Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.316.901/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/705103/ HA ZA 21-681
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 april 2024
in de zaak van
[appellante 1],
wonende te [woonplaats] ,
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. S.D. Bakker te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats] ,
BOONTJE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
1.De zaak in het kort
[appellanten] zijn de echtgenote en zoon van de inmiddels overleden cliënt van [geïntimeerden] hebben hun cliënt bijgestaan in een ontbindingsprocedure voor de kantonrechter. Die procedure is geëindigd in een vaststellingsovereenkomst met een financiële vergoeding voor de cliënt, met als voorwaarde dat de cliënt zich voor het einde van de overeenkomst zou beter melden. [appellanten] verwijten [geïntimeerden] dat zij de cliënt niet hebben gewezen op de gevolgen van die betermelding voor de wachttijd in het kader van de arbeidsongeschiktheid van de cliënt. [geïntimeerde 1] hadden nader onderzoek moeten doen naar de gezondheistoestand van de cliënt. Volgens [appellanten] zijn [geïntimeerden] tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht en hebben zij tevens onrechtmatig gehandeld jegens hen als derden.
Als de cliënt goed was geïnformeerd, zou hij volgens hen hebben afgezien van de vaststellingsovereenkomst. [appellanten] stellen hierdoor schade te hebben geleden in de vorm van gemiste pensioenuitkeringen.
2.Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 19 september 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 22 juni 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 18 maart 2024 laten toelichten. [appellanten] door mr. Bakker, voornoemd, en [geïntimeerden] door mr. W. Knoester, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overlegde spreekaantekeningen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in paragraaf 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[appellante 1] is de weduwe van [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam 2]
is hun zoon. [naam 1] was vanaf 1 augustus 2007 werkzaam bij ING Bank Personeel BV (hierna: ING).
3.2.
[naam 1] werd vanaf 2011 behandeld voor kanker.
3.3.
Op 6 oktober 2016 heeft ING een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van
de arbeidsovereenkomst met [naam 1] op grond van ernstig verwijtbaar handelen
(artikel 7:669 lid 3 sub e BW), althans vanwege een duurzaam verstoorde
arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW).
ING verweet [naam 1] onder andere:
- het misbruiken van ING-accounts van collega’s;
- het chanteren van een collega met een naaktfoto;
- het op naam van een collega schadelijke e-mails versturen naar andere collega’s;
- het opslaan van een grote hoeveelheid foto’s en films van seksuele aard op de harddrive
van ING.
3.4.
In verband met dit verzoekschrift heeft [naam 1] op 11 oktober 2016 [geïntimeerde 1]
benaderd, die werkzaam is als (arbeidsrecht)advocaat bij Boontje B.V.
3.5.
[geïntimeerde 1] heeft mondeling en bij e-mail van 12 oktober 2016 [naam 1] gevraagd om verschillende documenten en om informatie over zijn ziekte. [naam 1] heeft [geïntimeerde 1] ondanks dit verzoek geen informatie verstrekt over zijn ziekte.
3.6.
Bij e-mail van l8 oktober 2016 schrijft [geïntimeerde 1] aan [naam 1] onder meer:
"(...)
You made clear that you have a proper defen[ce] and respon[ce] in relation to the dismissal
request. I have asked you what your main goal is concerning this procedure: would you like
to stay at ING or not. You made clear that in general it is your objective to stay at ING,
however this because you would like to have a strong position in a possible upcoming
negotiation concerning the terms and condition with regard to a possible termination of
your employment by mutual consent. You also explained me that you have the possibility
to work in Moscow: in other words the best scenario would be that you accept the job in Moscow but you will also receive a certain amount of severance of ING. Concerning the
possible amount of severance we have not yet discussed what you consider to be
acceptable (…)”.
3.7.
Op 11 november 2016 vond de zitting plaats in de ontbindingsprocedure. De
kantonrechter maakte duidelijk de arbeidsovereenkomst te zullen ontbinden. Vervolgens
hebben [naam 1] en ING een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin onder meer is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 januari 2017, dat in verband daarmee aan [naam 1] een vergoeding van € 20.000,- zal worden betaald en dat dat hij zich hersteld zal melden en zich niet meer zal ziekmelden vóór 1 februari 2017.
3.8.
[naam 1] heeft zich vervolgens per e-mail van 11 november 2016 beter gemeld. Bij beschikking van de kantonrechter van l5 november 2016 is de arbeidsovereenkomst tussen [naam 1] en ING met ingang van 1 januari 2017 ontbonden conform de afspraken in de vaststellingsovereenkomst.
3.9.
[naam 1] heeft zich op 7 maart 2017 weer arbeidsongeschikt gemeld en is op 13 maart 2019 aan de gevolgen van kanker overleden.
4.Eerste aanleg
4.1.
[appellanten] heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] wanprestatie hebben gepleegd en/of
onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld en om [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van:
- partnerpensioenschade van € 1.134.841,- aan [appellante 1] ,
- wezenpensioenschade € 37.189,- aan Victor [naam 1] ,
- arbeidsongeschiktheidspensioenschade van € 41.673,- aan [appellanten] ,
telkens te vermeerderen met rente vanaf de dag van de beroepsfout;
en tot betaling van:
- een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
- de kosten van deze procedure, met nakosten,
te vermeerderen met rente.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.
5.Beoordeling
Standpunten van partijen in hoger beroep
5.1.
[appellanten] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.
5.2.
Aan die vorderingen hebben zij het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde 1] zijn jegens [naam 1] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Als gevolg van die tekortkoming heeft [naam 1] schade geleden bestaande uit gederfde arbeidsongeschiktheidspensioenuitkering. [appellanten] maken als gezamenlijk erfgenamen van [naam 1] aanspraak op vergoeding van die schade.
Voorts heeft [geïntimeerde 1] zijn zorgplicht jegens [appellanten] als derden geschonden, en daarmee onrechtmatig jegens hen gehandeld, als gevolg waarvan zij schade hebben geleden bestaande uit het derven van partner- en wezenpensioenuitkering.
5.3.
Zowel ten aanzien van bedoelde tekortkoming als onrechtmatig handelen wordt [geïntimeerde 1] - kort samengevat - verweten dat hij [naam 1] onvoldoende heeft geïnformeerd over de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst, waarvan de betermelding deel uitmaakt. Daarmee heeft [geïntimeerde 1] zijn zorgplicht jegens [naam 1] alsook jegens [appellanten] geschonden. Als [naam 1] was geïnformeerd over de gevolgen van die betermelding voor de aanspraken op pensioenvoorzieningen, had [naam 1] andere keuzes gemaakt. In het bijzonder stellen [appellanten] dat [naam 1] in dat geval had afgezien van de vaststellingsovereenkomst en het vonnis van de kantonrechter had afgewacht. In dat geval was de overeenkomst weliswaar ontbonden, maar was de wachttijd voor de WIA doorgelopen. Dat had ertoe geleid dat [naam 1] na het verstrijken van de wachttijd van 104 weken per 1 juli 2017 aanspraak had kunnen maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering en [appellanten] dan als gevolg van een premievrijstelling een hoger partner-, respectievelijk wezenpensioen hadden kunnen krijgen.
Volgens [appellanten] had [geïntimeerde 1] om die reden onderzoek moeten doen naar de gezondheidssituatie van [naam 1] en had hij daartoe zelf contact moeten opnemen met de bedrijfsarts.
5.4.
[geïntimeerden] voeren verweer. Zij beroepen zich allereerst op schending van de klachtplicht, althans op rechtsverwerking. Voorts betwisten zij dat [geïntimeerde 1] is tekortgeschoten, dan wel dat hij enige zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden. Ook wordt het causaal verband en de hoogte van de schade betwist.
5.5.
[geïntimeerden] voeren daartoe - kort samengevat - aan dat [naam 1] beschuldigd werd van ernstige verwijten en dat hij na het indienen door ING van het verzoekschrift er ernstig rekening mee moest houden dat zijn arbeidsovereenkomst ontbonden zou worden op de zogenaamde e-grond. De opdracht van [naam 1] luidde het bereiken van een zo gunstig mogelijke ontslagvergoeding, nadat door hemzelf gevoerde onderhandelingen daarover waren misgelopen. [naam 1] had weliswaar verteld dat hij aan kanker leed, maar hij had niet verteld dat hij als gevolg daarvan arbeidsongeschikt was. Informatie over zijn ziekte heeft hij desgevraagd niet verstrekt. [geïntimeerde 1] had op basis van de hem bekende feiten geen aanleiding om aan te nemen dat de gezondheidssituatie van [naam 1] van belang kon zijn in relatie tot zijn aanspraken of die van zijn familieleden op enige pensioenvoorziening.
Beoordeling
5.6.
Het hof gaat bij de beoordeling van het geschil uit van het volgende. De overeenkomst tussen [naam 1] en [geïntimeerden] is een overeenkomst van opdracht. Ingevolge artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek rust op de opdrachtnemer de plicht om jegens zijn opdrachtgever de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten. Voor een advocaat brengt dat mee dat hij jegens zijn client de zorgvuldigheid in acht dient te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt die zorgvuldigheid mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Het voorgaande geldt te meer in het geval de cliënt afstand doet van enig recht, welke afstand ondubbelzinnig, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud dient te worden gedaan. Daarbij geldt wel als uitgangspunt dat een advocaat in beginsel mag afgaan op de juistheid van de informatie van zijn cliënt.
Schending van deze zorgvuldigheid kan leiden tot aansprakelijkheid uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.
Onder omstandigheden kan een advocaat voorts uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk worden gehouden jegens derden. Dit kan het geval zijn indien de advocaat een eigen zorgvuldigheidsnorm ten aanzien van deze derden heeft geschonden. De bijzondere rol die de advocaat vervult – als de partijdige adviseur van zijn eigen cliënt – brengt echter wel een belangrijke beperking mee voor het aannemen van een zorgplicht jegens anderen dan die cliënt. Met name is dat het geval als de belangen van de cliënt en de derde(n) tegengesteld zijn.
Tegen de achtergrond van deze uitgangspunten overweegt het hof als volgt.
Schending zorgplicht?
5.7.
[appellanten] leggen zowel aan de vordering uit toerekenbare tekortkoming als ten aanzien van de schending van de zorgplicht jegens hen als derden hetzelfde verwijt ten grondslag. Dat verwijt komt in de kern erop neer dat [geïntimeerde 1] heeft verzuimd om [naam 1] te wijzen op het belang de wachttijd veilig te stellen. Uitgaande van de op het moment van het conflict bestaande arbeidsongeschiktheid van 30% en de terminale fase van de ziekte van [naam 1] gaan zij ervan uit dat [naam 1] , ware hij daarover geïnformeerd, ervoor zou hebben gekozen om niet akkoord te gaan met een betermelding. Zij stellen in dat verband dat [geïntimeerde 1] een uitdrukkelijke opdracht om informatie in te winnen bij de bedrijfsarts ten onrechte heeft verzaakt, althans dat hij eigener beweging de bedrijfsarts om informatie had moeten verzoeken.
5.8.
In het licht van het hiertegen gevoerde verweer, overweegt het hof als volgt.
Bij e-mail van 18 oktober 2016 heeft [geïntimeerde 1] aan [naam 1] samengevat hoe hij de opdracht had opgevat en welke belangen hem uit de gesprekken waren gebleken.
Gelet op de ernst van de in het ontbindingsverzoek beschreven feiten en de bewijsstukken die ING daaraan ten grondslag legde, kon [geïntimeerde 1] in redelijkheid tot de inschatting komen dat de kans op een ontbinding door de kantonrechter zeer groot was. In overleg met [naam 1] werd daarom begrijpelijkerwijs als doel gesteld een ontbinding met wederzijds goedvinden te bereiken met een zo hoog mogelijke financiële vergoeding. Met de vaststellingsovereenkomst zoals die met ING is gesloten is dat doel bereikt. De voorwaarde betreffende de betermelding is een logische en niet ongebruikelijke voorwaarde bij een dergelijke vaststellingsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde 1] bij deze stand van zaken geen aanleiding om te veronderstellen dat deze voorwaarde voor [naam 1] of zijn familieleden nadelige gevolgen zou hebben, waarvoor hij had dienen te waarschuwen. Daarbij neemt het hof de volgende omstandigheden in overweging.
5.9.
[geïntimeerde 1] was niet op de hoogte van de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van [naam 1] . Niet in geschil is dat [naam 1] hem daarover niet heeft ingelicht. [geïntimeerde 1] wist niet beter dan dat [naam 1] aan het werk was totdat hij werd vrijgesteld van werkzaamheden in verband met de hem verweten feiten. Ook is niet, althans onvoldoende betwist dat [naam 1] aan [geïntimeerde 1] heeft verteld dat hij een aanbod had voor een baan in Moskou, hetgeen bevestigde dat hij tot werken in staat was. [geïntimeerde 1] mocht van de juistheid van deze mededeling uitgaan. Deze omstandigheden geven geen aanleiding om te veronderstellen dat een lopende wachttijd in verband met arbeidsongeschikt veilig gesteld diende te worden. Weliswaar was [geïntimeerde 1] ervan op de hoogte dat [naam 1] aan kanker leed, maar dat enkele feit had hem niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie hoeven brengen dat [naam 1] op dat moment gedeeltelijk arbeidsongeschikt was en dat zijn gezondheidstoestand in de nabije toekomst ernstig zou verslechteren. Ondanks schriftelijke en mondelinge verzoeken daartoe heeft [naam 1] hem geen verdere informatie willen verstrekken over zijn ziekte, terwijl uit de correspondentie tevens naar voren komt dat [naam 1] steeds zelf de koers in en buiten de procedure wilde uitzetten. Uit de emailcorrespondentie en gespreksverslagen kan wel worden afgeleid dat [naam 1] [geïntimeerde 1] heeft verteld dat hij zich ziek had gemeld en dat hij op 1 november de bedrijfsarts zou spreken. [naam 1] verwachtte dat zij hem voor 100% arbeidsongeschikt zou verklaren, omdat de ontbindingsprocedure tot een verslechtering van zijn gezondheid had geleid. Op 1 november schreef [naam 1] dat hij vond dat de verklaring van de bedrijfsarts in het geding moest worden gebracht en hij daarop wachtte. [geïntimeerde 1] heeft deze ziekmelding naar eigen zeggen geïnterpreteerd als ‘strategisch’ en dat in de gegeven omstandigheden ook op die wijze mogen doen. Het door [naam 1] genoemde bericht van de bedrijfsarts is er evenwel nooit gekomen. [geïntimeerde 1] kon er, bij gebreke van andere informatie, dan ook redelijkerwijs vanuit gaan dat, voor zover [naam 1] zich al had ziekgemeld, de arbeidsongeschiktheid rond 1 november 2022 verband hield met de procedure. Wel heeft [geïntimeerde 1] , in overeenstemming met de wens van [naam 1] , in het verweerschrift in de ontbindingsprocedure opgenomen dat [naam 1] al geruime tijd ernstig ziek was maar zijn ziekte nooit ten volle onderwerp van gesprek heeft willen laten zijn in relatie tot zijn functioneren binnen ING.
5.10.
[appellanten] voeren nog aan dat [naam 1] [geïntimeerde 1] uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven informatie in te winnen bij de bedrijfsarts. Dit volgt echter niet uit de overgelegde correspondentie en evenmin uit de gespreksverslagen. Daaruit volgt veeleer dat [naam 1] zelf doende was een verklaring op te stellen voor de kantonrechter, waarin hij de door hem verwachte informatie van de bedrijfsarts wilde verwerken. Hij schrijft letterlijk:
“I am still waiting for it”.Daaruit kan redelijkerwijs geen uitdrukkelijke opdracht aan [geïntimeerde 1] worden gelezen om de gevraagde informatie op te vragen.
“I am still waiting for it”.Daaruit kan redelijkerwijs geen uitdrukkelijke opdracht aan [geïntimeerde 1] worden gelezen om de gevraagde informatie op te vragen.
5.11.
Voor zover [appellanten] betogen dat [geïntimeerde 1] eigener beweging de medische informatie had moeten opvragen, wordt dit verworpen. Dergelijke informatie kan immers niet worden verstrekt zonder machtiging daartoe van de betrokkene. Het was bovendien uitdrukkelijk aan [naam 1] om te beslissen welke – medische – informatie hij met zijn advocaat wenste te delen. Aangezien hij de informatie niet verstrekte ondanks uitdrukkelijke en herhaalde verzoeken daarom van [geïntimeerde 1] , kan [geïntimeerde 1] niet worden verweten dat hij daarop verder niet meer heeft aangedrongen. Daarmee kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht ten opzichte van [naam 1] .
Op dezelfde gronden kan ook niet worden gezegd dat [geïntimeerde 1] enige zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden. [naam 1] heeft [geïntimeerde 1] niet alle informatie verstrekt over zijn gezondheidstoestand. Evenals geldt ten opzichte van [naam 1] , was [geïntimeerde 1] daardoor niet in staat gesteld om in het licht daarvan te beoordelen wat de consequenties van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst zouden zijn voor [appellanten] Voor hem was destijds niet voldoende kenbaar dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met ING in strijd zou kunnen komen met hun belangen en evenmin dat [naam 1] in de voorliggende situatie juist aan die belangen prioriteit zou willen geven.
Slotsom
5.12.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerden] niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerden] en [naam 1] en evenmin onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten] Het bewijsaanbod van [appellanten] heeft geen betrekking op voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
Daarmee stranden alle vorderingen. De grieven die gezamenlijk strekken tot toewijzing van de vorderingen falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
Proceskosten
5.13.
[appellanten] zijn in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zullen daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
- griffierecht € 11.379
- salaris advocaat
€ 12.434(tarief VIII, 2 punten)
€ 12.434(tarief VIII, 2 punten)
Totaal € 23.813
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € € 23.813 en op € 178 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. J.W. Hoekzema en mr. M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024.