SPA: het is een entiteit die Koper feitelijk en daadwerkelijk van Verkoper heeft overgenomen. Daarmee valt GTO dus onder de definitie van “Groepsvennootschappen” zoals gedefinieerd in de SPA. Het doel van deze definitie is evident: het identificeren van het verkochte, c.q. gekochte: een essentieel onderdeel van de SPA. Het staat vast dat GTO is overgenomen en dus daaraan voldoet. Dit wordt niet anders doordat GTO niet in het rijtje entiteiten in de definitie van “Groepsvennootschappen” wordt vermeld. GTO is door deze omissie niet opeens buiten de groep geplaatst of geen onderdeel van de transactie meer geworden. Dezelfde conclusie wordt bereikt wanneer zou worden getoetst aan het Haviltex criterium. Partijen hebben niet beoogd – laat staan besproken – dat voor GTO een uitzondering op de belastingvrijwaring zou moeten gelden. Ook bevestigt de chronologische volgorde van feiten dat er geen uitzondering is afgesproken voor GTO:
- op 14 november 2018 was het uitgangspunt dat GTO nog zou eindigen in 2018;
- in de conceptversie van de SPA, van 22 november 2018, was nog geen belastingvrijwaring opgenomen;
- Koper werd, naar aanleiding van een gesprek met Verkoper, op 23 november 2018 bekend met het voornemen ook GTO onderdeel te laten worden van de transactie; op dat moment stonden er nog vragen open;
- op 5 december 2018 is de belastingvrijwaring opgenomen in de tweede conceptversie van de SPA; per abuis is toen de lijst in Bijlage 1 niet aangepast, hoewel inmiddels GTO ook deel uitmaakte van de transactie als over te nemen entiteit;
- in de daaropvolgende concepten van de SPA is niet meer gekeken naar de lijst van overgenomen entiteiten.
De andere samenwerkingsverbanden zouden direct na de closing eindigen, maar dat gold niet voor GTO. Het initiatief voor dit samenwerkingsverband lag geheel bij Zwaluwstaart, juist ook waar het de fiscale kwesties en het daarover te voeren beleid betrof.
5.8.
Volgens Zwaluwstaart dient het oordeel van de rechtbank – dat de Belastingclaim GTO niet wordt gedekt door de belastingvrijwaring – in stand te blijven. Daartoe stelt zij, samengevat, het volgende.
De belastingvrijwaring heeft enkel betrekking op groepsvennootschappen zoals gedefinieerd in de SPA, waarvan GTO er niet één is. De tekst van de SPA is wat betreft de reikwijdte van de belastingvrijwaring glashelder en in lijn met wat partijen te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het is nooit de bedoeling van partijen geweest om GTO onder de belastingvrijwaring te laten vallen. GTO betrof een samenwerkingsverband en zij zou om die reden niet, en zeker niet onder dezelfde voorwaarden, bereid zijn geweest om GTO binnen de reikwijdte van de belastingvrijwaring te laten vallen. Het is volgens Zwaluwstaart onjuist dat de vraag of een vennootschap “feitelijk en daadwerkelijk” is overgenomen bepalend is voor de vraag of het onder de definitie van “Groepsvennootschap” als bedoeld in de SPA valt. Wel relevant is of een vennootschap staat opgenomen in het (door Koper zelf opgestelde) limitatieve lijstje in de SPA. GTO staat niet in dat rijtje en daarmee is de kous af. De chronologische volgorde waar Giesbers Groep op wijst, maakt dit niet anders. [naam 2] heeft ook niet een gerechtvaardigde verwachting gewekt dat Zwaluwstaart aansprakelijkheid voor de Belastingclaim GTO zou dragen. Er is sprake van een “opt-in” en niet van een “opt-out”. GTO is een samenwerkingsverband dat niet volledig in handen was van Verkoper, als gevolg waarvan zij niet – en zeker niet onder dezelfde voorwaarden – bereid zou zijn geweest om GTO binnen de reikwijdte van de belastingvrijwaring te laten vallen. De andere samenwerkingsverbanden werden ook niet gedekt door de belastingvrijwaring.
De belastingvrijwaring heeft enkel betrekking op groepsvennootschappen zoals gedefinieerd in de SPA, waarvan GTO er niet één is. De tekst van de SPA is wat betreft de reikwijdte van de belastingvrijwaring glashelder en in lijn met wat partijen te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het is nooit de bedoeling van partijen geweest om GTO onder de belastingvrijwaring te laten vallen. GTO betrof een samenwerkingsverband en zij zou om die reden niet, en zeker niet onder dezelfde voorwaarden, bereid zijn geweest om GTO binnen de reikwijdte van de belastingvrijwaring te laten vallen. Het is volgens Zwaluwstaart onjuist dat de vraag of een vennootschap “feitelijk en daadwerkelijk” is overgenomen bepalend is voor de vraag of het onder de definitie van “Groepsvennootschap” als bedoeld in de SPA valt. Wel relevant is of een vennootschap staat opgenomen in het (door Koper zelf opgestelde) limitatieve lijstje in de SPA. GTO staat niet in dat rijtje en daarmee is de kous af. De chronologische volgorde waar Giesbers Groep op wijst, maakt dit niet anders. [naam 2] heeft ook niet een gerechtvaardigde verwachting gewekt dat Zwaluwstaart aansprakelijkheid voor de Belastingclaim GTO zou dragen. Er is sprake van een “opt-in” en niet van een “opt-out”. GTO is een samenwerkingsverband dat niet volledig in handen was van Verkoper, als gevolg waarvan zij niet – en zeker niet onder dezelfde voorwaarden – bereid zou zijn geweest om GTO binnen de reikwijdte van de belastingvrijwaring te laten vallen. De andere samenwerkingsverbanden werden ook niet gedekt door de belastingvrijwaring.
5.9.
Het hof is van oordeel dat GTO onder het bereik van de belastingvrijwaring valt. De volgende overwegingen leiden tot dit oordeel.
5.10.
Bij de uitleg van de SPA komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de relevante bepalingen van de SPA mochten toekennen en op wat zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Bij het toepassen van deze maatstaf komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook komt betekenis toe aan de context van de desbetreffende bepaling, de wijze van totstandkoming, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst, waaronder de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.
Tot de omstandigheden die in dit geval voor de uitleg mede van betekenis zijn, behoort dat het gaat om een overname van aandelen tussen vennootschappen die bij de overname zijn bijgestaan door deskundige adviseurs en het resultaat van hun onderhandelingen hebben neergelegd in een uitvoerige en gedetailleerde uit onderhandelde overeenkomst, de SPA.
5.11.
Verder geldt dat, ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vergelijk HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).
5.12.
Tussen partijen is niet in geschil dat GTO geen groepsvennootschap is zoals gedefinieerd in de bewoordingen van de SPA. Ook is niet in geschil dat Giesbers-Wijchen wel een groepsvennootschap is zoals is gedefinieerd in de SPA. Daarnaast staat vast dat Giesbers-Wijchen is overgenomen en staat niet ter discussie dat Giesbers-Wijchen (naast Stichting Vivare) voor 50% participeerde in GT en dat GT op haar beurt beherend vennoot is van GTO (zie ook hiervoor rechtsoverweging 3.3). Deze feitelijke situatie – dat wil zeggen de situatie dat Giesbers-Wijchen 50% van de aandelen in GT houdt, terwijl GT op haar beurt beherend vennoot is van GTO – is niet gewijzigd door de (tussen partijen gemaakte afspraken in de) SPA, noch is feitelijk van een gewijzigde situatie gebleken.
5.13.
Het hof stelt verder vast dat - anders dan Zwaluwstaart in punt 2.14 van haar memorie van antwoord betoogt - Giesbers Groep geen tegenstrijdige stellingen heeft ingenomen. Giesbers Groep heeft erop gewezen dat voor de samenwerkingsverbanden La Hollande en BAM-Giesbers juist wél afwijkende afspraken zijn gemaakt en dat aanvankelijk voor GTO ook een afwijkende afspraak was beoogd. Zwaluwstaart laat in haar verweer echter onbesproken dat die aanvankelijk beoogde afspraak - namelijk dat GTO nog in 2018 zou eindigen - niet is gehandhaafd in de SPA. GTO is namelijk niet geëindigd, maar is juist door Giesbers-Wijchen voortgezet waarbij de aandelen in GTO uiteindelijk zijn overgedragen aan Giesbers-Wijchen. Daarbij wordt betrokken dat namens Verkoper is kenbaar gemaakt dat bij een aantal projecten ‘
ze dit risico wel willen “afgaranderen”’ (verwezen wordt naar pagina 6 van 7 onder “fiscaal” van productie 85 bij akte van 2 juni 2022; het memo van 23 november 2018). Daarnaast volgt uit het memo van 17 november 2018 dat (op dat moment) het nog de vraag was wat Verkoper met de (drie) samenwerkingsverbanden wilde en dat het gegeven dat ze in de dataroom zaten “
suggereert dat hij ze aan [naam 3] wil overdragen”.
ze dit risico wel willen “afgaranderen”’ (verwezen wordt naar pagina 6 van 7 onder “fiscaal” van productie 85 bij akte van 2 juni 2022; het memo van 23 november 2018). Daarnaast volgt uit het memo van 17 november 2018 dat (op dat moment) het nog de vraag was wat Verkoper met de (drie) samenwerkingsverbanden wilde en dat het gegeven dat ze in de dataroom zaten “
suggereert dat hij ze aan [naam 3] wil overdragen”.
5.14.
Tegen deze achtergrond mocht Koper er in redelijkheid op vertrouwen dat ook GTO zou vallen onder de belastingvrijwaring zoals opgenomen in de SPA. Dat zou anders (kunnen) zijn in het geval er (ten tijde van de (ver)koop) aanleiding was om te veronderstellen dat de (indirecte) deelneming van Giesbers-Wijchen in GTO buiten de transactie zou vallen, zoals Zwaluwstaart met haar verweer betoogt. Uit het verweer van Zwaluwstaart blijkt echter niet dat Koper de ondernemingsactiviteiten van Giesbers-Wijchen, waaronder de (indirecte) deelneming van Giesbers-Wijchen in GTO, niet ‘feitelijk en daadwerkelijk’ heeft overgenomen. Het enkele feit dat Koper bekend was met het lopende onderzoek door de Belastingdienst (die ook ging over de levering van gronden door GTO en andere samenwerkingsverbanden ) en daarover is gesproken in het kader van het uitgevoerde due diligence onderzoek, kan niet tot een ander oordeel leiden. Zwaluwstaart heeft onvoldoende gemotiveerd waarom hieruit zou (kunnen) volgen dat Giesbers Groep daaruit kon of moest afleiden dat de belastingvrijwaring zich niet zou uitstrekken tot entiteiten die feitelijk (in dit geval deels) worden gevoerd door één van de overgenomen groepsvennootschappen. In dit oordeel heeft het hof betrokken dat het ook niet logisch is om GTO (ook) als “Groepsvennootschap” te definiëren, juist omdat het gaat om een samenwerkingsverband met Stichting Vivare.
5.15.
Zwaluwstaart heeft ook haar verweer dat zij een belastingvrijwaring voor een samenwerkingsverband anders zou insteken, althans daarvoor andere voorwaarden zou hebben bedongen, niet nader onderbouwd. Een dergelijke onderbouwing of nadere toelichting mocht in dit geval van Zwaluwstaart worden verwacht, gelet op het feit dat de Belastingclaim GTO in dit geval de helft bedraagt van de totale belastingclaim (de andere helft wordt namelijk gedragen door (anders gezegd: komt ten laste van) Stichting Vivare). Daarmee is dus al rekening gehouden met de verdeling van de belastingschuld binnen het samenwerkingsverband. Waarmee (verder) nog rekening zou moeten worden gehouden, heeft Zwaluwstaart niet toegelicht. Dat Verkoper niet betrokken is (geweest) bij de schikking die is getroffen tussen GTO en de Belastingdienst en dat ook Stichting Vivare daarop invloed heeft of zal hebben gehad, kan ook niet tot het oordeel leiden dat (een belastingschuld van) GTO buiten het bereik van de belastingvrijwaring zou vallen. De vraag of een belastingschuld binnen het bereik van de belastingvrijwaring valt, staat namelijk los van de vraag of Koper (zonder overleg met of zonder akkoord van Verkoper) een schikking met de Belastingdienst mocht treffen (en onder welke voorwaarden).
5.16.
Dit betekent dat met de overdracht van (aandelen in de) de “Groepsvennootschappen” ook alle daaronder vallende nog aanwezige entiteiten en samenwerkingsverbanden zijn overgegaan naar Koper. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat GTO als onderdeel van de ondernemingsactiviteiten van Giesbers-Wijchen door Koper is overgenomen. De reikwijdte van de belastingvrijwaring in artikel 11.1 van de SPA strekt zich daarmee ook uit tot de ondernemingen van de groepsvennootschappen (‘
hun ondernemingen’, zoals bedoeld in de overwegingen van de SPA onder B).
hun ondernemingen’, zoals bedoeld in de overwegingen van de SPA onder B).
5.17.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat GTO binnen het bereik van de belastingvrijwaring van de SPA valt.
Valt de schikking binnen het bereik van de belastingvrijwaring?
5.18.
Partijen twisten over de vraag of de schikking die Giesbers Groep heeft getroffen met de Belastingdienst, binnen het bereik van de belastingvrijwaring valt, en – indien dat het geval is – tot welk bedrag.
5.19.
Giesbers Groep heeft in haar conclusie van eis in eerste aanleg – samengevat – gesteld dat de omvang van de door haar geleden schade overeenkomt met de hoogte van het bedrag dat voortvloeit uit de met de Belastingdienst getroffen schikking. Giesbers Groep stelt daartoe, samengevat, het volgende. Partijen trokken aanvankelijk samen op in de richting van de Belastingdienst, terwijl Verkoper op dat moment geen bezwaar wilde maken vanwege de geringe slagingskansen daarvan. De samenwerking tussen partijen bekoelde op het moment dat Koper op 3 december 2020 kenbaar maakte dat Verkoper de helft van de belastingschuld diende te compenseren. Vanaf dat moment stuurde Verkoper wel aan op het voeren van bezwaar; Verkoper heeft toen een belasting- en accountantskantoor ingeschakeld ter verkrijging van een second opinion. Uit deze second opinion blijkt dat het bereikte schikkingsbedrag een gunstig resultaat is, omdat het uiteindelijke bedrag veel hoger had kunnen liggen.
5.20.
Zwaluwstaart is van mening dat zij , ook indien het hof oordeelt dat GTO binnen het bereik van de belastingvrijwaring valt, niet gehouden is om de Belastingclaim GTO te voldoen. Zwaluwstaart heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd.
De betaling die GTO uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst aan de Belastingdienst heeft gedaan, ziet niet op een aansprakelijkheid uit hoofde van belastingen, maar is een betaling ter voorkoming van aansprakelijkheid. Bovendien wordt de aansprakelijkheid van Zwaluwstaart als verkoper beperkt in artikel 5 van Bijlage 9 van de SPA. Giesbers Groep heeft Zwaluwstaart namelijk niet betrokken in de gesprekken met de Belastingdienst over een schikking. Voor zover zij al gehouden is tot betaling van deze belastingschuld, betwist zij de omvang daarvan met verwijzing naar artikel 6.1 van Bijlage 9 van de SPA.
5.21.
Het hof is van oordeel dat de ten behoeve van GTO getroffen schikking binnen het bereik van de belastingvrijwaring valt. De volgende overwegingen leiden tot dit oordeel.
5.22.
Zwaluwstaart heeft niet toegelicht of nader gemotiveerd welke (juridische) gevolgen zij verbindt aan haar stelling dat de betaling die GTO uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst aan Belastingdienst heeft gedaan, niet ziet op een aansprakelijkheid uit hoofde van belastingen, omdat het een betaling was ter voorkoming van aansprakelijkheid. Van belang daarbij is dat de vaststellingsovereenkomst eerst tot stand is gekomen nadat de Belastingdienst aanslagen had opgelegd en in de bezwaarfase (nog) geen uitspraak was gedaan. Door de vaststellingsovereenkomst is alleen het bedrag dat aan de Belastingdienst moest worden betaald, (nader) bepaald. Voor het overeengekomen bedrag bestaat dan ook aansprakelijkheid. Het hof zal daarom aan deze stelling voorbij gaan.
5.23.
Het hof stelt daarnaast vast dat Zwaluwstaart de onderbouwde stellingen van Giesbers Groep, inhoudende dat partijen (in elk geval tot aan de schikking) veelvuldig hebben gesproken over de Belastingclaim GTO, niet gemotiveerd heeft betwist. Zwaluwstaart betwist slechts dat zij betrokken is geweest bij de (gesprekken die hebben geleid tot de) totstandkoming van de schikking tussen GTO en de Belastingdienst. Giesbers Groep weerspreekt niet dat de schikking tussen GTO, Stichting Vivare en de Belastingdienst tot stand is gekomen zonder goedkeuring van Verkoper, maar wijst erop dat uit de door Verkoper zelf verzochte second opinion volgt dat de bereikte schikking een gunstig resultaat is. Uit de memo van 21 juni 2021 (“
QuickScan/ second opinion op OVB/ btw positie 2014 t/m 2017”, zie productie 69 bij conclusie van eis van Giesbers Groep in eerste aanleg) blijkt, voor zover hier relevant, het volgende:
QuickScan/ second opinion op OVB/ btw positie 2014 t/m 2017”, zie productie 69 bij conclusie van eis van Giesbers Groep in eerste aanleg) blijkt, voor zover hier relevant, het volgende:
- de kans op vernietiging of vermindering van de naheffingen worden laag ingeschat;
- de deskundige raadt aan de mogelijkheid van een compromis eerst te verkennen;
- in een compromis wordt verwacht dat de schikkingsbedragen op maximaal 70% (van 2,7 miljoen en € 500.000,00 boete) en maximaal 30% (van € 362.000,00 en € 78.000,00 boete) uit zullen komen.
5.24.
Zwaluwstaart heeft de stellingen van Giesbers Groep, inhoudende dat sprake is van een gunstige schikking, verder niet gemotiveerd weersproken. Zwaluwstaart heeft geen stellingen ingenomen waaruit blijkt dat zij zich niet kan vinden in de door de deskundige ingeschatte kansen en hoogte van de volgens deze deskundige mogelijk te verwachten schikkingsbedragen. Het hof gaat er daarom vanuit dat het bereikte schikkingsresultaat (kort gezegd: een halvering van de aanvankelijke belastingclaim ) niet onredelijk is en zal zich daarom daarbij aansluiten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de inhoud van het door GTO gevoerde (pro forma) verweer tegen de belastingschuld niet in geschil is en Zwaluwstaart de door Giesbers Groep beschreven gang van zaken wat betreft de samenwerking tot het moment van aansprakelijkheidsstelling ook niet heeft weersproken. Hoewel partijen van mening verschillen wat dit ‘samen optrekken’ betekent voor de uitleg van de SPA (verwezen wordt naar wat daarover hiervoor al is overwogen), staat daarmee dan ook vast dat Verkoper tot aan het moment van de schikking door Koper is betrokken in de discussie die ten aanzien van het samenwerkingsverband werd gevoerd met de Belastingdienst.
5.25.
Het hof is verder van oordeel dat het beroep van Zwaluwstaart op artikel 5 van Bijlage 9 van de SPA niet slaagt. Vooropgesteld wordt dat Zwaluwstaart als verkoper namelijk in dit geval niet (voorafgaand schriftelijk) heeft erkend aansprakelijk te zijn voor de (mogelijke) inbreuk op de claim onder de vrijwaringen (zoals vereist onder sub a van dit artikel), zodat uitleg van deze bepaling meebrengt dat Zwaluwstaart redelijkerwijs had moeten begrijpen dat niet is voldaan aan de voorwaarden die (cumulatief) gelden bij toepassing van artikel 5 van Bijlage 9 van de SPA. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat voor Verkoper geen recht bestond om verweer te voeren, in beroep te gaan of bijvoorbeeld een schikking te treffen namens Koper met betrekking tot de onderhavige belastingschuld van GTO. Op basis van deze bepaling was Koper naar het oordeel van het hof daarom ook niet gehouden om Verkoper op de hoogte te houden van de voortgang in het geval zij geen gebruik zou maken van haar recht om verweer te voeren zoals de aanhef en sub a t/m d van voornoemd artikel is vermeld. Het gaat hier immers niet om een situatie waarin Verkoper geen gebruik heeft gemaakt van een recht om verweer te voeren zoals bedoeld in deze bepaling.
De hoogte van het schikkingsbedrag
5.26.
Tot slot heeft Zwaluwstaart nog aangevoerd dat op grond van artikel 6.1. van Bijlage 9 van de SPA geldt dat een claim van Koper op Verkoper uit hoofde van de SPA dient te worden verminderd met de door Koper of door een Groepsvennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting. Het tarief voor de vennootschapsbelasting bedraagt volgens Zwaluwstaart 25% en de omvang van de Belastingclaim GTO kan volgens haar daarom nooit meer dan € 570.063,00 bedragen. Giesbers Groep heeft betwist dat betaling van een naheffingsaanslag vennootschapsbelasting-voordeel tot gevolg heeft.
5.27.
Het hof stelt vast dat artikel 6 van Bijlage 9 van de SPA – kort gezegd en voor zover hier relevant – bepaalt dat bij het vaststellen van de door Koper geleden schade rekening dient te worden gehouden met “
het bedrag waarmee de door Koper of door een Groepsvennootschap te eniger tijd verschuldigde Belastingen verminderd wordt of teniet worden gedaan als gevolg van de aan die aansprakelijkheid ten grondslag liggende feiten, waarbij die Belastingen berekend dienen te worden tegen de ten tijde van de Claim geldende belastingtarieven”. Het hof kan – zonder nadere uitleg of onderbouwing door Zwaluwstaart, die ontbreekt - niet volgen waarom deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat 25% van het schikkingsbedrag voor rekening van Giesbers Groep zou moeten blijven in dit geval. Dat het alsnog moeten voldoen van de Belastingclaim GTO tot gevolg heeft dat Giesbers Groep minder vennootschapsbelasting verschuldigd is of zal worden, kan het hof daarom niet vaststellen. De conclusie is dat Zwaluwstaart de hoogte van de vordering van Giesbers Groep onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
het bedrag waarmee de door Koper of door een Groepsvennootschap te eniger tijd verschuldigde Belastingen verminderd wordt of teniet worden gedaan als gevolg van de aan die aansprakelijkheid ten grondslag liggende feiten, waarbij die Belastingen berekend dienen te worden tegen de ten tijde van de Claim geldende belastingtarieven”. Het hof kan – zonder nadere uitleg of onderbouwing door Zwaluwstaart, die ontbreekt - niet volgen waarom deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat 25% van het schikkingsbedrag voor rekening van Giesbers Groep zou moeten blijven in dit geval. Dat het alsnog moeten voldoen van de Belastingclaim GTO tot gevolg heeft dat Giesbers Groep minder vennootschapsbelasting verschuldigd is of zal worden, kan het hof daarom niet vaststellen. De conclusie is dat Zwaluwstaart de hoogte van de vordering van Giesbers Groep onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
5.28.
Dit alles leidt tot de slotsom dat grief 1 slaagt en het door Giesbers Groep gevorderde bedrag van € 760.084,00 toewijsbaar is. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, omdat geen sprake is van een betaling uit hoofde van een handelsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 6:119a BW. De wettelijke rente over voornoemd bedrag is wel toewijsbaar vanaf de gevorderde datum, omdat Zwaluwstaart daartegen geen afzonderlijk inhoudelijk verweer heeft gevoerd. De beslissing van de rechtbank dat deze vordering niet toewijsbaar is zal daarom worden vernietigd en het hof zal opnieuw recht doende dit bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente, alsnog toewijzen.
5.29.
De overige grieven (grief 2 en 3) - en de daarmee samenhangende subsidiair door Giesbers Groep aangevoerde grondslagen - behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking. Omdat niet wordt toegekomen aan beoordeling van de subsidiaire grondslag nu de vordering reeds toewijsbaar is op de primaire grondslag, heeft Giesbers Groep geen voldoende (processueel) belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat Zwaluwstaart onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld wegens het schenden van haar informatieplicht ter zake van de door de Belastingdienst gestelde vragen.
De Giesbers-Rotterdam Claim
5.30.
Giesbers Groep stelt dat zij een te hoge (koop)prijs aan Verkoper heeft betaald. Zij stelt primair dat Zwaluwstaart een bedrag van € 2.340.000,00 verschuldigd is omdat Verkoper de garantieverplichting(en) (in artikel 14.1 van Bijlage 9) in de SPA heeft geschonden , subsidiair stelt zij dat sprake is van onrechtmatige daad, meer subsidiair dwaling.
5.31.
Giesbers Groep stelt daartoe - samengevat - het volgende.
Zij heeft onderzoek laten doen naar een significante liquiditeitsdaling in Giesbers-Rotterdam, (zie het rapport van [naam 7] ; productie 73 bij conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg). Daaruit is naar voren gekomen dat de bestuurder van Verkoper, [naam 6] , met facturen heeft geschoven. Als gevolg daarvan heeft zij als koper een te hoge prijs aan Verkoper heeft betaald. Het waarschijnlijke motief van de bestuurder om met facturen te schuiven is de earn-out regeling in de overeenkomst van 22 februari 2018, waarbij [naam 6] zijn belang in Giesbers-Rotterdam aan Verkoper heeft verkocht. Indien Koper voorafgaande aan de koop op de hoogte was geweest van de earn-out regeling, dan had zij de SPA niet onder dezelfde voorwaarden gesloten, althans had zij verlangd dat Verkoper de earn-out regeling zou beëindigen per datum closing, althans zou zij de arbeidsrelatie met [naam 6] niet hebben voortgezet, maar minst genomen had zij dan veel kritischer gekeken naar de cijfers die [naam 6] rapporteerde; de schade was in dat geval achterwege gebleven. Ook op het moment van het aangaan van de Nadere Afspraken had Verkoper haar op de hoogte moeten stellen van de earn-out regeling; bij een juiste voorstelling van zaken zou zij niet akkoord zijn gegaan met de Nadere Afspraken.
5.32.
Zwaluwstaart stelt zich daartegenover op het standpunt dat er simpelweg geen aanleiding (laat staat verplichting) voor haar bestond om de [naam 6] -overeenkomst met Koper te delen, omdat geen enkele van de door Koper overgenomen vennootschappen partij was bij die overeenkomst en de regeling al op 23 mei 2019 was afgewikkeld. Van verzwijgen of kwade opzet en intentionele misleiding is volgens Zwaluwstaart dan ook geen sprake.
- mededelingsplicht
5.33.
Gelet op het tussen partijen gevoerde debat in hoger beroep zal het hof eerst beoordelen of, zoals Giesbers Groep stelt, Verkoper de (inhoud van de) [naam 6] -overeenkomst ten onrechte (ook in het kader van de (on)aanvaardbaarheidstoets wat betreft het beroep op het vervalbeding in artikel 2.1. sub d onder i van Bijlage 9 van de SPA) niet met Koper heeft gedeeld. Met andere woorden: heeft Verkoper de earn-out regeling ten onrechte voor Koper verzwegen en heeft Verkoper – door geen melding te maken van (de inhoud van) deze regeling – daarmee haar mededelingsplicht geschonden?
5.34.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de stelplicht en, bij een voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast - dat Zwaluwstaart haar mededelingsplicht en garantieverplichtingen in de SPA heeft geschonden en zij als gevolg daarvan schade heeft geleden - op Giesbers Groep.
5.35.
Met betrekking tot de door partijen opgeworpen stellingen over ieders mededelings- en onderzoeksplicht merkt het hof eerst in het algemeen op dat partijen die met elkaar in onderhandeling treden over het sluiten van een overeenkomst tot elkaar komen te staan in een door de eisen van redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Hieruit volgt aan de ene kant dat de onderhandelende partijen ieder voor zich maatregelen behoren te nemen om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst sluiten, en aan de andere kant dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dat betekent dat onder omstandigheden op een verkoper een mededelingsplicht rust en op een koper een onderzoeksplicht. Deze (beide) plichten vloeien dus voort uit de tussen partijen geldende precontractuele rechtsverhouding. Indien vastgesteld wordt dat Verkoper een mededelingsplicht had, dan geldt dat de verkoper die inlichtingen aan de koper had behoren te geven, zich er niet met succes op kan beroepen dat de koper onvoldoende onderzoek heeft verricht.
5.36.
Het hof is van oordeel dat in dit geval op Verkoper geen verplichting rustte om de (inhoud van de) [naam 6] -overeenkomst, met daarin de earn-out regeling, met Koper te delen. De volgende overwegingen leiden tot dit oordeel.
5.37.
Vooropgesteld wordt dat Giesbers Groep en Zwaluwstaart beide professionele partijen zijn, die hun bedrijven richten op werkzaamheden in de bouwwereld en zich (waar zij dat nodig achten) laten bijstaan door (juridische) adviseurs. In dit geval is daarnaast – met verwijzing naar het voorgaande – met name van belang of Verkoper over voor Koper relevante informatie beschikte, of de belangen van Koper voor Verkoper kenbaar waren, in hoeverre het voor Verkoper bezwaarlijk was om met de belangen van Koper rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor Koper dreigde en de vraag of van Koper kon worden gevergd dat zij zich daartegen had ingedekt.
5.38.
Tussen partijen is niet in geschil dat de koopovereenkomst van 22 februari 2018 tussen Giesbers Groep B.V., MRT Management B.V. en haar toenmalige bestuurder, [naam 6] , door Verkoper niet met Koper is gedeeld voorafgaande aan het sluiten van de SPA of de Nadere Afspraken. Verkoper heeft met betrekking tot deze overeenkomst namelijk aan Koper kenbaar gemaakt dat deze overeenkomst is gesloten “
tussen niet-target vennootschappen en daarmee buiten scope” (verwezen wordt naar productie 39 bij conclusie van antwoord in reconventie in eerste aanleg). Dit betekent dat Koper (voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst en de Nadere Afspraken) weliswaar wist van het bestaan van deze overeenkomst, maar toen niet bekend was met (het bestaan van) de daarin vervatte earn-out regeling. Dat Koper een onjuiste voorstelling van zaken had wat betreft de precieze inhoud van de earn-out regeling, betekent echter nog niet dat Verkoper wist of moest begrijpen dat Koper een gerechtvaardigde belang had om daar in dit geval over te worden geïnformeerd.
tussen niet-target vennootschappen en daarmee buiten scope” (verwezen wordt naar productie 39 bij conclusie van antwoord in reconventie in eerste aanleg). Dit betekent dat Koper (voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst en de Nadere Afspraken) weliswaar wist van het bestaan van deze overeenkomst, maar toen niet bekend was met (het bestaan van) de daarin vervatte earn-out regeling. Dat Koper een onjuiste voorstelling van zaken had wat betreft de precieze inhoud van de earn-out regeling, betekent echter nog niet dat Verkoper wist of moest begrijpen dat Koper een gerechtvaardigde belang had om daar in dit geval over te worden geïnformeerd.
5.39.
Giesbers Groep stelt dat door geen melding te maken van het bestaan van de earn-out regeling, bij haar als koper ten onrechte de illusie werd gewekt dat met de bestuurder was afgerekend en de ondernemingen op financieel gebied strak werden geleid. Deze blote stelling heeft zij verder niet van een deugdelijke onderbouwing voorzien. Giesbers Groep heeft slechts, zonder nadere toelichting, gesteld dat ten tijde van de overname voor haar geen concrete aanleiding bestond om de prestaties van [naam 6] en Giesbers-Rotterdam onder de loep te nemen. Waarom Verkoper dan wel (enige) twijfels zou moeten hebben (gehad) bij het functioneren en/of de prestaties van [naam 6] , zodanig dat zij zich had moeten realiseren dat dit relevante informatie voor Koper was, heeft Giesbers Groep niet toegelicht anders dan met de stelling dat de earn-out regeling per definitie een sterke prikkel vormde voor [naam 6] als bestuurder om Giesbers-Rotterdam op korte termijn grote winsten te laten draaien. Het hof begrijpt hieruit dat Giesbers Groep stelt dat Verkoper had moeten begrijpen dat – per definitie – geen sprake zou kunnen zijn van het strak financieel leiden van de ondernemingen door [naam 6] vanwege het bestaan van de earn-out regeling. Giesbers Groep heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat Verkoper enige twijfels had of had moeten hebben bij het (naar behoren) functioneren van [naam 6] in de aanloop naar de totstandkoming van de SPA danwel de Nadere Afspraken.
5.40.
Zou al sprake zijn (geweest) van een dergelijke ‘sterke prikkel’, dan betekent dit nog niet (als vanzelfsprekend) dat dit zou leiden of hebben geleid tot het niet strak leiden van de onderneming, zoals Giesbers Groep veronderstelt. In dit geval heeft, zo heeft Zwaluwstaart onweersproken gesteld, de uiteindelijke afrekening met [naam 6] plaatsgevonden op 23 mei 2019 (zie productie 38 bij conclusie van antwoord in reconventie) en heeft deze afrekening plaatsgevonden na definitieve vaststelling van de jaarrekening van 2018 en de laatst vastgestelde jaarprognose over 2019. Giesbers Groep heeft deze vaststellingen niet gemotiveerd weersproken, althans niet gesteld dat deze onjuist zouden zijn of dat een deugdelijke accountscontrole daarvan ontbreekt. Giesbers Groep heeft verder ook onvoldoende toegelicht waarom de door haar met [naam 6] gesloten tantième-regeling niet een dergelijke prikkel zou (hebben) kunnen vormen (productie 94 bij akte van de zijde van Giesbers Groep; een winstuitkering die kon oplopen tot maximaal één jaarsalaris; circa
€ 170.000,00).
5.41.
Giesbers Groep heeft dan ook onvoldoende gesteld waaruit zou (kunnen) volgen dat [naam 6] in de periode vóór de aandelentransactie (dus voor 1 januari 2019) niet financieel strak leiding gaf aan Giesbers-Rotterdam, laat staan dat Verkoper wist of behoorde te weten dat [naam 6] ongeschikt was als bestuurder en had moeten begrijpen dat [naam 6] in verband met de earn-outregeling geprikkeld zou worden om met facturen te gaan ‘schuiven’. Voor zover Giesbers Groep meent dat zij onvoldoende zicht heeft (gehad) op de financiën voorafgaande aan de overname omdat zij geen kennis droeg van de earn-out regeling - en daardoor in bewijsnood verkeert - kan zij daarin dan ook niet worden gevolgd.
5.42.
Giesbers Groep heeft verder gesteld dat Verkoper een belang had dat parallel liep aan het belang van [naam 6] , omdat ook Verkoper op grond van de SPA een nabetaling zou ontvangen bij gunstige winstresultaten (en een ‘stake’ behield in de verkochte onderneming). Zij heeft echter in haar stelling niet betrokken dat de koopprijsaanpassing-regeling niet alleen betrekking heeft op Giesbers-Rotterdam, maar ook op de andere door Koper overgenomen entiteiten. Evenmin heeft zij toegelicht in hoeverre dit gestelde parallel belang was ingegeven door kennis van Verkoper over aanstaande verliezen in de loop van 2020. Een dergelijke toelichting mocht van haar worden verwacht. Tijdens de zitting van het hof is immers gebleken dat de Nadere Afspraken tot stand zijn gekomen omdat de verhoudingen tussen partijen buitengewoon slecht waren, als gevolg waarvan Koper een eind wilde maken aan de (verstoorde) verhoudingen. Daaruit moet worden begrepen dat Giesbers Groep de eerder (in eerste aanleg) ingenomen stelling dat het er alle schijn van had dat Verkoper heeft aangestuurd op het vervroegen van de afwikkeling van de koopprijs op een moment voordat de verliezen zichtbaar werden, heeft verlaten. Dat de vervroegde afwikkeling van de koopprijs verband zou houden met enige kennis die Verkoper zou hebben (gehad) over het niet naar behoren functioneren van [naam 6] , ontbeert een deugdelijke feitelijke onderbouwing en kan daarom niet worden vastgesteld.
5.43.
De conclusie is dat Giesbers Groep onvoldoende heeft gesteld dat sprake is van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Verkoper een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden voorafgaande aan het sluiten van de SPA danwel de Nadere Afspraken. Verkoper hoefde er in dit geval niet van uit te gaan dat Koper in dit geval een gerechtvaardigd belang had om voorafgaande aan de SPA dan wel de Nadere Afspraken op de hoogte te worden gesteld van de (inhoud van de) met bestuurder [naam 6] getroffen earn-out regeling. Aan nadere bewijslevering door Giesbers Groep wordt daarom niet toegekomen.
- causaal verband
5.44.
Ook wanneer het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat Verkoper Koper had moeten informeren over (het bestaan van) de earn-out regeling, kan dit niet leiden tot toewijzing van de vordering van Giesbers Groep. Giesbers Groep heeft namelijk onvoldoende gesteld wat het verband is tussen de door Giesbers Groep gestelde geleden schade en het ten onrechte niet (mede)delen van de earn-out regeling. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.45.
Op de financiële implicaties waartoe het gedrag van [naam 6] heeft geleid, gaat het rapport van [naam 7] niet in; Giesbers Groep stelt met dit rapport immers enkel de strekking en het gedrag van [naam 6] in kaart te hebben willen brengen (punt 4.8 van de conclusie van eis in reconventie). Door [naam 7] is niet nagegaan of en in hoeverre het verschuiven van facturen en verschrijven van de interne uren het (conditio sine qua non) gevolg is geweest van de earn-out regeling. Giesbers Groep heeft ter onderbouwing van haar stellingen ook verwezen naar de e-mailberichten van 1 en 3 september 2020 (producties 74 en 75 bij conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg). Ook uit deze producties blijkt niet dat de earn-out regeling heeft geleid tot het schuiven met facturen door [naam 6] en – vervolgens – de liquiditeitsdaling in 2020. Uit deze producties blijkt niet meer dan dat er op dat moment een vraag is ontstaan over de liquiditeit.
Conclusie
5.46.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Giesbers Groep (tot betaling van het bedrag van € 2.340.000,00 en de gevorderde verklaring voor recht) niet toewijsbaar is op de door haar aangevoerde gronden. Dit betekent dat Verkoper het garantiebeding niet heeft geschonden, niet onrechtmatig heeft gehandeld en Koper niet in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gebracht (heeft laten dwalen) door de earn-out regeling niet met Koper te delen voorafgaande aan de SPA danwel de overeengekomen Nadere Afspraken. Bij deze uitkomst is het niet meer nodig het verweer van Zwaluwstaart dat zij zich terecht heeft beroepen op het vervalbeding in artikel 2.1 sub d onder i in Bijlage 9 van de SPA, en daarmee de vraag of het beroep op het contractuele vervalbeding onaanvaardbaar was, te bespreken.
5.47.
Dit alles leidt tot de conclusie dat grief 4 niet slaagt. Het vonnis van de rechtbank zal daarom, wat betreft de Giesbers-Rotterdam Claim, worden bekrachtigd.
De proceskosten
5.48.
Het hof zal de proceskosten in reconventie in eerste aanleg compenseren, omdat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.
5.49.
Ook in hoger beroep zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren, omdat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.
6.Beslissing
Het hof:
6.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2022 voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Zwaluwstaart een bedrag € 760.084,00 aan Giesbers Groep te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 september 2021,
- compenseert de proceskosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg, zodat iedere partij de aan haar eigen zijde gevallen kosten dient te dragen,
- wijst af het meer of anders gevorderde,
6.2.
compenseert de proceskosten van de procedure in hoger beroep, zodat iedere partij de aan haar eigen zijde gevallen kosten dient te dragen
6.3.
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, R.A. van der Pol en R.F. Groos en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2024.