ECLI:NL:GHAMS:2023:3747 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep wegens medeplegen bezit en vervoer van grote...

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002644-19

datum uitspraak: 6 juli 2023

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 juli 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-654060-18 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1992,

adres: [adres 1] .

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is tenlastegelegd. Tevens is hij vrijgesproken van het vervoeren en voorhanden hebben van (ongeveer) 59 XTC–pillen, (ongeveer) 55,35 gram MDMA en (ongeveer) 77,5 gram cocaïne, hetgeen hem – mede – onder 1 was ten laste gelegd. Het hof leest de tenlastelegging van feit 1 als cumulatief bedoeld ten aanzien van de verschillende soorten en hoeveelheden verdovende middelen die daarin worden genoemd, zodat er sprake is van afzonderlijke vrijspraken op dit punt.

Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

22 juni 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep – voor zover in hoger beroep aan de orde – en zal dit derhalve bevestigen, behalve ten aanzien van de kwalificatie en de strafoplegging – in zoverre zal het vonnis worden vernietigd – en met dien verstande dat het hof ten aanzien van de bewezenverklaring tot een andere bewijsconstructie komt.

Bewijsmotivering

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het tenlastegelegde onder feit 1 – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit en zich daarbij op het standpunt gesteld dat ten aanzien van het vervoeren en voorhanden hebben van (ongeveer) 77 kilo MDMA hoogstens kan worden vastgesteld dat de verdachte één big shopper-tas heeft gedragen. Er kan niet worden vastgesteld dat de verdachte wetenschap had van de XTC-pillen in de dozen en tassen.

Feiten en omstandigheden

In lijn met de rechtbank stelt het hof het volgende vast. De – inmiddels onherroepelijk veroordeelde – medeverdachte [medeverdachte 1] werd op 17 mei 2018 aangehouden op verdenking van witwassen. Zijn bestemming was de woning aan de [adres 2] . Na zijn aanhouding stelden verbalisanten zich ter observatie op bij voornoemd adres, en zij zagen dat een zwarte BMW met kenteken [kenteken] met een man en een vrouw als inzittenden voor de woning parkeerde. De vrouw opende de voordeur van de [adres 2] met een sleutel. De vrouw kwam naar buiten met drie dozen in haar armen. Zij zette deze dozen op de achterbank van de BMW. De vrouw liep terug naar de woning, waarna de bestuurder (de man) van de BMW haar volgde. De vrouw kwam met twee ‘big shopper’-tassen in haar handen weer naar buiten, gevolgd door de man, die één big shopper-tas droeg. Uit de manier van lopen kon, aldus de verbalisanten, worden afgeleid dat de tassen zwaar waren. Beide personen kwamen gehaast en zenuwachtig over. Er werd snel heen en weer gelopen en de personen keken schichtig om zich heen. Nadat zij de tassen in de achterbak hadden geplaatst, reden de man en de vrouw in diezelfde BMW weg in de richting van de Agaatvlinder. Verbalisanten troffen de BMW even later zonder inzittenden ter hoogte van de [adres 3] aan en zagen twee personen op de Distelvlinderweg die voldeden aan het signalement van de eerdere inzittenden van de BMW. De personen bleken de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 2] te zijn. Verbalisant [verbalisant 1] herkende de staande gehouden personen als de eerder geobserveerde bestuurder en de vrouw. In de BMW werden dozen en tassen aangetroffen met daarin een grote hoeveelheid XTC-pillen. Uit onderzoek bleek dat het gaat om 76,87 kilogram MDMA.

Oordeel van het hof

Bij de beoordeling van de vraag of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het voorhanden hebben en vervoeren van de aangetroffen XTC–pillen neemt het hof het volgende als uitgangspunt. Voor een veroordeling van het – als medepleger – vervoeren en voorhanden hebben van – in dit geval – verdovende middelen is vereist dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking door de verdachte met een of meer anderen, welke samenwerking was gericht op het vervoeren en voorhanden hebben van die verdovende middelen. Vast moet komen te staan dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van de verdovende middelen, zonder dat die bewustheid zich hoeft uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken of de precieze hoeveelheid van de verdovende middelen. Voor het bewijs van een dergelijke bewustheid geldt dat daarvan ook sprake kan zijn in een geval dat het niet anders kan dan dat de verdachte zulke bewustheid heeft gehad. Daarnaast moet vaststaan dat de verdachte tezamen met de mededader(s) feitelijke macht over de verdovende middelen heeft kunnen uitoefenen in de zin dat hij daarover (in een nauwe en bewuste samenwerking) kon beschikken.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep als volgt verklaard. De medeverdachte [medeverdachte 2] , zijn toenmalige vriendin, kreeg op 17 mei 2018 een telefoontje op het moment dat zij bij hem thuis was. Als gevolg van het telefoongesprek heeft zij de verdachte gevraagd mee te gaan naar haar woning op de [adres 2] . Aldaar heeft hij één big shopper-tas in de BMW geladen. Hij verklaart niet te hebben geweten wat er in de dozen en tassen zat. Hij wist ook niet waar de spullen heen gebracht moesten worden. Nadat hij was gaan rijden is hij op enig moment gestopt om met de medeverdachte te gaan wandelen omdat ze last had van haar buik. Op de vraag wie hij belde bij zijn staande houding op de Distelvlinderweg heeft hij gezegd dat hij meteen (tevergeefs) zijn advocaat belde voor advies. Dat hij bij dat telefoongesprek gezegd zou hebben, zoals door verbalisant [verbalisant 2] is gerelateerd, “
Hey man, je weet toch waar ik het gisteren over had? Hij is vreemd gegaan man” kan de verdachte zich niet herinneren.

De verdachte heeft verder bij de politie verklaard – in strijd met wat daarover door de politie is geobserveerd – dat hij door een snorder voor een bedrag van € 2,50 is gebracht naar de plek van de staande houding. Ook heeft de verdachte gelogen over met wie hij bij zijn staande houding telefonisch contact heeft gehad of geprobeerd te hebben. Uit het dossier blijkt dat dat niet een advocaat was, maar de personen [naam 1] (een vriend van de verdachte) en [naam 2] , maar die laatste naam zegt de verdachte niet te kennen.

Op grond van al het vorenstaande – de feitelijke gedragingen van de verdachte, waaronder het zenuwachtig en schichtig gedrag, in combinatie met de onwaarheden over hoe en met wie hij ter plaatse was gekomen en wie hij heeft gebeld, en het in versluierde taal gesproken bericht – komt het hof tot de conclusie dat de verdachte zich bewust is geweest van de waarschijnlijke aanwezigheid van strafbare goederen in de dozen en big shoppers, althans dat hij zich minst genomen bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat daarvan sprake zou zijn. Het bleek daarbij om verdovende middelen te gaan, die hij samen met zijn vriendin voorhanden heeft gehad en heeft vervoerd. Aldus hebben zij in een nauwe en bewuste samenwerking de feitelijke macht daarover uitgeoefend.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

feit 1 (voor zover in hoger beroep nog aan de orde)

de eendaadse samenloop van

het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod

het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straffen

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat aan de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich er toe laten brengen zijn toenmalige vriendin een lift te geven naar de woning waar zij toentertijd verbleef. Zij ging daar een grote hoeveelheid van afgerond 77 kilogram verdovende middelen ophalen. De verdachte heeft haar bij het dragen van de drugs van de woning naar de auto geholpen en is daarmee weggereden. Het is niet duidelijk geworden wat beiden met deze spullen van plan waren. Ze zijn immers kort nadat ze een en ander hadden opgehaald door de politie aangehouden, waarbij de verdachte nog heeft geprobeerd anderen telefonisch te waarschuwen en tegen de politie heeft gelogen. Een verdergaande betrokkenheid van de verdachte bij de verdovende middelen is uit het politieonderzoek, dat zich met name op medeverdachte [medeverdachte 1] heeft geconcentreerd, niet gebleken. Niettemin heeft hij hiermee een bijdrage geleverd aan criminele feiten. Met name het gewicht van de pillen die zijn opgehaald en vervoerd, maakt zijn gedrag kwalijk.

Het aanwezig hebben en vervoeren van dergelijke hoeveelheden verdovende middelen wordt doorgaans bestraft met forse onvoorwaardelijke gevangenisstraffen. Het hof wil echter aannemen dat de verdachte door omstandigheden in een situatie verzeild is geraakt waarin hij het idee had dat hij zijn vriendin moest helpen. Het hof heeft ook oog voor zijn persoonlijke omstandigheden zoals daarvan blijkt uit de over hem opgemaakte adviezen van de Jeugdbescherming & Reclassering van het Leger des Heils van 1 juni 2018 en van de Reclassering Nederland van 16 oktober 2018. Tot deze feiten had hij een nagenoeg blanco strafblad, zo blijkt uit het uittreksel Justitiële Documentatie op zijn naam van 12 juni 2023.

Uit de informatie die het hof ter beschikking heeft, blijkt dat de verdachte sinds de schorsing van de voorlopige hechtenis met de nodige hulp een goed bestaan voor zichzelf heeft opgebouwd. Ook is hij inmiddels vader geworden. Het feit waarvan in deze zaak sprake is, is alweer bijna vijf jaar geleden gepleegd. Het hof wil wat met veel inzet is opgebouwd niet in één klap teniet doen. Desalniettemin is het feit te ernstig om dit met een lichte straf af te doen. Het hof zal daarom aan de verdachte de maximale taakstraf opleggen voor het door hem gepleegde feit, in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof heeft geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in hoger beroep is overschreden. De verdachte is op 18 mei 2018 in verzekering gesteld, op welke datum de op de redelijkheid te beoordelen termijn een aanvang nam. Op 2 juli 2019 heeft de rechtbank vonnis gewezen. De verdachte heeft op 10 juli 2019 hoger beroep ingesteld. Op 6 juli 2023 zal het hof het arrest uitspreken. Dit heeft tot gevolg dat de redelijke termijn met bijna twee jaren is overschreden. Het hof ziet aanleiding deze overschrijding te verdisconteren in de strafmaat.

Het hof acht, hiermee rekening houdend, de oplegging van een taakstraf voor de duur van 200 uren in plaats van 240 uren passend en geboden en daarnaast de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar, met een proeftijd van 2 jaren.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 55 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover in hoger beroep aan de orde – ten aanzien van de kwalificatie en de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht.

Kwalificeert het bewezenverklaarde als hiervoor vermeld.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
200 (tweehonderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
100 (honderd) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep – voor zover in hoger beroep aan de orde – voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.L. Bruinsma, mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg en mr. H.A. Stalenhoef, in tegenwoordigheid van mr. B.K.M. Pouw, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 juli 2023.

De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]