ECLI:NL:GHAMS:2023:755

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.293.823/01

zaak - en rolnummer rechtbank : C/13/679372 / HA ZA 20-175

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 april 2023

inzake

[appellante] ,

wonend te [woonplaats 1] ,

appellante,

advocaat: mr. J.M. Molkenboer te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.R. Menasalvas Garrones te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

Geïntimeerde was de echtscheidingsadvocaat van appellante. Na twee gesprekken over de echtscheiding is appellante met haar echtgenoot mediation aangegaan onder begeleiding van een mediator, hetgeen heeft geresulteerd in een echtscheidingsconvenant. Vlak voor het tekenen van het convenant heeft appellante aan de advocaat gevraagd of “alles correct” was. Enkele jaren na het sluiten van het convenant is appellante door een andere advocaat erop gewezen dat bepaalde vermogensbestanddelen van haar ex-echtgenoot ten onrechte niet in de verdeling zijn betrokken. Appellante verwijt de advocaat dat hij de gevolgen van haar huwelijksregime – algehele uitsluiting met een verrekenbeding – op de verdeling in het kader van de echtscheiding niet onder haar aandacht heeft gebracht. Zij heeft de advocaat aansprakelijk gesteld en vergoeding gevorderd van de schade die zij als gevolg daarvan stelt te hebben geleden. De rechtbank heeft de vorderingen van appellante afgewezen. In hoger beroep beoordeelt het hof deze vorderingen opnieuw.

2.Het geding in hoger beroep

[appellante] is bij dagvaarding van 23 april 2021 in hoger beroep gekomen van een mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 maart 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

Memorie van grieven, met producties;
Memorie van antwoord, met producties.

Bij de mondelinge behandeling van de zaak op 28 november 2022 hebben partijen hun standpunten doen toelichten, [appellante] door mr. Molkenboer, voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Menasalvas Garrones, voornoemd en mr. J.W. van der Horst, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad –veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het proces-verbaal van de bestreden mondelinge uitspraak kort weergegeven waar het in deze zaak om gaat. Het hof gaat uit van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

3.1

[appellante] is in 1996 gehuwd met de heer [naam] (hierna: [naam] ) op basis van huwelijkse voorwaarden.

3.2

Op 24 mei 2012 is [appellante] door het Juridisch Loket verwezen naar [geïntimeerde] om haar als advocaat juridisch bij te staan bij (het beginnen van) een echtscheidingsprocedure. De omschrijving van het “juridisch probleem” in de verwijzing van het Juridisch Loket luidde:

“Cl. is getrouwd sinds 1996 onder huwelijkse voorwaarden. (…) Haar (ex-)partner heeft een eigen bedrijf, cl. is daar in dienst. Cl. wil een echtscheidingsprocedure starten.”

3.3

Op 5 juni 2012 en op 26 juni 2012 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Op 8 juni 2012 heeft [geïntimeerde] een toevoeging aangevraagd voor [appellante] , die op 13 juli 2012 is verleend. [geïntimeerde] heeft in zijn handgeschreven aantekeningen van het gesprek van 5 juni 2012 onder andere genoteerd:

“(…)

Huwelijkse voorwaarden

[bedrijf 1] (B.V.)

drie verschillende bedrijf (…)

1. Ouderschap

2. Woning/Koop

3. Loondienst bedrijf van echtgenoot”

3.4

Tijdens een van de gesprekken heeft [appellante] [geïntimeerde] een afschrift van de huwelijkse voorwaarden tussen haar en [naam] overhandigd. De huwelijkse voorwaarden bevatten een uitsluiting van elke gemeenschap van goederen (in artikel 1) en een Amsterdams verrekenbeding (in artikel 9). Aan de huwelijkse voorwaarden was als bijlage een lijst van aanbrengsten gehecht met vermelding van de goederen die voor aanvang van het huwelijk aan [naam] en [appellante] toebehoorden (hierna: lijst van aanbrengsten).

3.5

Eind september 2012 heeft [appellante] [geïntimeerde] telefonisch geïnformeerd dat [naam] en zij zich tot een mediator hadden gewend met het doel een echtscheidingsconvenant overeen te komen.

3.6

Bij e-mailbericht van 9 maart 2013 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een concept echtscheidingsconvenant toegezonden, waarin de onder 3.9 geciteerde bepalingen waren opgenomen. [appellante] heeft in deze e-mail, voor zover relevant, het volgende verzocht:

“Ik stuur je graag de convenant van mijn scheiding. De mediator wilt op 14 maart de covenant afsluiten. Graag hoor ik van jou of alles correct is. (…)”

3.7

Bij e-mail van 13 maart 2013 van 10.46 uur, heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht:

“Convenant staat dat jullie beide procedure echtscheiding gaan betalen. LET OP.”

Later op die dag, bij e-mailbericht van 12.33 uur, heeft [geïntimeerde] [appellante] laten weten:

“Kosten procedure bij helfte? Verder in orde”

3.8

Op 14 maart 2013 hebben [appellante] en [naam] het echtscheidingsconvenant getekend. Zij hebben een andere advocaat ingeschakeld om de echtscheiding feitelijk te effectueren. Bij beschikking van 12 juni 2013 heeft de rechtbank Amsterdam de echtscheiding van [appellante] en [naam] uitgesproken. De echtscheiding is op 2 juli 2013 ingeschreven in het register van de burgerlijke stand.

3.9

Het echtscheidingsconvenant bevat, voor zover relevant, de volgende bepalingen:

“(…) nemen het volgende in aanmerking: ”

Partijen zijn op 6 september 1996 te Muiden op huwelijkse voorwaarden gehuwd, welke huwelijkse voorwaarden nadien niet zijn nageleefd, zodat partijen hebben geleefd als waren zij gehuwd in gemeenschap van goederen met uitzondering van:

- het appartement in Spanje op naam van de vrouw

- de beheer bv op naam van de man

- de aandelen in [bedrijf 2] bv op naam van de man

- 3 garageboxen op naam van de man

- boot inclusief trailer
(…)

5. Dit convenant is tot stand gekomen door middel van bemiddeling van (…), Scheidingsmakelaar (…). De Scheidingsmakelaar zal dit convenant mede ondertekenen ter bevestiging van het feit dat de inhoud daarvan daadwerkelijk overeenkomt met hetgeen partijen met elkaar hebben afgesproken. (…)”

3.1

Bij e-mail van 21 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] € 726 bij [appellante] in rekening gebracht voor geleverde diensten. Hij heeft daarbij laten weten dat hij zes uur werkzaamheden voor [appellante] heeft verricht, waarvan hij vier uur heeft gefactureerd.

3.11

Bij brief van 20 november 2019 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] bericht dat [appellante] ervan op de hoogte is geraakt dat het echtscheidingsconvenant juridische fouten bevat nu daarin ten onrechte de aandelen in de vennootschappen van [naam] niet in de verdeling zijn betrokken. [geïntimeerde] had haar daarom niet mogen adviseren dat het convenant in orde was. [appellante] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor gestelde door haar geleden schade.

4.Beoordeling

4.1

[appellante] heeft, na eisvermeerdering, een verklaring voor recht gevorderd dat (i) [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld althans is tekortgeschoten jegens [appellante] door haar zonder enig voorbehoud te adviseren akkoord te gaan met het echtscheidingsconvenant of (ii) [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld althans is tekortgeschoten jegens [appellante] . Verder heeft [appellante] gevorderd dat wordt bepaald dat [geïntimeerde] schadeplichtig is jegens [appellante] en een schadevergoeding is verschuldigd en dat de schade onder meer omvat al hetgeen ten onrechte niet in de verrekening is betrokken in het echtscheidingsconvenant, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Zij heeft overwogen dat [appellante] na een maandenlang mediationtraject een zeer ruime vraag (of “alles correct” was) aan [geïntimeerde] heeft gesteld, dat bij de mediation een echtscheidingsmediator en een advocaat betrokken waren geweest en [geïntimeerde] niet, dat de buiten de verdeling gehouden vermogensbestanddelen in het convenant uitdrukkelijk werden benoemd en dat daarin was vermeld dat het convenant de wens van beide partijen weerspiegelde. In het licht van die omstandigheden was de verwachting van [appellante] dat [geïntimeerde] naar aanleiding van genoemde vraag het convenant en de financiële gevolgen daarvan zou beoordelen, naar het oordeel van de rechtbank niet gerechtvaardigd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met vier grieven op.

4.2

De kernvraag die [appellante] met haar grieven 1 tot en met 3 aan de orde stelt is of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met [appellante] , althans of hij jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, door haar ook na toezending van het concept convenant niet te wijzen op het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden en de daaruit voortvloeiende aanspraken van [appellante] in het kader van de verdeling.

De vordering is niet verjaard

4.3

[geïntimeerde] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vorderingen van [appellante] zijn verjaard. Hij heeft naar voren gebracht dat [appellante] vanaf het moment dat zij het convenant ondertekende op 14 maart 2013 bekend was met zowel de schade omdat zij wist welke vermogensbestanddelen van [naam] niet in de verdeling waren betrokken, als met de voor de schade aansprakelijke personen omdat zij wist wie haar over het convenant had geadviseerd. Op het moment dat [appellante] hem op 20 november 2019 aansprakelijk stelde, was de verjaringstermijn van vijf jaar al verstreken, aldus [geïntimeerde] .

4.4

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (art. 310 lid 1 BW). De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Evenals de juiste kennis of het juiste inzicht kan ontbreken ten aanzien van de ondeugdelijkheid van bijvoorbeeld medisch handelen, kan dat het geval zijn ten aanzien van het handelen van bijvoorbeeld een fiscaal of juridisch dienstverlener. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen als hiervoor bedoeld, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel (HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603).

4.5

Het hof is van oordeel dat de vorderingen van [appellante] niet zijn verjaard. Op het moment dat [appellante] het echtscheidingsconvenant ondertekende beschikte zij niet over de vereiste kennis en het inzicht om de deugdelijkheid van de prestatie van [geïntimeerde] te kunnen beoordelen. Zij had op dat moment nog onvoldoende kennis over de gevolgen van haar huwelijksvermogensregime, in het bijzonder het verrekenbeding, voor de verdeling in het kader van de echtscheiding en de (mogelijke) verplichting van [geïntimeerde] haar daarover te informeren. Zij kreeg deze kennis pas toen een opvolgend advocaat haar daarop wees. Pas toen kreeg zij voldoende zekerheid dat zij mogelijk schade had geleden en dat deze mogelijk veroorzaakt was door tekortschietend of foutief handelen van [geïntimeerde] , en werd zij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar gestelde geleden schade in te stellen. Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking genomen dat [appellante] mocht vertrouwen op de deskundigheid van [geïntimeerde] als haar advocaat, dat zij geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van zijn advies en dat [geïntimeerde] haar in zijn e-mail van 13 maart 2013 (zie onder 3.7) zonder voorbehoud heeft bericht dat het convenant “in orde” was.

4.6

[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellante] niet bekend was met haar aanspraken uit hoofde van het verrekenbeding in het kader van de verdeling en heeft gesteld dat hij zich niet kan voorstellen dat de mediator de huwelijkse voorwaarden niet als startpunt van de mediation heeft genomen. Deze betwisting treft geen doel, omdat [geïntimeerde] in het kader van zijn beroep op verjaring voldoende gemotiveerd dient te stellen, kort gezegd, wanneer en op welke wijze [appellante] bekend was of is geworden met haar schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De enkele veronderstelling van [geïntimeerde] dat de mediator [appellante] tijdens de mediation in verband met het verrekenbeding wel zal hebben geïnformeerd over haar aanspraken en rechtspositie, is daartoe niet voldoende. Aan bewijslevering wordt bij gebreke van een voldoende onderbouwing niet toegekomen.

Tekortkoming in de nakoming van de zorgplicht uit hoofde van de overeenkomst

4.7

[appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] zijn zorgplicht bij de uitvoering van de aan hem verstrekte opdracht heeft geschonden omdat hij niet heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot door haar ook na toezending van het concept convenant niet te wijzen op de gevolgen van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Doordat [appellante] niet bekend was met haar aanspraken uit hoofde van het verrekenbeding, is een groot deel van het vermogen van haar ex-echtgenoot in het echtscheidingsconvenant ten onrechte buiten de verdeling gebleven, aldus [appellante] .

4.8

[geïntimeerde] heeft dit betwist. Hij heeft aangevoerd dat van een daadwerkelijke opdracht tussen hem en [appellante] geen sprake was. Verder heeft hij aangevoerd dat hij [appellante] in maart 2013 telefonisch heeft laten weten dat hij het convenant niet kon beoordelen en dat hij daarover dus niet heeft geadviseerd. [appellante] wilde alleen van hem weten of zij [naam] niets hoefde te betalen en of het appartement in Spanje van haar zou blijven. Gezien zijn beperkte rol hoefde hij haar niet op de gevolgen van het vermogensregime en het verrekenbeding te wijzen, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft verder erop gewezen dat het is toegestaan af te wijken van het op grond van wet en de huwelijkse voorwaarden toepasselijke verrekeningsmechanisme, dat de vermogensbestanddelen die buiten de verdeling werden gehouden, duidelijk genoemd waren in het convenant met de vermelding dat het convenant de wens van [appellante] en [naam] weerspiegelde en dat er een echtscheidingsmediator en een advocaat betrokken waren geweest.

4.9

Voor zover [geïntimeerde] met zijn stelling dat hij nooit een instructie heeft gekregen zijn werkzaamheden te beginnen en dat er niet kan worden gesproken van een daadwerkelijke opdracht, betoogt dat tussen hem en [geïntimeerde] geen overeenkomst bestond, volgt het hof hem daarin niet. [appellante] is door het Juridisch Loket verwezen naar [geïntimeerde] , [geïntimeerde] heeft een toevoeging aangevraagd en verkregen en er hebben twee (oriënterende) besprekingen tussen [appellante] en [geïntimeerde] plaatsgevonden. Het is tussen partijen niet in geschil dat [appellante] zich ook na de laatste bespreking, gedurende de mediation, nog met incidentele vragen tot [geïntimeerde] heeft gewend. [geïntimeerde] heeft [appellante] verder op 21 augustus 2013 gefactureerd voor door hem geleverde diensten. Uit deze omstandigheden volgt dat tussen [geïntimeerde] en [appellante] een overeenkomst van opdracht bestond in de zin van artikel 7:400 BW tot het leveren van juridische diensten als advocaat in verband met de door [appellante] gewenste echtscheiding.

4.1

Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de zorgplicht bij de uitvoering van zijn opdracht is uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Waar het, zoals in dit geval, gaat om de advisering van een advocaat aan een cliënt geldt dat de door de advocaat in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht meebrengt dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.

4.11

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] jegens [appellante] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Ter toelichting dient het volgende.

4.12

[geïntimeerde] was van meet af aan ervan op de hoogte dat [appellante] en [naam] in 1996 waren getrouwd en dat het dus ging om een langdurig huwelijk, dat [naam] een eigen bedrijf bezat dat bestond uit drie ondernemingen en dat [appellante] in het bedrijf van [naam] werkzaam was. Dit volgt uit het verwijzingsformulier van het Juridisch Loket en uit de aantekeningen van [geïntimeerde] van het gesprek van 5 juni 2012. [geïntimeerde] beschikte verder over de huwelijkse voorwaarden van [appellante] en [naam] en de daarbij behorende lijst van aanbrengsten. Daaruit volgde dat [appellante] in koude uitsluiting was gehuwd, dat een verrekenbeding was overeengekomen en daarnaast welke goederen [appellante] en [naam] ieder voorafgaand aan het huwelijk bezaten en die dus bij een echtscheiding niet hoefden te worden verdeeld. De aandelen in de door [naam] gedreven onderneming die ter sprake was gekomen tijdens de gesprekken die partijen hebben gevoerd, waren niet vermeld op de lijst met aanbrengsten. Voor het verkrijgen van deze kennis was geen buitengewone inspanning of specifieke kennis van de financiële situatie van [appellante] en [naam] vereist; de huwelijkse voorwaarden waren niet uitzonderlijk en de lijst van aanbrengsten was overzichtelijk en beperkt in omvang.

4.13

[appellante] heeft [geïntimeerde] op 9 maart 2013 het concept echtscheidingsconvenant toegezonden. In de overwegingen van het convenant, onder het kopje “
nemen het volgende in aanmerking”, was opgenomen dat partijen op huwelijkse voorwaarden waren gehuwd, dat de voorwaarden niet waren nageleefd en dat zij dus hebben geleefd alsof zij in gemeenschap waren gehuwd, behalve voor wat betreft het onroerend goed in Spanje van [appellante] enerzijds en de aandelen in de onderneming en enkele garageboxen en een boot van [naam] anderzijds. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, ging het hier niet om een verdeling van zaken die partijen in het kader van de mediation waren overeengekomen. De overwegingen van het convenant weerspiegelen immers hetgeen in de mediaton – als vooronderstelling – tot uitgangspunt is genomen bij het maken van afspraken over een verdeling. De kennis die [geïntimeerde] had van de situatie van [appellante] (zie onder 4.12) had voor hem aanleiding moeten zijn te betwijfelen of deze in het convenant opgenomen vooronderstellingen wel juist waren. [geïntimeerde] wist immers dat het huwelijk ruim vijftien jaar had geduurd en dat [naam] een eigen onderneming bezat waarin [appellante] werkzaam was. De aandelen in deze onderneming waren niet vermeld op de lijst van aanbrengsten, net zo min overigens als de garageboxen en de boot van [naam] . Dat deze bij echtscheiding buiten de verdeling zou blijven was daarom geen automatisme. In het licht van die omstandigheden had het op de weg van [geïntimeerde] als echtscheidingsadvocaat gelegen daarover in ieder geval vragen te stellen aan [appellante] en zich ervan te vergewissen dat zij zich ervan bewust was dat deze vermogensbestanddelen op grond van het overeengekomen huwelijksregime niet automatisch buiten de verdeling dienden te blijven. Dit geldt te meer nu de aandelen in de onderneming van [naam] in het kader van de verdeling niet op voorhand een verwaarloosbaar vermogensbestanddeel zouden zijn. Door dit na te laten heeft [geïntimeerde] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

4.14

Of [appellante] telefonisch aan [geïntimeerde] heeft bericht dat zij alleen wilde weten of zij [naam] niets hoefde te betalen en of het appartement in Spanje van haar zou blijven, kan in het midden blijven. Ook in dat geval geldt dat [geïntimeerde] [appellante] had moeten bevragen over de uitgangspunten van de mediation en zich ervan op de hoogte had moeten stellen of [appellante] zich van haar rechtspositie voldoende bewust was om op basis daarvan afgewogen beslissingen te kunnen nemen. Dit geldt eveneens indien [geïntimeerde] ervan uitging dat [appellante] bij de echtscheiding niet “het onderste uit de kan” wilde.

4.15

[geïntimeerde] heeft betoogd dat ook indien hij aan zijn zorgplicht had voldaan, het convenant niet meer zou zijn gewijzigd, zodat het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband ontbreekt. Hij heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit volgt. Dat [appellante] zich pas enkele dagen voor de geplande ondertekening tot [geïntimeerde] wendde, in de onderhandelingen, (naar de indruk van [geïntimeerde] ) niet streefde naar het maximaal haalbare, geen strijd met [naam] wilde en [geïntimeerde] ook niet liet weten dat zij ontevreden was met de uitkomst van het convenant, is hiervoor niet voldoende. Dat betekent immers niet dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat indien [geïntimeerde] zich ervan had vergewist of [appellante] duidelijk was wat haar rechtspositie was ten aanzien van de aandelen in de onderneming van [naam] (en de garageboxen en de boot), zij het convenant alsnog ongewijzigd zou hebben gesloten.

Mogelijkheid van schade is aannemelijk

4.16

De schending van de zorgplicht brengt mee dat [geïntimeerde] in beginsel aansprakelijk is voor de bij [appellante] ontstane vermogensschade. [appellante] heeft – zo heeft haar advocaat tijdens de mondelinge behandelingen nader toegelicht – een verklaring voor recht gevorderd dat haar schade onder meer omvat al hetgeen ten onrechte niet in de verrekening is betrokken in het echtscheidingsconvenant en heeft betoogd dat haar schade minimaal de helft van de waarde van het bedrijf van [naam] , de garageboxen en de boot bedraagt. Zij heeft de schade op basis van een ruwe berekening geschat op € 397.741.

4.17

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt. Voor zover [geïntimeerde] de voor toewijzing van de vordering vereiste aannemelijkheid van schade heeft willen betwisten met de suggestie dat de mediator [appellante] tijdens de mediation wel zal hebben geïnformeerd over haar huwelijkse voorwaarden en het verrekenbeding, is die betwisting niet voldoende gemotiveerd. Zonder nadere onderbouwing – die vooralsnog ontbreekt – kan echter niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat ook indien [geïntimeerde] [appellante] zou hebben bevraagd over de uitgangspunten van het convenant en [appellante] daarover vervolgens had willen heronderhandelen, [naam] bereid zou zijn geweest de aandelen in zijn onderneming, de garageboxen en de boot geheel of gedeeltelijk bij de verdeling te betrekken. Verder heeft over de berekening van de waarde van de niet in de verrekening betrokken vermogensbestanddelen tussen partijen nog nauwelijks debat plaatsgevonden. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht daarom in die zin toewijzen dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor door [appellante] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In een eventuele schadestaatprocedure dient aan de orde te komen wat de inhoud en omvang is van de schade van [appellante] . In die procedure kunnen ook de overige verweren van [geïntimeerde] , waaronder die van causaal verband en eigen schuld verweer verder aan de orde worden gesteld. Het hof zal deze verweren daarom niet behandelen in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep.

Slotsom

4.18

Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 slagen; in het licht daarvan slaagt ook grief 4 van [appellante] die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De vordering voor recht te verklaren recht dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst jegens [appellante] en dat hij jegens haar schadeplichtig is, wordt toegewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Er is geen bewijs aangeboden van stellingen die indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.19

[appellante] heeft verzocht haar vorderingen voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt. De vorderingen van [appellante] betreffen, zoals zij zelf heeft toegelicht, verklaringen voor recht. Deze kunnen naar hun aard niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (HR 11-01-2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5360). Voor zover de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring ziet op de proceskostenveroordeling, wordt deze toegewezen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd wat zijn belang is bij het achterwege blijven van die verklaring.

5.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht [geïntimeerde] jegens [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met [appellante] en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor door [appellante] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 406,96 aan verschotten en € 1.126 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 449,91 aan verschotten en € 3.549,00 voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, J.W. Hoekzema en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.