ECLI:NL:GHAMS:2024:1274

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling strafrecht

Zittingslocatie: Justitieel Complex Schiphol (JCS)

Parketnummers:

23-000584-24 (M.R.);
23-000565-24 (S.R.);
23-000583-24 (R.T.);

Tegenwoordig zijn:

mr. R. Veldhuisen, voorzitter,

mr. M.J.A. Plaisier en mr. S. Jongeling, leden,

en mr. A.F. van der Heide en mr. N. van Gelder, griffiers.

Het Openbaar Ministerie wordt vertegenwoordigd door drie advocaten-generaal (hierna telkens: de advocaat-generaal).

Beslissingen van het hof ter terechtzitting van 8 mei 2024 in de zaken van:


M.R.

geboren op (datum) te (plaats),

thans gedetineerd.

Raadslieden: mr. R. van ’t Land en mr. M. Dunsbergen, beiden advocaat te Breda.


S.R.

geboren op (datum) te (plaats),

thans gedetineerd.

Raadslieden: mr. R. van ’t Land en mr. M. Dunsbergen, beiden advocaat te Breda.


R.T.

geboren op (datum) te (plaats),

thans gedetineerd.

Raadslieden: mr. M.P.K. Ruperti, advocaat te Utrecht, mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht en mr. A.S. van der Biezen, advocaat te ’s-Hertogenbosch.

De voorzitter deelt ter terechtzitting als overwegingen en beslissingen van het hof mee:

De preliminaire verweren en verzoeken

Ter terechtzitting van 8 en 9 april 2024 hebben de raadslieden van de verdachten [R.T.], [S.R.] en [M.R.] preliminaire verweren voorgedragen en verzoeken gedaan, in de zaak tegen de verdachte [R.T.] mede door aan te sluiten bij onderdelen van wat door de raadslieden van de verdachten [M.R.] en [S.R.] in die zaken is voorgedragen en verzocht. Het Openbaar Ministerie heeft daarop ter terechtzitting van 11 april 2024 gereageerd, en partijen hebben een tweede termijn benut. Hierna volgt de beoordeling en beslissing daarvan, waarbij het hof wat betreft de volgorde van de bespreking ervan aansluit bij de vormgeving waarvan de verdediging haar verweren en verzoeken heeft voorzien.

Inzake S.R.

Het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank

Het verzoek en de onderbouwing daarvan

De raadslieden hebben primair verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank op grond van artikel 422a en/of artikel 423 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) teneinde de zaak in eerste aanleg opnieuw te laten behandelen, op een wijze die in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het daarin neergelegde recht op een eerlijk proces.

Daartoe hebben de raadslieden aangevoerd dat een groot gedeelte van de behandeling in eerste aanleg nietig is, nu nadat de voormalige raadslieden op 1 februari 2021 de verdediging hadden neergelegd, de behandeling op tegenspraak is voortgezet zonder dat de verdachte rechtsgeldig werd opgeroepen. Op 7 december 2021 verschenen de huidige raadslieden van de verdachte ter terechtzitting, die toen direct deze nietigheid hebben ingeroepen. In de tussenliggende periode hadden meerdere, in de ogen van de verdediging dus nietige, zittingen plaatsgevonden, waarop regie is gevoerd, zaakdossiers zijn besproken en de kroongetuige is gehoord en naar aanleiding van welke zittingen de rechtbank beslissingen heeft gegeven. De verdachte was op deze zittingen niet aanwezig. Evenmin was er namens hem een raadsman/-vrouw aanwezig.

Volgens de raadslieden heeft de rechtbank geen, althans onvoldoende oog gehad voor deze schending van het aanwezigheidsrecht van de verdachte en is het nadeel als gevolg van deze schending, anders dan de rechtbank in het vonnis overweegt, niet gecompenseerd. De rechtbank bleef bij haar eerdere beslissingen, “afwijzingen bleven afwijzingen”, aldus de raadslieden. Dat maakt tevens dat sprake is geweest van een behandeling door een niet onpartijdig gerecht.

De advocaat-generaal heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen.

Oordeel van het hof

Relevante feiten en omstandigheden

De verdachte is in zaak A (13/997007-18) – de zaak die in hoger beroep als enige voorligt – gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de rechtbank van 10, 11 en 12 juli 2019. Deze dagvaarding is betekend aan de griffier van de rechtbank, omdat de verdachte niet als ingezetene was ingeschreven in de basisregistratie personen noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend was (artikel 588, eerste lid, sub b, onder 3 (oud) Sv). Het onderzoek ter terechtzitting is op de zitting van 10 juli 2019 aangevangen, waarbij de rechtbank heeft bevolen dat tegen de niet verschenen verdachte verstek wordt verleend.

Op de zitting van 27 februari 2020 heeft de rechtbank dit verstek vervallen verklaard en bepaald dat het onderzoek ter terechtzitting – dat laatstelijk op 13 december 2019 was geschorst – opnieuw wordt aangevangen. Op deze zitting waren de voormalige raadslieden van de verdachte aanwezig, die verklaarden dat hij ieder van hen uitdrukkelijk had gemachtigd om hem ter terechtzitting te verdedigen, waardoor de behandeling sindsdien als een procedure op tegenspraak gold. Op deze zitting deelde het Openbaar Ministerie mede dat de verdachte op 7 februari 2020 in Medellín (Colombia) was aangehouden en thans in Colombia is gedetineerd in afwachting van uitlevering aan Nederland.

Bij brief van 1 februari 2021 hebben de voormalige raadslieden van de rechtbank bericht dat zij de rechtsbijstand van de verdachte neerleggen.

Op de hierop volgende zittingen van 11, 12 en 22 maart 2021, 7 en 16 april 2021, 3, 11, 21, 25, 29 en 30 juni 2021, 14, 15, 21 en 22 september 2021 en 13 oktober 2021 was noch de verdachte noch een gemachtigd raadsman/-vrouw aanwezig.

De oproepingen van de verdachte voor deze zittingen zijn telkens betekend aan het Landelijk Parket te Amsterdam, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. De oproepingen zijn niet verzonden naar het detentieadres van de verdachte in Colombia.

Bij e-mailbericht van 1 november 2021 hebben de huidige raadslieden van de verdachte zich als zodanig gesteld.

Op de hierop volgende zitting van 7 december 2021 waren deze raadslieden aanwezig, die verklaarden dat de verdachte ieder van hen uitdrukkelijk had gemachtigd om hem ter terechtzitting te verdedigen. Op deze zitting deelde het Openbaar Ministerie mede dat de verdachte in de ochtend van 7 december 2021 in Nederland was gearriveerd, na uitlevering door Colombia.

Op de zittingen van 7 en 9 december 2021 hebben de huidige raadslieden het standpunt ingenomen dat de oproepingen van de verdachte voor de zittingen in de periode van februari 2021-december 2021 niet rechtsgeldig zijn betekend en dat dit tot nietigheid van het onderzoek op die zittingen leidt. De rechtbank heeft zich schriftelijk over deze kwestie uitgelaten (ECLI:NL:RBAMS:2021:7401), waaruit het hof hierna zal citeren.

Oordeel van het hof over de zittingen

De raadslieden hebben terecht het standpunt ingenomen dat de oproepingen van de verdachte voor de zittingen in de periode van februari 2021-december 2021 niet rechtsgeldig zijn betekend. Uit artikel 36e lid 3 Sv volgt immers dat indien de woon- of verblijfplaats van de verdachte in het buitenland bekend is, de betekening van de oproeping geschiedt door toezending daarvan aan het adres in het buitenland, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie. Dit is niet gebeurd. De rechtbank had op deze zittingen – al dan niet onder uitdrukkelijke nietigverklaring van de oproeping – het onderzoek ter terechtzitting direct moeten schorsen tot een nadere terechtzitting met bevel tot juiste oproeping van de verdachte.

Het hof voegt hieraan toe dat ook indien de oproepingen in meergenoemde periode wél rechtsgeldig zouden zijn betekend, de rechtbank niet, althans niet zonder meer, met de behandeling van de zaak had mogen voortgaan. Immers uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat, indien uit de stukken of het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de verdachte in het buitenland is gedetineerd maar niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, als hoofdregel geldt dat het onderzoek ter terechtzitting dient te worden geschorst. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan van deze regel worden afgeweken en deze beslissing behoeft nadere motivering (ECLI:NL:HR:2019:709). Een dergelijke motivering is door de rechtbank niet gegeven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onderzoek dat op de terechtzittingen in de periode van februari 2021-december 2021 heeft plaatsgevonden nietig is. De rechtbank heeft haar vonnis ten onrechte mede naar aanleiding van deze zittingen gewezen. De vraag is vervolgens of dit tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank dient te leiden.

Terugwijzing op grond van artikel 422a Sv?

Artikel 422a lid 1 Sv bepaalt dat indien het gerechtshof van oordeel is dat de dagvaarding in eerste aanleg op een andere grond dan wegens een aan de tenlastelegging klevend gebrek nietig had behoren te worden verklaard, het gerechtshof de zaak zelf afdoet, tenzij terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling is het eerste lid van overeenkomstige toepassing, indien de oproeping of aanzegging om op de nadere terechtzitting te verschijnen nietig had behoren te worden verklaard.

De wetsgeschiedenis betreffende dit tweede lid houdt onder meer in:

“Ook kan zich het geval voordoen dat de rechter in eerste aanleg ten onrechte de oproeping of aanzegging van de verdachte om op de nadere terechtzitting te verschijnen niet heeft nietig verklaard. Alsdan dient de appelrechter in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 6 december 1983, N.J. 1984, 390 m. nt Th. W. van Veen, te handelen zoals voorgeschreven in artikel 423, tweede lid, namelijk de oproeping of aanzegging nietig te verklaren en de zaak te verwijzen naar de rechter in eerste aanleg in de stand waarin het onderzoek zich op de laatste geldige terechtzitting bevond.”^[1]

In de onderhavige zaak hebben vanaf 20 december 2021 (nadere regiezitting) tot en met de uitspraak van het vonnis op 27 februari 2024 geldige terechtzittingen plaatsgevonden, net zoals het geval is geweest in de periode van 27 februari 2020 tot en met 15 januari 2021, de laatste zitting waarop de voormalige raadslieden van de verdachte ter zitting aanwezig waren. Naar het oordeel van het hof ziet de bepaling van artikel 422a lid 2 Sv niet op een situatie zoals in deze zaak aan de orde. Zoals de advocaat-generaal terecht heeft opgemerkt, is het doel en de strekking van deze bepaling dat voorkomen wordt dat als gevolg van een achteraf bezien nietige oproeping de verdachte, die recht heeft op berechting in zijn aanwezigheid in twee feitelijke instanties en dat recht niet heeft prijsgegeven, aldus van één instantie wordt beroofd. Redelijke wetsuitleg brengt dan ook mee dat onder ‘de oproeping of aanzegging’ in artikel 422a lid 2 Sv dient te worden verstaan: de oproeping of aanzegging voor de laatste terechtzitting(en) in eerste aanleg. Een andere opvatting zou betekenen dat achteraf geconstateerde betekeningsgebreken niet ook door de rechter in eerste aanleg zelf zouden kunnen worden hersteld, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Het beroep op artikel 422a Sv faalt.

Terugwijzing op grond van artikel 423 Sv Pro?

In zijn arrest van 7 mei 1996 overwoog de Hoge Raad het volgende (ECLI:NL:HR:1996:ZD0442):

“5.7 Ingevolge art. 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft ontbeerd.

5.8

Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door de procureur-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.

5.9

Van een geval als hiervoor onder 5.8 bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM (vgl. EHRM 26 oktober 1984, A.86 (1984), NJ 1988, 744, onder nr. 33), alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was.

Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend.”

Deze rechtspraak is nog altijd geldend. Hoofdregel is dus dat indien sprake is van (kort gezegd) gebreken aan de behandeling in eerste aanleg, het gerechtshof, na een nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, het vonnis van de rechtbank vernietigt, maar vervolgens niet de zaak terugwijst naar de rechtbank, maar zelf de zaak afdoet. Achterliggende gedachte is dat gebreken in eerste aanleg in hoger beroep kunnen worden hersteld.

Moet in deze zaak een uitzondering op deze hoofdregel worden gemaakt? Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat zich in de periode van februari 2021- december 2021 gebreken hebben voorgedaan in de zin van de zogeheten kernroljurisprudentie. Naar het oordeel van het hof dient het soortelijk gewicht van deze gebreken echter wel te worden genuanceerd. Uit de stukken volgt immers duidelijk dat de rechtbank zich in deze periode bewust was van de uitleveringsdetentie van de verdachte in Colombia en dat de verdachte geen raadsman/-vrouw had én dat de rechtbank op een later moment de zaak met de verdachte zou willen bespreken. Zonder uitputtend te zijn, wijst het hof op:

- het proces-verbaal van de zitting van 22 maart 2021, dat als mededelingen van de voorzitter inhoudt:
“Daarnaast geldt natuurlijk dat verdachte S.R. nog in Colombia verblijft in afwachting van uitlevering en dat hij momenteel geen advocaat heeft”(pagina 6) en:
“Verdachte S.R. moeten we nog gaan spreken over de beschuldigingen, maar hij is nog niet uitgeleverd door Colombia”(pagina 17);

- het proces-verbaal van de zittingen van 11, 21 en 25 juni 2021, dat als mededelingen van de oudste rechter inhoudt:
“De zaak van verdachte S.R. is vandaag ook aanhangig, maar hij is niet op de zitting aanwezig, omdat er nog een uitleveringsprocedure tegen hem loopt in Colombia. De rechtbank hoopt uiteraard dat zij de zaak op enig moment met hem zelf kan bespreken”(pagina 37).

Naast deze nuancering acht het hof van belang dat de rechtbank in haar beslissing naar aanleiding van de zittingen op 7 en 9 december 2021 het volgende heeft overwogen (ECLI:NL:RBAMS:2021:7401):

“9. (…) De rechtbank stelt voorop dat zij steeds voor ogen heeft gehad dat verdachte nog niet in Nederland was, dat hij door de rechtbank nog gehoord moet worden op de beschuldigingen en dat hij van zijn aanwezigheidsrecht bij de inhoudelijke behandeling van zijn zaken gebruik wil maken. De rechtbank is er als vanzelfsprekend van uit gegaan dat verdachte tijd en gelegenheid geboden moet worden om het dossier te lezen en met zijn raadsman de verdediging (verder) voor te bereiden. De rechtbank heeft ook steeds voor ogen gehad dat er (extra) zittingsdagen in zijn zaak gepland zouden moeten worden en/of op reeds geplande zittingsdagen tijd moet worden gereserveerd voor de verdediging van verdachte. Op deze zittingen kunnen niet alleen eventuele onderzoekswensen naar voren worden gebracht maar worden ook de voor verdachte relevante zaaksdossiers met hem besproken. (…)

10. (…) De rechtbank is voornemens, zoals hiervoor is overwogen, de zaaksdossiers die voor verdachte van belang zijn nog met hem te bespreken op nader te bepalen zittingsdagen. De rechtbank kan zich voorstellen dat de verdediging bij die gelegenheden ook de kroongetuige vragen zal willen stellen.

11. Daarnaast zijn naar aanleiding van de (…) regiezittingen beslissingen genomen in de zaken van alle verdachten en daarmee dus ook in de zaken van verdachte. (…)

(…)

13. Desgewenst kan de verdediging van verdachte op een nadere terechtzitting verzoeken terug te komen op de onder 11 vermelde beslissingen.”

Zoals het hof eerder heeft overwogen hebben hierna, vanaf 20 december 2021 (nadere regiezitting) tot en met de uitspraak van het vonnis op 27 februari 2024 terechtzittingen plaatsgevonden, waarop de verdachte en/of zijn (gemachtigde) raadslieden zijn verschenen. Op deze zittingen is regie gevoerd, zijn zaakdossiers besproken, is de kroongetuige gehoord en is, op 27 februari 2023, gerekwireerd en, vanaf 30 mei 2023, gepleit. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat de verdachte en/of zijn raadslieden niet bij de behandeling ten gronde zijn verschenen, zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad bedoeld. Die uitzonderingssituatie doet zich dus niet voor.

De stelling van de raadslieden dat sprake is geweest van een behandeling, in eerste aanleg, door een niet onpartijdig gerecht – waarmee de verdediging kennelijk doelt op de andere uitzonderingssituatie: een zodanig gebrek in de samenstelling van de rechtbank dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is onvoldoende onderbouwd en evenmin aannemelijk geworden.

Nu de uitzonderingen zoals bedoeld in de rechtspraak van de Hoge Raad zich niet voordoen, geldt de hoofdregel dat het hof, na een nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, zelf de zaak afdoet. Zoals eerder overwogen, kunnen gebreken in eerste aanleg in hoger beroep worden gesteld. Verzuimen ten aanzien van de rechtsbijstand zijn daarvan niet uitgezonderd (ECLI:NL:HR:2023:981). Het hof zal – voor het geval het hierna te bespreken verzoek tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling daarvan wordt afgewezen – zich bij het geven van beslissingen hiervan telkens rekenschap geven, opdat het recht van de verdachte op een eerlijk proces wordt gewaarborgd. Ook het beroep op artikel 423 Sv Pro faalt derhalve.

Het hof wijst het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank daarom af.

Inzake R.T.

Het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank en het stellen van een prejudiciële vraag

Het verzoek en de onderbouwing daarvan

De verdediging heeft betoogd dat het hof de zaak moet terugwijzen naar de rechtbank om de zaak opnieuw te behandelen. De verdediging heeft daarvoor met name de volgende twee dragende argumenten genoemd.

In de eerste plaats is betoogd dat na de aanhouding van de voormalige raadsvrouw van de verdachte – mr. I.N. Weski (hierna: de voormalige raadsvrouw) – op 21 april 2023 tot het moment van de uitspraak van het vonnis op 27 februari 2024 er geen sprake is geweest van een verdediging zoals bedoeld in artikel 6, derde lid, sub c, EVRM. De rechtbank heeft de verdediging die de voormalige raadsvrouw heeft opgevolgd onvoldoende tijd gegeven voor het bestuderen van het dossier om ‘practical and effective’ de verdediging te kunnen voeren. De verdediging werd daardoor zodanig belemmerd dat er eigenlijk geen sprake meer was van een verdediging, met als gevolg dat volgens de verdediging sprake is van schending van artikel 6 EVRM Pro. Subsidiair heeft de verdediging gevraagd deze door de verdediging gesignaleerde verdedigingsproblematiek als prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad.

Verder is de stelling betrokken dat de verdachte bij de berechting in eerste aanleg geen onpartijdige en/of onafhankelijke rechtbank heeft gehad. Argumenten voor deze stelling ontleent de verdediging onder meer aan de omstandigheden dat de rechtbank de verdediging onvoldoende tijd en faciliteiten heeft gegeven om het dossier – dat na de aanhouding van de voormalige raadsvrouw ook nog eens met stukken is aangevuld – te bestuderen, afwijzend heeft beslist op verzoeken met betrekking tot de aanhouding en mishandeling/foltering en het ontbreken van rechtsbijstand van de verdachte in Dubai en bij de toelichting bij de uitspraak heeft gewezen op de moorden op de advocaat, de vertrouwenspersoon en de broer van de kroongetuige als gitzwarte rand van het Marengo-proces. Voorts heeft de verdediging erop gewezen dat ten onrechte verschillende verzoeken tot wraking zijn afgewezen.

Samenvattend wordt aldus primair betoogd dat in eerste aanleg geen sprake is geweest van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. De zaak moet daarom worden teruggewezen naar de rechtbank om aldus recht te doen aan het recht van de verdachte op een berechting in twee feitelijke instanties. Subsidiair wordt gesteld dat de verdedigingsproblematiek die is ontstaan in eerste aanleg als prejudiciële vraag moet worden voorgelegd aan de Hoge Raad.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat het verzoek moet worden afgewezen en dat het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad over de verdedigingsproblematiek in eerste aanleg niet nodig is.

Oordeel van het hof

Het juridisch kader voor de vraag of de strafzaak voor behandeling moet worden teruggewezen naar de rechtbank om daar opnieuw te worden behandeld, wordt gevormd door artikel 423 Sv Pro.

Artikel 423, leden 1 en 2, Sv luiden:

1. Het gerechtshof kan het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Het gerechtshof bevestigt het vonnis geheel hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, doet het gerechtshof wat de rechtbank had behoren te doen, behoudens terugwijzing op grond van het tweede lid.

2. Indien de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, doet het gerechtshof de zaak zelf af, tenzij terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd. Terugwijzing vindt ook zonder uitdrukkelijk gebleken verlangen van de verdachte plaats indien de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is en de dagvaarding om op de terechtzitting in hoger beroep te verschijnen of de aanzegging of oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte niet in persoon is gedaan of betekend en zich geen andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. In geval van terugwijzing doet de rechtbank recht met inachtneming van ’s hofs arrest.

Als de hoofdzaak door de rechtbank is beslist, is de hoofdregel dat eventuele verzuimen die zich hebben voorgedaan bij de behandeling en beslissing door rechtbank, door het hof – na een behandeling in hoger beroep en met vernietiging van het vonnis van de rechtbank – worden hersteld. Dit is tot uitdrukking gebracht in het eerste lid van artikel 423 Sv Pro.

Artikel 423, tweede lid, Sv geeft aan in welke gevallen van de hoofdregel – herstel door het hof in hoger beroep – wordt afgeweken. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is een uitbreiding aan de regel van artikel 423, tweede lid, Sv gegeven.

In zijn arrest van 7 mei 1996 overwoog de Hoge Raad het volgende (ECLI:NL:HR:1996:ZD0442):

5.8

5.9

Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend.”

Onvoldoende invulling kunnen geven aan de verdediging?

De verdediging heeft tegen de geschetste jurisprudentiële achtergrond betoogd dat de verdachte, althans zijn raadslieden, in eerste aanleg dusdanig zijn belemmerd (door het afwijzen van de verzoeken tot aanhouding van de behandeling van de zaak) in het voeren van de verdediging dat geen sprake is geweest van een zodanige verdediging dat deze ‘practical and effective’ heeft kunnen zijn en dus in feite niet aanwezig was. In dit verband heeft de verdediging de termen ‘een schijnverdediging, een paar advocaten voor de bühne’ en ‘een nep-advocaat, of anders gezegd een etalagepop met een toga aan’ gebruikt voor de door handelen van de rechtbank ontstane situatie.

Vastgesteld moet worden dat de verdachte door de aanhouding van zijn voormalige raadsvrouw op 21 april 2023 vanaf dat moment tot het moment van het stellen van een nieuwe raadsman/-vrouw op 29 juni 2023 geen rechtsgeleerde bijstand had. De rechtbank heeft het ontbreken van die bijstand aan de orde gesteld en besproken met de verdachte op de zitting van 19 juni 2023. Op 18 december 2023 hebben de opvolgende raadslieden de verdediging neergelegd. De verdachte heeft daarop laten weten geen nieuwe raadsman/-vrouw meer te zoeken.

Kern van het nu aangevoerde is dat de nieuwe verdediging vanaf 29 juni 2023, omdat de verzoeken tot aanhouding van de behandeling van de zaak door de rechtbank zijn afgewezen, geen daadwerkelijke verdediging heeft kunnen voeren. Het recht van de verdachte op een adequate verdediging is daardoor geschonden, aldus de verdediging. Tegen de achtergrond van de kernroljurisprudentie is vervolgens betoogd dat dit – naar het hof begrijpt door een bredere uitleg van de jurisprudentie dan die de Hoge Raad tot nu heeft gevolgd – dient te leiden tot terugwijzing van de zaak naar de eerste aanleg.

Naar het oordeel van het hof moet bij de beoordeling van het verzoek echter nadrukkelijk worden betrokken dat op het moment dat de verdachte, door de aanhouding van de voormalige raadsvrouw (tijdelijk) van rechtsbijstand was verstoken de behandeling van de strafzaak tegen de verdachte zich in een vergevorderd stadium bevond; de fase waarin de toenmalige verdediging haar (dagenlange) pleidooi had gehouden en de daarop volgende re- en dupliek waren geweest. Met andere woorden: de grootste en belangrijkste stations in de behandeling van de strafzaak van de verdachte – ook bezien vanuit het oogpunt van de verdediging – waren reeds gepasseerd.

Het hof onderschrijft vanzelfsprekend dat een verdediging altijd voldoende tijd en faciliteiten moet worden geboden om de verdediging te kunnen voeren op een wijze die aan alle eisen, meer in het bijzonder die van artikel 6 EVRM Pro, voldoet. Echter, daarbij kan en mag niet uit het oog worden verloren dat een nieuwe verdediging zich ook dient te verhouden tot het moment en de fase van de behandeling van de strafzaak waarop zij betrokken raakt.

Met betrekking tot het laatste gaat de vergelijking die door de verdediging is gemaakt met de situatie in de EHRM-zaak Stafeyev mank. In
Stafeyev tegen Rusland(EHRM 8 december 2020, application nr. 32984/06, ECLI:CE:ECHR:2020:1208JUD003298406) werd door het EHRM een schending geconstateerd van artikel 6 EVRM Pro omdat de verdachte onvoldoende tijd en gelegenheid was geboden voor overleg met een raadsman voorafgaand aan bespreking van de hoofdpunten van het hoger beroep (‘the merits of the appeal’):

“In the present case, the applicant was tried on serious charges and faced life imprisonment. He participated in the hearing via video link and was assisted by a newly appointed lawyer. The Court is therefore of the view, bearing also in mind the appellate court wide powers in determining his appeal, that the interests of justice required the judicial authorities to ascertain prior to embarking on the merits of the appeal whether the applicant had had adequate time and opportunity to consult his newly appointed lawyer. However, nothing in the case file materials indicates that the appeal court did so.”

Zonder af te doen aan de rol en betekenis van de nieuwe verdediging in de fase waarin zij aantrad, kan en mag niet de fase van de behandeling uit het oog worden verloren. De nieuwe verdediging kwam aan boord van het Marengo-proces in de fase van de behandeling van de strafzaak nadat de voormalige verdediging jarenlang de verdachte had bijgestaan, verzoeken had gedaan, uitgebreid had gepleit en de fase van re- en dupliek voorbij was. Met andere woorden; de fase van ‘the merits of the appeal’ was ruimschoots gepasseerd.

Het hof is van oordeel dat de door de verdediging thans gesignaleerde beperkingen in het verdedigen van de verdachte in de fase van de behandeling in eerste aanleg na het vertrek van de voormalige raadsvrouw niet dusdanig zijn dat dit voor het hof een reden vormt om tot terugwijzing naar de eerste aanleg te besluiten. De kernroljurisprudentie noopt hier niet toe en ook hiervoor geldt dat eventuele gebreken in eerste aanleg in hoger beroep kunnen worden hersteld.

Ten overvloede kan worden opgemerkt dat het niet door de rechtbank – tegen de wens van de verdachte in –, alsnog een raadsman/-vrouw toevoegen nadat de verdediging door de raadslieden van de verdachte op 18 december 2023 was neergelegd geen grond is voor terugwijzing. Dit laatste kan worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2023, ECLI:NL:2023:981 in het bijzonder rechtsoverweging 3.5.2.:

“Het hof heeft het verzoek van de raadsman tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank in de kern afgewezen op de grond dat geen sprake is van het onder 3.4.2 bedoelde geval waarin de rechter op de terechtzitting in eerste aanleg niet aan de inhoudelijke behandeling van de zaak had mogen toekomen en ook niet van een geval dat daarmee gelijk moet worden gesteld. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
Anders dan in de toelichting op het cassatiemiddel naar voren is gebracht, is daarbij niet van belang of zich bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg verzuimen hebben voorgedaan, die eruit zouden bestaan dat de rechter-commissaris en/of de rechtbank geen blijk ervan hebben gegeven dat zij hebben onderzocht of de verdachte bewust afstand had gedaan van de bijstand van een raadsman en dat de rechter-commissaris in verband met een getuigenverhoor niet is overgegaan tot het geven van een last tot toevoeging van een raadsman nadat de verdachte zich niet langer van rechtsbijstand had voorzien. Voor zover die verzuimen zich al hebben voorgedaan, gaat het daarbij om verzuimen die – mede in aanmerking genomen dat de verdachte in hoger beroep werd bijgestaan door een raadsman – door de behandeling in hoger beroep konden worden hersteld.”

Voor zover op dit punt al sprake zou zijn van een verzuim, is dit dus een verzuim dat in hoger beroep kan worden hersteld.

Het hof ziet op grond van het hiervoor overwogene geen noodzaak voor het stellen van een prejudiciële vraag over de door de verdediging geschetste verdedigingsproblematiek in eerste aanleg.

Geen onpartijdige rechter in eerste aanleg?

Zoals in het voorgaande is weergegeven kan terugwijzing van de zaak plaatsvinden in het geval waarin in eerste aanleg zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM.

Het hof is echter van oordeel dat hetgeen de verdediging heeft aangevoerd onvoldoende is om te concluderen dat in deze zaak in eerste aanleg geen sprake is geweest van een onpartijdige rechter.

Daarbij moet worden opgemerkt dat voor wat betreft de stelling dat in eerste aanleg verschillende verzoeken tot wraking ten onrechte zijn afgewezen, geldt dat op grond van artikel 518, derde lid, Sv tegen een beslissing van een wrakingskamer geen rechtsmiddel openstaat. In die zin kan een – in de visie van de verdediging – ten onrechte niet gehonoreerd verzoek tot wraking geen grond voor terugwijzing vormen.

In een breder verband beschouwd, kan door de verdediging – gelijk zij ook heeft bepleit – wel worden verzocht tot terugwijzing op de grond dat zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht in eerste aanleg en de behandeling van de zaak derhalve niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie. Het hof is evenwel niet gebleken van zo’n geval. De door de verdediging in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden laten zich beknopt samenvatten tot de constatering dat meerdere verzoeken van de verdediging tot uitstel van de behandeling van de zaak en tot nader onderzoek ten onrechte zijn afgewezen. Het enkele feit dat verzoeken zijn afgewezen kan echter niet tot de conclusie leiden dat geconstateerd moet worden dat geen sprake is geweest van een berechting door een onpartijdige instantie.

Al hetgeen door de verdediging meer of anders is aangevoerd ter onderbouwing van dit onderdeel van het verweer brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Ook het verzoek tot terugwijzing op deze grond wordt daarom afgewezen.

Conclusie

Aldus wijst het hof het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank af en is er geen noodzaak tot het stellen van een prejudiciële vraag over de verdedigingsproblematiek in eerste aanleg, nadat de voormalige raadsvrouw de verdediging heeft moeten neerleggen. Het hof oordeelt dit onderdeel van het preliminair gevoerde verweer ongegrond.

Inzake M.R., S.R. en R.T.

Verwijzing van de zaak ex artikel 62b Wet op de rechterlijke organisatie (RO)?

Het verzoek en de onderbouwing daarvan

Nu het hof het in de zaken van [R.T.] en [S.R.] primair gevoerde verweer tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank heeft verworpen ligt het in die zaken in zoverre als subsidiair gedane verzoek, en in de zaak van [M.R.] primair gedane verzoek, ter beoordeling voor. Dat verzoek strekt ertoe dat het hof gebruik zal maken van zijn aan artikel 62b RO te ontlenen bevoegdheid tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof, ter verdere behandeling daarvan. Daartoe is door de verdediging – samengevat – het navolgende aangevoerd.

De rechtbank heeft bij de bewijslevering gebruik gemaakt van de verklaringen van een getuige in de betekenis van artikel 226g Sv, de getuige die in het normale spraakgebruik kroongetuige wordt genoemd. Het bewijsgebruik (inclusief de betrouwbaarheidstoetsing) van verklaringen van een kroongetuige is begrensd door de wettelijke regeling en voorts door wat uit jurisprudentie kan worden afgeleid. Waar het jurisprudentie betreft wijst de verdediging op arresten die door het hof Amsterdam in 2017 in het onderzoek Passage zijn gewezen (hierna ook te noemen: het Passage-arrest). In dat Passage-arrest heeft het hof overwegingen en beslissingen neergelegd over de toepassing in de zaak Passage van die wettelijke regeling. Het samenstel van (rechts)vragen dat door het hof in (en in de loop naar) dat Passage-arrest is beantwoord blijkt inmiddels het zaaksoverstijgend beoordelingskader te zijn voor de toepassing van de wettelijke regeling van de kroongetuige. Daarop wordt in de rechtspraktijk steevast teruggevallen.

In de onderhavige zaak is het ondervragingsrecht van de verdediging bij gelegenheid van het verhoor van de kroongetuige door de rechtbank beperkt, terwijl de uitleg van de wettelijke regeling in de sleutel van toepassing van die regeling in de onderhavige zaak door de rechtbank evident is gestoeld op de inhoud van dat aan het Passage-arrest ontleende beoordelingskader. De verdediging heeft in eerste aanleg uitgebreid stilgestaan bij de onrechtmatigheid en onwenselijkheid van de kroongetuigenregeling in het algemeen, en verweer gevoerd naar aanleiding van het bewijsgebruik van de verklaringen van de kroongetuige in het bijzonder. Niet alleen heeft de verdediging aangevoerd wat er mis is met de inhoud van dat Passage-arrest, maar bovendien heeft de verdediging bepleit dat de inhoud van de onderhavige zaak een ruimer ondervragingsrecht van de kroongetuige rechtvaardigt dan door de rechtbank aan de verdediging is toegestaan. De rechtbank heeft echter op voorspraak van het Openbaar Ministerie dat aan de Passage-jurisprudentie ontleende beoordelingskader toegepast, met het gevolg dat standpunten, verweren en verzoeken van de verdediging zijn verworpen en afgewezen. Een deugdelijke toetsing van zowel de rechtmatigheid en juistheid van de overeenkomst (met inbegrip van financiële afspraken, gunsten en andere privileges) als de betrouwbaarheid van de kroongetuige en de door hem afgelegde verklaringen is daardoor ernstig belemmerd en gemankeerd, ten onrechte. Kortom, de door de verdediging in eerste aanleg gevoerde verweren over het beoordelings- en toetsingskader zijn door de rechtbank onder verwijzing naar dat Passage-arrest terzijde geschoven.

Zo bezien is het voor de verdediging niet goed mogelijk om aan de verdachte uit te leggen dat er in het hoger beroep in zijn Marengo-zaak een reële kans bestaat dat het Amsterdamse hof dat Passage-beoordelingskader als de ontwerper daarvan terzijde zal schuiven. Immers, dat moet dan worden gevraagd aan het hof dat die uitgangspunten eerder in een andere zaak zélf heeft geformuleerd, waarbij komt dat de samenstelling van beide hoven dezelfde voorzitter kent. De gedachte aan dovemansoren nestelt zich in dit hoger beroep. De verdediging kan en wil niet tegen beter weten in en voor de vorm haar verhaaltje afsteken. Er bestaat geen reële verwachting dat er in dit hoger beroep een nieuw objectief in de zin van een ánder oordeel zal komen dan er al ligt: het beoordelingskader als neergelegd in het Passage-arrest.

Bezien tegen de achtergrond van dat beoordelingskader uit het Passage-arrest zal de verdediging in de onderhavige zaak niet althans onvoldoende in staat worden gesteld om de noodzakelijke, extra oplettende houding van het hof als feitenrechter te activeren. De beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige wordt immers mede beïnvloed door de geloofwaardigheid van de persoon van de kroongetuige en diens drijfveren/motieven om tot verklaren over te gaan. Dit zijn cruciale elementen, waarvan een volledige en deugdelijke beoordeling zal ontbreken als de lijn uit het Passage-arrest wordt gevolgd. Cliënt heeft onvoldoende houvast om erop te kunnen vertrouwen dat dit hof bereid zal zijn die Passage-lijn los te laten, anders in te vullen, uit te breiden of te nuanceren, aldus concluderend de verdediging.

De advocaat-generaal heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het hof niet zou moeten overgaan tot verwijzing van de zaak op de voet van artikel 62b RO.

De beoordeling van het verzoek

In artikel 62b RO is met zoveel woorden bepaald dat het hof een zaak ter verdere behandeling kan verwijzen naar een ander hof als naar zijn oordeel door “betrokkenheid van het hof” behandeling van die zaak door een ander hof gewenst is.

Het hof zal niet overgaan tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling naar een ander hof, omdat het tot dat oordeel niet komt, ook niet op grond van wat door de verdediging naar voren is gebracht. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Een op die bepaling gestoelde verwijzing van de zaak ter verdere behandeling kan zich voordoen in het geval waarin blijkt van “betrokkenheid van het hof”. Het hof ontleent aan de Memorie van Toelichting bij artikel 62b RO (waarin wordt verwezen naar artikel 46b RO, waarin die verwijzingsbevoegdheid aan de rechtbank is toebedeeld):

“Deze formulering omvat niet alleen gevallen waarin een rechtbankmedewerker partij of betrokkene bij de zaak, maar maakt verwijzing ook mogelijk als bijvoorbeeld de rechtbank zelf partij is (bijvoorbeeld bij een geschil over het al dan niet verlenen van een bouwvergunning) of als sprake is van een geschil van een advocaat die regelmatig bij de bevoegde rechtbank pleit voor zijn cliënten en nu een privégeschil heeft. (…) Artikel 46b zal vanzelfsprekend ook toegepast kunnen worden, indien er sprake is van een geschil waarbij niet een rechtbankmedewerker, maar een medewerker van het arrondissementsparket betrokken of partij is.”^[2]

Met het toekennen van deze verwijzingsbevoegdheid kan het rechtsprekende hof de zaak ter verdere behandeling naar een ander hof verwijzen, opdat de zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht wordt behandeld en beslist, zoals dat is gewaarborgd in artikel 6 EVRM Pro.

Wat door de verdediging ter onderbouwing van het verzoek is gesteld en hiervoor is weergegeven kan het bestaan van de in die bepaling bedoelde betrokkenheid van het hof niet opleveren. Immers, de prognose van de verdediging dat wat door het hof in de ene strafzaak in 2017 is overwogen en beslist (het Passage-arrest), door het hof in de onderhavige zaak tegen de verdachte andermaal en gelijkluidend zal worden overwogen en beslist, kan – ook indien daarvan voor de beoordeling van het verzoek veronderstellenderwijs wordt uitgegaan – die in artikel 62b RO bedoelde betrokkenheid niet opleveren. Niet de tekst van die bepaling noch de Memorie van Toelichting levert daarvoor een redelijk aanknopingspunt op. Een ambtshalve verkenning door het hof van rechtspraak over toepassing van die verwijzingsbevoegdheid heeft het bestaan van zo’n aanknopingspunt evenmin opgeleverd.

Vervolgens resteert de door verdediging verwoorde vrees dat het hof, wanneer het rechtdoet in de onderhavige strafzaak - waarin het gaat om feitelijk andere verdenkingen en een andere kroongetuige - niet anders zal overwegen en/of beslissen dan het in 2017 in het Passage-arrest heeft gedaan. Die vrees kan evenmin de even bedoelde betrokkenheid van het hof opleveren, ook niet in het zich hier voordoende geval, waarin bovendien dezelfde voorzitter in beide hofcombinaties zitting heeft genomen.

Het hof, de behandelende strafkamer als geheel en iedere raadsheer afzonderlijk, heeft de taak en de plicht iedere zaak objectief en op zijn eigen merites te beoordelen. Dit zijn kernwaarden van het rechterschap en de professionaliteit van de rechtspraak, het zij op deze plaats nog eens onderstreept.

Bij die stand van zaken behoeft die vrees in het bestek van de beoordeling van het gedane verzoek geen beoordeling door het hof.

Overweging ten overvloede

Het hof zal, zoals in elke zaak die ter beoordeling en beslissing voorligt, hebben te beslissen op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten en verweren die door de verdediging worden ingenomen en gevoerd. En voorts verdient onderstreping dat het hof als rechter in hoger beroep een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. De taak van het hof onderscheidt zich van de rechter in eerste aanleg daarin, dat het hof voortbouwt op die eerste aanleg, maar ook nieuw onderzoek verricht of doet verrichten waar nodig of aangewezen in het licht van de in het geding zijnde belangen. Kortom, voortbouwen waar mogelijk, doch herstellen en herkansen waar nodig. Daarbij is voor het hof vanzelfsprekend toepassing van het recht de leidraad, waarbij de wet en de jurisprudentie bij uitstek de bronnen daarvoor zijn. Met de enkele prognose van de verdediging dat zij niet erin zal slagen om het hof in meer of mindere mate in een andere richting te bewegen dan het bewandelen van een – inmiddels mede door de Hoge Raad vormgegeven – jurisprudentieel pad, doet de verdediging wellicht zichzelf te kort, in elk geval gaat de verdediging daarmee voorbij aan wat het hof in dezen te doen staat, zoals hierboven is gemarkeerd.

Prejudiciële vragen?

Nu het hof dit verzoek tot verwijzing van de zaak heeft afgewezen komt het toe aan het (in de zaken van [R.T.] en [S.R.]: meer) subsidiair gedane verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad “… met betrekking tot de toepassing van de wettelijke regeling aangaande de kroongetuigenregeling voor het toetsingskader als de besluitvorming over de bruikbaarheid voor het bewijs van de verklaringen van de kroongetuige.”

De verdediging heeft terecht opgemerkt dat het daarbij niet gaat om een preliminair verweer in de betekenis van artikel 283 Sv Pro, maar om een verzoek, dat met het oog op het belang van proceseconomie in deze fase van het geding in hoger beroep door de verdediging is gedaan.

Het hof zal op dit verzoek niet al nu beslissen. De kans dat (het voornemen tot het doen van) dit of een soortgelijk verzoek mogelijk ook bij de verdediging in andere gelijktijdig behandelde zaken bestaat of opkomt is niet ondenkbeeldig. Om die reden zal het hof de beoordeling en beslissing daarvan aanhouden tot een nader te bepalen moment in de regiefase van het hoger beroep. Daarmee wordt aan de verdediging in elk van die andere gelijktijdig aan het hof onder de noemer Marengo voorliggende zaken de gelegenheid geboden dergelijke verzoeken aan de orde te stellen, te formuleren en te onderbouwen, met een in zoverre voldragen debat tussen de verdediging in de zaken die het betreft en het Openbaar Ministerie als het wenselijke resultaat daarvan.

Beoordeling preliminaire verweren en verzoeken in Marengo-onderzoek zonder terugwijzing naar rechtbank

Uitspraak

Inzake S.R.

Inzake R.T.

Inzake M.R., S.R. en R.T.

Voetnoten